趙麗莎(華東政法大學(xué),上海 200042)

商標貼牌加工的侵權(quán)問題芻議
——以新《商標法》第48條和第57條為起點*

趙麗莎
(華東政法大學(xué),上海 200042)

最典型的商標貼牌加工行為不屬于商標法意義上的使用,不會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆,因而不侵權(quán)。2014年5月1日正式施行的《商標法》增加了2個重要的短語:“容易導(dǎo)致混淆的”和“用于識別商品來源的行為”,有力地支持了以上觀點。本文的后半部分通過細分各種“非典型”的商標貼牌加工情形,就加工方和定作方是否構(gòu)成侵權(quán)、如何承擔(dān)責(zé)任進行了分析、羅列和總結(jié),得出“商標貼牌加工并非特殊問題,不需特殊規(guī)定或解釋”的結(jié)論。

商標貼牌加工;混淆;商標性使用;商標法修訂;審查義務(wù);侵權(quán)責(zé)任

一、問題的提出

2014年初,最高人民法院裁定,浦江亞環(huán)鎖業(yè)有限公司(以下簡稱“亞環(huán)公司”)與萊斯防盜產(chǎn)品國際有限公司(以下簡稱“萊斯公司”)商標侵權(quán)糾紛一案存在《民事訴訟法》第200條第1款第(6)項的情形(原判決、裁定適用法律確有錯誤的),由最高人民法院提審該案。此前,浙江省高級人民法院二審(2012浙知終字第285號)認定,被告亞環(huán)公司貼牌加工的行為侵犯原告萊斯公司的商標權(quán),因而判決維持一審原判。

關(guān)于商標貼牌加工是否侵權(quán)的問題,不論在實務(wù)界還是理論界,都爭議頗大。最高院提審上述案件,也引起了相關(guān)方面的熱議:這是否意味著司法界將統(tǒng)一認識?與此同時,新修正并施行的《商標法》第48條和第57條分別增加了2個重要的短語:“容易導(dǎo)致混淆的”和“用于識別商品來源的行為”,這對“商標貼牌加工是否侵權(quán)”的理論研究和實踐運用有何意義?此外,隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和國際貿(mào)易的深入,商標貼牌加工的行為呈現(xiàn)多樣化趨勢。商標貼牌加工的加工方未盡合理的審查義務(wù),貼牌商品未完全出口,定作方事實上無權(quán)……這些情形中的貼牌加工是否侵權(quán)?誰侵權(quán)?侵何權(quán)?

商標貼牌加工又稱貼牌制造、定牌加工或委托加工,通說認為,貼牌加工是指加工方根據(jù)合同約定,為定作方加工使用特定商標或品牌的商品并將該商品交付給定作方,后者依照合同支付加工費的經(jīng)營模式。為論述方便,本文區(qū)分貼牌加工的不同情形,將之分為“典型的涉外貼牌加工”和“非典型的涉外貼牌加工”。典型的涉外貼牌加工(以下簡稱典型貼牌加工)指:外國定作方僅在其本國享有合法的注冊商標專用權(quán),但并未將該商標在我國進行注冊;與該商標相同或相似的商標已由我國的權(quán)利人注冊并取得;外國定作方委托我國加工方制造商品并貼上該商標;加工完成后商品全部出口。上述亞環(huán)公司與萊斯公司商標侵權(quán)糾紛案即為典型貼牌加工。與之相對應(yīng),非典型的涉外貼牌加工(以下簡稱非典型貼牌加工)主要有以下情形:①加工方“自我委托”(指虛構(gòu)委托事實)加工(并銷售)商品;②定作方并非是合法的商標權(quán)利人;③商品加工完成后,除了出口,加工方也在境內(nèi)(獲授權(quán)/擅自)銷售。

本文前半部分擬從新《商標法》第48條和第57條新增的兩個短語入手,論述“典型的貼牌加工行為不侵權(quán)”,后半部分則細分非典型貼牌加工的情形并一一分析。

二、有關(guān)典型的貼牌加工是否侵權(quán)的爭論——終結(jié)于《商標法》第48條和第57條

在此前的司法實踐中,廣東法院(2001深中法知產(chǎn)初字第55號、2006粵高法行終字第22號)、浙江高院(2005浙民三終字第284號、2012浙知終字第285號)等通過判決認定貼牌加工行為構(gòu)成侵權(quán),理由是:“混淆”不是侵權(quán)要件,而是判斷是否近似的一個標準,因而在同一種商品上使用同一種商標(以下簡稱“雙同”)的貼牌加工行為一定侵權(quán),在相同或近似商品上使用近似商標的貼牌加工行為則應(yīng)根據(jù)混淆原則判斷是否近似,若導(dǎo)致混淆的,則構(gòu)成“近似”,進而構(gòu)成侵權(quán)。黃暉博士認為應(yīng)嚴格按照法律規(guī)定進行文義解釋,亦持該觀點[1]。而福建高院(2007閩民終字第459號)、上海法院(2008滬一中民五(知)初字第317號、2009滬高民三(知)終字第65號)、商標局機關(guān)黨委處閆衛(wèi)國處長[2]等持有相反的意見,他們認為:混淆是侵權(quán)構(gòu)成要件,貼牌加工后的商品不在境內(nèi)銷售,產(chǎn)品上貼附的商業(yè)標識不是用作識別商品來源的商標,不會導(dǎo)致混淆,不可能產(chǎn)生損害,因而不侵權(quán);加工方只負責(zé)加工、不負責(zé)銷售產(chǎn)品,在此過程中加工方的商標標注行為不是商標使用行為。

可以看出,貼牌加工是否侵權(quán)的爭議點主要是:①“混淆”是商標侵權(quán)的構(gòu)成要件,還是判斷“相似”的標準,這也涉及到如何理解《商標法》第57條第1、2項的規(guī)定。②貼牌加工是否是商標法意義上的使用,這涉及到如何理解《商標法》第48條的規(guī)定。

對于爭議點①,各學(xué)者對修正前《商標法》第52條第1項規(guī)定的理解不一導(dǎo)致對案件的分析結(jié)果大相徑庭。王遷教授、吳漢東教授、孔祥俊庭長認為“混淆”是商標侵權(quán)的構(gòu)成要件,不論是雙同情形還是其他三種近似情形,不會導(dǎo)致混淆的則不侵權(quán),因而商標貼牌加工行為不侵權(quán):“《商標法》不僅要維護商標權(quán)人凝集在商標中的信譽,還要保護消費者的利益。因此,《商標法》要保證商標權(quán)人能夠排他性地使用商標標識自己的商品或服務(wù)的出處,以及消費者能夠通過商標將商品或服務(wù)與其提供者正確地聯(lián)系在一起,以充分實現(xiàn)商標的識別功能和品質(zhì)保障功能。因此,即使在相同商品或服務(wù)上使用了與他人商標相同的標志,只要不會導(dǎo)致消費者的混淆,就不構(gòu)成對商標權(quán)的侵權(quán)”。[3]黃暉博士、王蓮峰教授認為“混淆”只是判斷是否“相似”的標準,只要相關(guān)公眾在視覺上認為商標相同(相似),不論貼有該商標的商品是否會導(dǎo)致相關(guān)領(lǐng)域的消費者發(fā)生誤認,即構(gòu)成侵權(quán)。筆者認為,現(xiàn)行《商標法》第57條將“混淆”明確寫入第2項的規(guī)定中,因此對于非雙同情形,只要被專有權(quán)控制的行為不導(dǎo)致混淆,則一定不侵權(quán),以上兩種觀點在結(jié)果上無異。而對于第1項規(guī)定的雙同情形,可參考國際上的做法:將“導(dǎo)致混淆”作為商標侵權(quán)的前提條件,是大多數(shù)國家的通行做法,其中又以TRIPS協(xié)議、美國法(蘭哈姆法)和歐盟法最為重要。TRIPS協(xié)議第16條第1項明確將“混淆”作為商標使用侵權(quán)的前提要件,同時,對于雙同情形,認為應(yīng)推定存在混淆可能。TRIPS協(xié)議區(qū)分雙同與非雙同情形,是采納了歐盟的建議稿,而作出雙同情形推定混淆的規(guī)定,則是采納了美國建議稿的建議。我國現(xiàn)行《商標法》似乎采納歐盟的立法模式,但我國加入了TRIPS協(xié)議,在解釋上與TRIPS協(xié)議的規(guī)定保持一致,更符合我國利益。

對于爭議點②,《商標法》第48條規(guī)定:“本法所稱商標的使用,是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中,用于識別商品來源的行為?！贝藯l是《商標法》新增,此前,該條規(guī)定在《商標法實施條例》第3條中。對比即可發(fā)現(xiàn),現(xiàn)行《商標法》多了“用于識別商品來源的行為”這一限定語,該條規(guī)定亦被稱為“商標法意義上的使用”或“商業(yè)標識意義上使用”[4]。那么,貼牌加工的行為屬于商標法意義上的使用嗎?筆者認為,商標法意義上的使用必須是將商標(或者進一步講,商業(yè)標識)作為區(qū)分商品來源的商標來使用。對于商標貼牌加工行為而言,因其在境內(nèi)使用商標并非是為了區(qū)分商品來源,因而并非商標法意義上的使用。

此次,最高院以“原判決、裁定適用法律確有錯誤”為由,提審亞環(huán)公司與萊斯公司商標侵權(quán)一案,似乎是想借助該案,針對商標貼牌加工是否侵權(quán)這一問題作出司法導(dǎo)向。而根據(jù)一二審的判決結(jié)果——貼牌加工侵權(quán)推測,最高院最終的意見,很有可能是“貼牌加工不侵權(quán)”,只是最高院打算如何論證“貼牌加工為何不侵權(quán)”,仍值得關(guān)注。

綜上可知,此前由于立法的不明確,導(dǎo)致了對法條用語存在不同的理解,因而出現(xiàn)了結(jié)果相反的判決,而現(xiàn)行《商標法》第48條和第57條的相關(guān)規(guī)定,可為法院得出典型的貼牌加工不侵權(quán)的結(jié)論,進而終止這種亂象提供有力的依據(jù)。

三、加工方是否盡到審查義務(wù)對其是否侵權(quán)沒有影響

同著作專有權(quán)和專利專有權(quán),商標專有權(quán)也是一項“禁止他人為一定行為”的權(quán)利。商標侵權(quán)行為根據(jù)侵權(quán)形態(tài)分為直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為。同著作權(quán)和專利權(quán)一樣,商標權(quán)的權(quán)能也表現(xiàn)為對客體的專有權(quán)利,每一項專有權(quán)利都控制著一類特定的行為。如未經(jīng)權(quán)利人許可,又無法定免責(zé)事由,而實施受專有權(quán)利控制的行為,即構(gòu)成“直接侵權(quán)”。[5]這也是國際上通行的做法,國際社會認定商標侵權(quán)是看有無侵權(quán)的行為事實,而不管侵權(quán)人主觀上是否明知。我國1993年商標法規(guī)定“銷售明知是假冒注冊商標的商品的行為”屬于商標侵權(quán)行為,2001年修改商標法時,刪除了“明知”作為構(gòu)成侵權(quán)的要件[6],從中可看出,構(gòu)成直接侵權(quán)并不以主觀過錯為要件,無論侵權(quán)者的主觀狀態(tài)如何,都應(yīng)承擔(dān)立即停止侵權(quán)的民事責(zé)任。但沒有主觀過錯的,不承擔(dān)賠償責(zé)任。所謂間接侵權(quán),是指教唆、幫助他人實施侵權(quán)的行為。《民通意見》第170條規(guī)定:“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人,為共同侵權(quán)人,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。”在知識產(chǎn)權(quán)法體系中,間接侵權(quán)行為人并未直接實施專有權(quán)利控制的行為,但其行為具有可責(zé)備性,導(dǎo)致、幫助了直接侵權(quán)行為,貢獻或擴大了侵權(quán)損害后果,因而需要與直接侵權(quán)人共同承擔(dān)責(zé)任。判斷是否構(gòu)成間接侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)特別注意的是,若無直接侵權(quán)責(zé)任,則無間接侵權(quán)責(zé)任;若無主觀故意,則無間接侵權(quán)責(zé)任。

我國商標法并未明確區(qū)分直接與間接侵權(quán)責(zé)任。但有學(xué)者認為,商標法第57條第4項(原商標法第52條第3項:“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的”)雖然是與其他幾種直接侵權(quán)行為相并列,容易給人一種直接侵權(quán)行為的感覺,但其規(guī)定的不是直接侵權(quán)責(zé)任,而是間接侵權(quán)責(zé)任。否則,該項規(guī)定的行為可以歸于第1項情形,無需再另行規(guī)定。[7]筆者同意這種理解,這也可由新商標法新增的規(guī)定看出——將原實施條例第50條第2項確定為商標法第57條第6項:“有下列行為之一的,均屬侵犯注冊商標專用權(quán)……故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件,幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為的”,從條文表述看,明顯可以推定其規(guī)定的是商標侵權(quán)的“間接責(zé)任”,但也是與其他的直接侵權(quán)行為規(guī)定在一起的。

如上分析,貼牌加工商品不在境內(nèi)銷售,不會引起境內(nèi)相關(guān)消費者的混淆,也不是商標法意義上的使用,因而不侵權(quán),即加工人不構(gòu)成直接侵權(quán)。那么,若貼牌加工的加工方(受托方)未盡到合理的審查注意義務(wù),主觀上有侵害商標權(quán)的故意或過失,需要承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任嗎?要回答此問題,關(guān)鍵是要明確:定作人(委托人)構(gòu)成商標直接侵權(quán)嗎?根據(jù)商標專有權(quán)控制某一種行為的理論,答案很明確:定作人未實施相關(guān)行為,因而不侵權(quán),受托方亦不構(gòu)成間接侵權(quán)。

四、非典型定牌加工是否侵犯商標權(quán)

如前面第一部分所述,非典型的貼牌加工有3種情形。下面筆者將進行一一分析。

(一)加工方“自我委托”(指虛構(gòu)委托事實)加工、銷售商品

由于委托事實上不存在,故此種情形事實上與普通的商標侵權(quán)行為無異。具體而言,可以再分為以下情況進行討論:

1.加工方僅加工商品,并不在境內(nèi)銷售,涉案商品完全出口。此種情形,由于商品并不在境內(nèi)銷售,故加工方在境內(nèi)貼上涉案商標的“使用”,并非商標法意義上的使用;同時,也不會使境內(nèi)相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆:加工方的行為并不屬于商標法第57條第1、2項規(guī)定的侵犯商標專用權(quán)的行為。那是否可以說加工方不侵權(quán)?這涉及到商標侵權(quán)形態(tài)的問題。如前第三部分所述,間接責(zé)任作為補償責(zé)任,需要有直接侵權(quán)責(zé)任的成立和行為人的主觀過錯。本情形下,加工方的主觀惡意自不待言,惟由于商品不在境內(nèi)銷售,無侵害境內(nèi)商標權(quán)利人專有權(quán)的直接侵權(quán)行為,故加工方的間接侵權(quán)責(zé)任亦不成立。有學(xué)者認為該行為是假冒仿冒名牌的源頭,因而是侵權(quán)行為。[8]筆者認為該理由并非基于法理與邏輯,不具有說服力。

綜上,加工方既不用承擔(dān)加工行為的直接侵權(quán)責(zé)任,也不用承擔(dān)間接責(zé)任。

2.加工方不僅加工,而且銷售涉案商品。由于加工方加工產(chǎn)品中使用商標是為了區(qū)分商品來源,因而該使用屬于商標法意義上的使用,其也會導(dǎo)致相關(guān)消費者產(chǎn)生混淆,因此加工方的行為應(yīng)當(dāng)屬于商標法第57條第1、2項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。加工方銷售涉案產(chǎn)品的,應(yīng)當(dāng)屬于商標法第57條第3項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。此時,加工方不僅扮演了生產(chǎn)商的角色,也扮演了銷售商的角色,其兩個行為均侵權(quán),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

3.加工方僅加工商品,另有第三人在境內(nèi)銷售涉案商品。同上,加工方加工產(chǎn)品的,應(yīng)當(dāng)屬于商標法第57條第1、2項規(guī)定的侵權(quán)。第三人銷售涉案產(chǎn)品的,應(yīng)當(dāng)屬于商標法第57條第3項規(guī)定的侵權(quán)行為。此時,加工方和第三人均為侵權(quán)主體,應(yīng)當(dāng)分別為其行為承擔(dān)責(zé)任。但若第三人不知道商品是侵犯注冊商標專用權(quán)的,能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的,不承擔(dān)賠償責(zé)任。

(二)商品加工完成后,除了出口,加工方也在境內(nèi)(獲授權(quán)/擅自)銷售

此種情形,應(yīng)區(qū)分商品的最終銷售地來判斷加工方在境內(nèi)從事的貼牌加工行為是否侵權(quán)。對于出口的部分,經(jīng)上面第二部分的分析,應(yīng)當(dāng)認定加工方不侵權(quán)。對于最終在境內(nèi)銷售的部分,同上述(一)2、3種情形,應(yīng)當(dāng)認定商標貼牌加工行為是為了區(qū)別商品來源且最終會使相關(guān)公眾發(fā)生混淆——因為商標的主要功能在于區(qū)別商品來源,只要其客觀上起到了識別商品來源的作用,就應(yīng)當(dāng)被認定為“商標法上的使用”,至于加工方在商標貼牌加工當(dāng)時是否是為了區(qū)別商品來源,并不是判斷是否構(gòu)成“商標法上的使用”的要件。加工方的加工行為侵犯了商標權(quán)利人的商標專用權(quán)。加工方在境內(nèi)銷售行為,分述如下:

1.加工方在境內(nèi)獲“授權(quán)”銷售。由于國外定作方并不享有境內(nèi)的商標專用權(quán),故其銷售“授權(quán)”屬于無權(quán)處分,授權(quán)無效。加工方銷售的行為,屬于商標法第57條第3項規(guī)定的侵權(quán)行為。但有關(guān)侵權(quán)主體為何者,似有爭論:有認為侵權(quán)主體僅為加工方(銷售者)的;有認為侵權(quán)主體僅為國外定作方的[9];有認為定作方與加工方承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的[10][11]。

不論是直接侵權(quán)還是間接侵權(quán),如果不存在替代責(zé)任的情形(如雇傭、監(jiān)護),那么責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)為行為主體。具體到本討論情形中,有人之所以認為直接侵權(quán)主體是定作方而不是加工方,是因為其認為國外定作方“通過委托他人制造產(chǎn)品并在產(chǎn)品上標注其注冊商標的方式,合法行使了自己對注冊商標的使用權(quán)……加工方標注商標行為的效果應(yīng)直接歸屬于產(chǎn)品的所有人”即定作方。[12]筆者認為此種看法不當(dāng)。定作方與加工方簽訂的授權(quán)合同,本質(zhì)上是一份商標許可(定作方許可加工方在境內(nèi)銷售涉案商品)合同,合同的效力暫不論,從許可合同性質(zhì)上來說,不屬于委托合同(若雙方簽訂的是委托合同,〈合同效力暫且不論〉,定作方委托加工方以定作方的名義為銷售行為的,由于加工方的行為后果事實上歸于加工方,因此,銷售行為的行為主體是定作方,責(zé)任主體也是定作方。但是由于我國采取商事主體登記或?qū)徟贫?雙方不太可能簽訂該種合同。因而本文正文只討論是授權(quán)合同的情形),加工方也是以自己的名義進行銷售行為,該行為的后果并不歸屬于定作方。對于雙方之外的任何人來說,授權(quán)銷售合同的存在與否、有效與否,都不會影響加工方銷售行為的效力。因此,銷售的行為主體是加工方,責(zé)任主體也是加工方,且類型為直接侵權(quán)。從保護我國商標權(quán)利人來說,也應(yīng)當(dāng)認定國內(nèi)加工方為侵權(quán)主體,方便其采取措施預(yù)防、制止侵權(quán)行為,挽回損失。那么,定作方是否構(gòu)成間接侵權(quán)?筆者認為,由于定作方不可能不知道(即使真的不知也是因其過失)其在我國境內(nèi)并不享有商標權(quán),故其主觀為故意;定作方無權(quán)而授權(quán)加工方進行銷售,屬于引誘的幫助行為,故定作方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)間接責(zé)任。加工方和定作方還應(yīng)根據(jù)民通意見的規(guī)定承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。因此,商標權(quán)利人可以選擇只起訴國內(nèi)加工方,或起訴加工方和定作方,但不能只起訴定作方。至于加工方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后的追償問題,應(yīng)根據(jù)民法的有關(guān)規(guī)定(例如連帶責(zé)任的追責(zé)、合同無效的締約過失責(zé)任)另行主張,與商標權(quán)利人無關(guān)。

2.加工方在境內(nèi)擅自銷售(或第三人銷售)。此種情形,與上述(一)2(或3)種情形無異,應(yīng)當(dāng)認定加工方(或第三人)侵犯了境內(nèi)商標注冊人的商標專用權(quán),為侵權(quán)主體,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。定作方無主觀過錯,不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

(三)定作方并非是合法的商標權(quán)利人

1.“貼牌加工”后的商品全部出口。若定作方并不實際上享有商標權(quán),則其授權(quán)境內(nèi)加工方貼牌加工無效。此行為在性質(zhì)上與第(一)1種情形無異,加工方的行為既非直接侵權(quán),也非間接侵權(quán),加工方和定作方均不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

有法院區(qū)(2013滬一中民五(知)終字第29號)分加工方是否盡到審查義務(wù)(外國定作方是否是商標權(quán)利人)而判斷加工方是否承擔(dān)責(zé)任的,筆者認為,加工方是否盡到了審查義務(wù)屬于主觀要件范疇,而主觀要件并非商標直接侵權(quán)的構(gòu)成要件,因此判斷加工方是否盡到審查義務(wù)并無實際意義。

2.貼牌加工后的商品有部分在境內(nèi)銷售。對于出口的部分,同上第(一)1種情形,應(yīng)當(dāng)認定加工方不侵權(quán);對于最終在境內(nèi)銷售的部分,根據(jù)上述第(二)種情形舉輕以明重,認定加工方的加工行為侵權(quán)。銷售行為侵犯了境內(nèi)商標注冊人的商標專用權(quán),若是經(jīng)“授權(quán)”的,則銷售者承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任,定作方承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任;若不是經(jīng)“授權(quán)”的,則只由銷售者承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。

五、總結(jié)

筆者將本文討論的情形和主要觀點歸納成如下表格(見表1、2):

表1 典型商標貼牌加工行為的侵權(quán)認定

從表格中可以清晰地看到,無論貼牌加工中涉案商標是否有外國商標權(quán)人授權(quán),該授權(quán)是否合法,受控行為的侵權(quán)形態(tài)和責(zé)任主體都是一致的。通過這一結(jié)論,也可以得出,(典型)商標貼牌加工的侵權(quán)問題與其他商標侵權(quán)問題一樣,并無特殊性,完全可以用現(xiàn)行商標法和商標法原理予以解釋和解決。期望司法實踐能早日認識到商標貼牌加工的本質(zhì),盡早統(tǒng)一認識。

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10.3969/j.issn.1672-9846.2014.03.008

D923.43

A

1672-9846(2014)03-0030-05

2014-06-16

趙麗莎(1990-),女,浙江杭州人,華東政法大學(xué)碩士研究生,主要從事知識產(chǎn)權(quán)研究。