張敏

摘 要：公序良俗是民法領(lǐng)域中的基本原則，是民事立法與司法裁判的基本標(biāo)準(zhǔn)。為調(diào)整民事法律關(guān)系發(fā)揮作用，對(duì)法制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有重要意義。本文將公序良俗的時(shí)間性與地域性、靈活性與抽象性等特性，與實(shí)現(xiàn)正義、減少法律瑕疵等功能結(jié)合，以公序良俗原則為工具、以法制目標(biāo)實(shí)現(xiàn)為目的關(guān)系。發(fā)現(xiàn)公序良俗內(nèi)在價(jià)值，適用到法制活動(dòng)中對(duì)我國法制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)大有裨益。

關(guān)鍵詞：公序良俗；法律原則；法制功能；法制目標(biāo)

一、公序良俗原則的含義及特性

1.公序良俗原則的含義

公序良俗原則最早追溯至羅馬時(shí)代，發(fā)展至今經(jīng)歷了漫長的歷史進(jìn)程。不同國家對(duì)公序良俗原則的表述不同，最先將公序良俗本以法律文本形式做出規(guī)定的是《法國民法典》，“第6條“：個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。[1]”日本、臺(tái)灣及德國采用了該原則，德國在有關(guān)公序良俗只采用了善良風(fēng)俗，沒有公共秩序。筆者認(rèn)為“社會(huì)公共利益”是公共秩序和善良風(fēng)俗的另一種說法，我國雖沒有對(duì)公序良俗有系統(tǒng)規(guī)定，對(duì)公序良俗是認(rèn)可的。最具代表性的觀點(diǎn)是史尚寬先生他認(rèn)為：“社會(huì)存在及發(fā)展所必要之一般秩序，不獨(dú)憲法所定國家根本組織，個(gè)人言論、出版、信仰、營業(yè)自由，私有財(cái)產(chǎn)、繼承，皆屬于公共秩序。[2]”

2.公序良俗原則的特性

公序良俗原則是獨(dú)立的法律原則，不僅著眼調(diào)整國家利益，也著眼調(diào)整社會(huì)個(gè)人利益。不但對(duì)社會(huì)發(fā)展具有重要意義，也有自身存在的價(jià)值，筆者認(rèn)為具有以下特性：

（1）時(shí)間性與地域性?！耙豁?xiàng)判決或一項(xiàng)規(guī)則今天與公共福利相一致，明天則可能不一致”人們的道德觀念和通行慣例會(huì)隨著時(shí)間環(huán)境的改變而改變。[3]”公序良俗隨著時(shí)間、地點(diǎn)的改變而改變。相同事件，在不同的歷史時(shí)期、地點(diǎn)，產(chǎn)生的道德、法律評(píng)價(jià)不同。如：當(dāng)今社會(huì)婚前同居現(xiàn)象已經(jīng)很普遍，為多數(shù)人所接受。發(fā)生在上個(gè)世紀(jì)，即使法律很難干預(yù)，對(duì)當(dāng)事人的道德評(píng)價(jià)會(huì)受到很大損害。根據(jù)古代的風(fēng)俗，婚前同居不但不被人所接受還會(huì)遭到嚴(yán)厲批判，所帶來的懲罰是道德與法律雙方面的。使當(dāng)事人的身心受到了嚴(yán)重的折磨與摧殘。如果發(fā)生在歐洲開放的國家。米爾恩“昔日為違反公序者，今則未必然。甲地有背公序良俗者，乙地亦不一定以為然。[4]”

（2）抽象性與靈活性。公序良俗是概括性、不特定化的法律原則，在內(nèi)涵和外延兩方面具有抽象性與非確定性。主要來自社會(huì)關(guān)系的不可預(yù)測(cè)性和復(fù)雜性。“梁慧星：公序良俗是民法體系中的“魔法條文”，靈活易變性會(huì)使本身的含義“黑洞化”[5]”公序良俗并非純粹意義上的法律原則，有道德色彩是法律原則和道德原則的結(jié)合，有雙重的節(jié)功能在適用上有更大的靈活性?！八顾防?，“法律標(biāo)準(zhǔn)為人類最高理想[6]”而公序良俗的抽象性與靈活性為這種理想的實(shí)現(xiàn)提供了可能。

二、公序良俗原則的法制功能

博登海默認(rèn)為“盡管法已成為國家社會(huì)必不可少的社會(huì)制度，但法也存在弊端，源于保守傾向、形式結(jié)構(gòu)中的剛性因素與控制因素的限度。[7]”由于現(xiàn)存法律條文多數(shù)表現(xiàn)為一種“剛性”存在，而公序良俗表現(xiàn)一種“柔性”存在。在有些具體案件中，法條這種過于嚴(yán)格的規(guī)定，會(huì)使得案件得不到很好的處理，運(yùn)用道德性原則解決，反而取得不錯(cuò)的社會(huì)效果。筆者認(rèn)為，公序良俗對(duì)社會(huì)發(fā)展意義重大，表現(xiàn)在以下方面：

1.彌補(bǔ)現(xiàn)有法律的不足

雖然我國初步建成了以憲法為主體相對(duì)系統(tǒng)完整的社會(huì)主義法律體系，但現(xiàn)存法律還存在不足。滯后性主要是受經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑理論所影響。法律作為上層建筑的表現(xiàn)形式，是在經(jīng)濟(jì)環(huán)境中衍生出來的，對(duì)調(diào)整社會(huì)關(guān)系起著重要作用。這注定了法律從開始頒布出臺(tái)就落后于現(xiàn)實(shí)結(jié)局，盡管法律制定具有前瞻性，但不能避免滯后性。面臨具體案件需要適用法律條文，法律條款卻失去了時(shí)代意義，對(duì)案件的處理不會(huì)有好的結(jié)果，但裁判者又不能拒不裁判，公序良俗便成為裁判者考慮的適用對(duì)象。公序良俗是人類社會(huì)發(fā)展至今優(yōu)良傳統(tǒng)的集中體現(xiàn)，而法律又是保障和諧秩序的強(qiáng)制力工具，二者之間密切的聯(lián)系性顯而易見。亦如曾世雄先生所言：“公序良俗規(guī)定的特質(zhì)，在于補(bǔ)充強(qiáng)行法的強(qiáng)制或者禁止功能。[8]”

2.有助于正義的實(shí)現(xiàn)

法律價(jià)值之一是實(shí)現(xiàn)公平正義，最大程度保障公民的合法權(quán)益。法律條文具有抽象性和高度概括性，而紛繁復(fù)雜的社會(huì)生產(chǎn)與社會(huì)生活處在不斷變化之中，適用法律的過程要對(duì)法律條文進(jìn)行一定的解釋，這種解釋不僅要考慮文字所能涵蓋的意思，還要考慮立法者意圖等因素。一般情況下，公序良俗被多數(shù)裁判者所忽略。導(dǎo)致案件的裁判超出了公序良俗的范圍，使案件處理的結(jié)果有失公平。在案件的處理過程中將公序良俗靈活運(yùn)用，將法律與社會(huì)風(fēng)俗、倫理道德等因素相協(xié)調(diào)，有助于裁判者了解案情，體現(xiàn)出人的主體地位，案件得到公平裁決保障人民權(quán)利。

三、公序良俗原則與法制目標(biāo)的聯(lián)系

雖然公序良俗做為重要的法律原則，但公序良俗所屬領(lǐng)域大家所持觀念很難達(dá)成一致。多數(shù)人認(rèn)為：公序良俗主要是私法領(lǐng)域的原則，不涉及公法。少數(shù)人認(rèn)為：此原則是公私法領(lǐng)域共同原則。筆者認(rèn)為，后者更為可取。“公私法價(jià)值的融合是法自身發(fā)展的必然，也是社會(huì)發(fā)展的需求。私法強(qiáng)調(diào)私權(quán)自治，公權(quán)注重國家對(duì)社會(huì)的適當(dāng)干預(yù)。[9]”而公序良俗蘊(yùn)涵著私法與公法價(jià)值。典型的是公序良俗中道德理念，突破了私法領(lǐng)域?yàn)楣椒ㄋ灿?。公私法最終目的是實(shí)現(xiàn)我國的法制目標(biāo)。公序良俗與我國法制目標(biāo)有密切聯(lián)系。筆者認(rèn)為，體現(xiàn)在以下方面：

1.公序良俗是實(shí)現(xiàn)法制目標(biāo)的工具

法律的制定要有前瞻性，盡量維護(hù)法律的穩(wěn)定性，不僅能增強(qiáng)法律預(yù)見性還增強(qiáng)大眾對(duì)法律的信任度。公序良俗是一種基本原則具備基本的法律功能。如前所述的幾方面對(duì)我國法制目標(biāo)實(shí)現(xiàn)有影響，維護(hù)社會(huì)公平與正義是法制社會(huì)實(shí)現(xiàn)的基本要求，實(shí)現(xiàn)公平正義才可能實(shí)現(xiàn)法制目標(biāo)；公序良俗實(shí)質(zhì)是引導(dǎo)人們追求社會(huì)上的真善美，而有時(shí)這種真善美處于法律邊緣化的位置，此原則彌補(bǔ)了這一不足，間接的成為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)法制目標(biāo)的一種工具。

2.法制目標(biāo)是公序良俗的價(jià)值體現(xiàn)

法制目標(biāo)：以法律調(diào)整方式為主，其他調(diào)整方式為輔，在個(gè)人利益、公共利益與國家利益之間尋找平衡點(diǎn)，使公權(quán)與私權(quán)處于和諧狀態(tài)，予以維持或改進(jìn)。處理案件時(shí)遵循“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則”，公序良俗作為重要的法律原則，具備法律與道德屬性，對(duì)法制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有關(guān)鍵作用。法制目標(biāo)僅靠法律很難實(shí)現(xiàn)的，將道德與法律雙重手段運(yùn)用到法制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)中，法制目標(biāo)才能夠得到實(shí)現(xiàn)。

結(jié)語

隨著依法治國理念的提出與不斷發(fā)展，法制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)顯得愈發(fā)重要，無論個(gè)人利益還是社會(huì)利益都與法制目標(biāo)有著密切的聯(lián)系。公序良俗作為重要的法律原則，能否運(yùn)用得當(dāng)影響法制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。公序良俗原則的研究與適用對(duì)于法制建設(shè)與實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化具有重要意義。

（作者單位：黑龍江大學(xué)）

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