李新　吳樂樂

編者按：2012年修正的《刑事訴訟法》在未成年人刑事司法制度方面是一次新的突破，借鑒并吸納了大量實踐探索成果，從根本上確立了處理未成年人犯罪“區(qū)別對待、重在保護”的原則。然而，我們對事物的認(rèn)識是一個不斷更新的過程，因此對任何法律的修改就不可能完美無缺。即便是特別成功的制定法，經(jīng)過一定的時間也會出現(xiàn)一些與社會發(fā)展不相適應(yīng)的問題。針對此，本期專題選取一些代表性的檢察院，對在辦理未成年人犯罪案件中發(fā)現(xiàn)的問題進行總結(jié)，提出一些應(yīng)對措施，以期對司法實踐有所裨益。

對犯罪的理解，是以一定的社會認(rèn)知能力為前提的，認(rèn)識未成年人犯罪則要以了解未成年人的特點為前提。由于未成年人尚處于社會規(guī)則的內(nèi)化和社會價值的形成期，因此，未成年犯罪者的反社會性動機、對犯罪特殊危害性的認(rèn)知均弱于成年人，其犯罪的主觀惡性一般要低于成年人。從預(yù)防犯罪的角度考慮，由于未成年人的思想意識尚不成熟，可塑性較大，因而減少其違法犯罪的意識相對容易。正是基于對刑罰作用有限性及未成年人特殊性的認(rèn)識，目前大多數(shù)國家將未成年人犯罪和成年人犯罪區(qū)別對待，相比于成年人，淡化了對未成年人犯罪適用刑罰的觀念，代之以保護處分和教育處分等非刑罰處理措施，在對未成年人犯罪刑事追訴的目的方面?zhèn)戎赜诮逃脑臁?/p>

一、我國未成年人犯罪刑罰體系的不足

鑒于以上應(yīng)對未成年人犯罪的刑罰政策和國際趨勢，反觀我國未成年人犯罪的刑罰體系，主要有以下不足：

（一）懲罰性過重

1.新修訂的《刑事訴訟法》、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》以及《未成年人保護法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》等均規(guī)定了“以教育為主，懲罰為輔”的原則，但是《刑法》中只是簡單的規(guī)定對未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰，缺少適用非刑罰處理方法的剛性規(guī)定，因此，針對未成年人犯罪，我國刑法仍是側(cè)重于處罰，而不是優(yōu)先保護。

2.現(xiàn)行《刑法》在刑罰種類以及刑罰具體運用的規(guī)定上，對成年人犯罪和未成年人犯罪未作任何實質(zhì)性的區(qū)分，而我國的刑罰結(jié)構(gòu)整體上偏重，因此未成年犯罪人所適用的刑罰結(jié)構(gòu)也屬于偏重型。

為了比較說明，本文選取德國、巴西、喀麥隆、朝鮮等國的刑法典為分析藍(lán)本，試著從刑法分則中帶有死刑條文的數(shù)量及其占刑法分則中帶有刑罰處罰性條文的比例、帶有無期監(jiān)禁刑條文的數(shù)量及其占帶有刑罰處罰性條文的比例、規(guī)定有3年以上監(jiān)禁刑條文的數(shù)量及其占帶有刑罰處罰性條文的比例、規(guī)定有選科罰金刑（罰金刑作為主要刑種，并且罰金刑和自由刑等刑種并列，只能選擇其中一種適用）條文的數(shù)量及其占帶有刑罰處罰性條文的比例等角度，去總結(jié)所選國家刑罰結(jié)構(gòu)的嚴(yán)厲或輕緩程度。

從表中，我們可以看出，我國的刑罰不僅重于經(jīng)濟比我們發(fā)達的德國，也重于經(jīng)濟落后我們的喀麥??；不僅重于那些所謂的民主自由國家（德國、巴西），也重于那些所謂的專制或威權(quán)體制國家（朝鮮）。盡管這樣的統(tǒng)計方法顯得過于簡單，不盡嚴(yán)謹(jǐn)，而且僅僅比較立法規(guī)范中的刑罰輕重，而沒有考慮實踐中的刑罰輕重，因而不盡科學(xué)，但是通過比較，其結(jié)論依然非常清楚，我國的刑罰結(jié)構(gòu)屬于重刑結(jié)構(gòu)。

未成年人正處于成長期，生活環(huán)境的質(zhì)量在很大程度上決定了其人生觀、價值觀、世界觀的優(yōu)劣。而監(jiān)禁場所普遍存在的“交叉感染”現(xiàn)象對身心發(fā)育尚未成熟的未成年人腐蝕更易、更大，“牢獄生活”使這些曾經(jīng)受過不良生活環(huán)境影響的未成年人繼續(xù)生活在不良環(huán)境中，顯然不利于他們的改造和重返社會。正是基于這些考慮，我國于1985年批準(zhǔn)的《少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第171條規(guī)定：“只有在經(jīng)過審慎考慮以后才可以對少年的人身自由加以限制并應(yīng)盡可能保持在最低限度；除非判決少年犯有涉及對他人使用暴力的嚴(yán)重行為，或?qū)曳钙渌麌?yán)重罪行，并且不能對其采取其他合適的對策，否則不得剝奪其人身自由?！钡?81條更明確要求“應(yīng)使主管當(dāng)局采取各種措施，使其具有靈活性，從而更大限度地避免監(jiān)禁。這些措施包括：（1）監(jiān)管、監(jiān)護和監(jiān)督的裁決；（2）緩刑；（3）社區(qū)服務(wù)的裁決；（4）罰款、補償和賠償；（5）中間待遇或其他待遇的裁決；（6）參加集體輔導(dǎo)或類似活動的裁決；（7）有關(guān)寄養(yǎng)、生活區(qū)或其他教育設(shè)施的裁決；（8）其他有關(guān)裁決?！?/p>

我國刑法典規(guī)定了五種主刑，只有管制刑屬非監(jiān)禁刑，但在司法實踐中，管制刑適用較少，以北京市某區(qū)人民法院2011年、2012年審理的未成年人案件為例，無一例未成年人被判處管制。在司法實踐中，對未成年人適用最普遍的還是有期徒刑。雖然刑法規(guī)定了緩刑這一非監(jiān)禁刑保障制度，但針對未成年人如何適用緩刑，現(xiàn)有刑法未將未成年人與成年人進行區(qū)分，籠統(tǒng)以犯罪情節(jié)輕重、有無悔罪表現(xiàn)、有無再犯危險等概之，缺乏針對未成年人身心特點的具體標(biāo)準(zhǔn)，而我國的未成年人人格分析制度以及社區(qū)矯正制度發(fā)展相當(dāng)滯后，再加上對未成年犯罪人予以特殊司法保護的理念還比較淡漠、重刑主義思想還未消除，以致于緩刑在司法實踐中適用較少。

（二）刑罰體系單一

未成年人處于人生過渡期，個體之間差異較大，根據(jù)未成年犯罪人的不同特點確定相應(yīng)的應(yīng)對措施，才能增強針對性，以便在矯治和教育的基礎(chǔ)上，促使其順利回歸社會。正是基于這樣的考慮，國外許多國家針對未成年人犯罪制定了豐富多樣的處遇措施，如在德國《少年法院法》中規(guī)定了保護性措施、懲戒性措施和刑事處分三類處遇措施。我國1992年批準(zhǔn)的《兒童公約》第40條第4款中明確規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)采用多種處理辦法，諸如照顧、指導(dǎo)監(jiān)督令、輔導(dǎo)、察看、寄養(yǎng)、教育和職業(yè)培訓(xùn)方案及不交由機構(gòu)照管的其他方法，以確保處理兒童的方式符合其福祗并與其情況和違法行為相稱。”

然而我國《刑法》未針對未成年人犯罪單獨制定刑罰處罰方法和非刑罰處遇措施，與成年犯一樣，未成年犯的刑罰處罰主要有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑以及附加刑等。非刑罰處遇只有《刑法》第37條規(guī)定的訓(xùn)誡、具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、建議予以行政處分。這些非刑罰措施普遍性有余，針對性不足，難以實現(xiàn)對涉罪未成年人教育為主、懲罰為輔的刑事立法原則。通過分析發(fā)現(xiàn)，這些刑罰方法和非刑罰方法主要可以概括為監(jiān)禁刑、非監(jiān)禁刑（主要為管制）以及悔過賠償，且以監(jiān)禁刑為主，缺少教育保護型措施，整個刑罰體系顯得過于單一。

二、我國未成年人犯罪刑罰體系的完善建議

針對實踐中傾向于懲罰和打擊以及《刑法》中對未成年人犯罪的從寬規(guī)定幅度過小等問題，建議對現(xiàn)有未成年人犯罪的刑罰體系進行漸進式改革，著力實現(xiàn)非刑罰化、非監(jiān)禁化、輕刑化以及處遇措施的多元化，用改革成果逐步將未成年人特殊保護的司法理念深入人心。

（一）修改相關(guān)條款

將《刑法》中“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”的規(guī)定修改為“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”。鑒于我國的刑罰結(jié)構(gòu)仍屬于偏重型以及重刑主義傳統(tǒng)根深蒂固，有必要限制司法人員的裁量權(quán)，對所有犯罪的未成年人一律減輕處罰。

（二）重視管制刑的適用，完善社區(qū)矯正制度

管制刑適用的對象是罪行比較輕微的犯罪嫌疑人，既體現(xiàn)了刑罰的威懾力，又不限制犯罪嫌疑人的人身自由。因此，對涉罪未成年人適用管制刑是實現(xiàn)非監(jiān)禁化的重要途徑。由于《刑法修正案（八）》規(guī)定對判處管制的，需要進行社區(qū)矯正，是否具備良好的社區(qū)矯正條件就成為適用管制刑時需要考慮的重要因素。因此，應(yīng)當(dāng)積極推動社區(qū)矯正制度的完善，加大對涉罪未成年人適用管制刑的力度。

（三）放寬未成年犯罪嫌疑人的緩刑適用條件

《刑法》第72條第1款規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響?！睆奈覈膶嶋H情況來看，大多數(shù)未成年犯罪人都是被判處3年以下有期徒刑，被判處3年以上有期徒刑的很少。[1]因此，從緩刑適用的刑度條件來看，司法實踐中大多數(shù)涉罪未成年人都是可以適用緩刑的。如此，緩刑制度是當(dāng)前實現(xiàn)涉罪未成年人非監(jiān)禁化的重要途徑。

針對實踐中涉罪未成年人適用緩刑率較低的問題，一方面，司法人員在掌握緩刑的四大要件時，應(yīng)當(dāng)站在積極教育、改造涉罪未成年人的立場，而不能向?qū)Υ赡耆四菢?，進行事后消極判斷；另一方面，可以借鑒國外的強制緩刑制度，對判處較輕刑罰的未成年人必須適用緩刑，如《法國少年法》規(guī)定判處1年以下刑罰的少年犯，必須適用緩刑。同時，應(yīng)當(dāng)完善緩刑宣告前的調(diào)查與評估制度、緩刑擔(dān)保措施、緩刑考察制度等，以確保緩刑效益的充分發(fā)揮。

（四）豐富非刑罰處罰措施，增強刑罰體系的多元化

豐富非刑罰處罰措施，不僅是應(yīng)對未成年人犯罪科學(xué)理論的要求，同時也是司法實踐的迫切需要。從審判實踐來看，不少案件中根據(jù)犯罪事實及對未成年犯罪人社會調(diào)查情況綜合評判，并非一定要給予未成年犯罪嫌疑人刑罰處罰，但是又不能不給予一定的處罰，由于刑法中缺乏更多的非刑罰處罰措施供法院選擇，致使司法實踐部門要么對可以免除刑罰處罰的未成年人升格處理，判處刑罰，要么降格處理，免除刑事處分后一放了之。由此可見，完善現(xiàn)行刑法關(guān)于未成年人犯罪非刑罰處置措施，補充和優(yōu)化未成年犯罪人非刑罰處置方法，已經(jīng)成為一項緊迫的課題。[2]由此，可以借鑒國外經(jīng)驗，增加一些新的方法，如照管、監(jiān)護和監(jiān)督的裁決，社區(qū)服務(wù)的裁決，中間待遇和其他待遇的裁決，具體形式有家長監(jiān)管令、保護觀察令、勞動賠償令、限制進入令、社區(qū)服務(wù)令等等，并對非刑罰處罰措施分類分等級，形成有梯度的適合未成年犯罪人的身心特點的教育罰體系。[3]

未成年人犯罪及其治理不是單純的法律問題，而是復(fù)雜的社會問題，與一個社會的價值觀念和公共政策取向密切相關(guān)。[4]預(yù)防和減少未成年人犯罪，是一項系統(tǒng)的工程，需要全社會的參與。因此，任何未成年人犯罪處遇措施的選擇，都可謂牽一發(fā)而動全身，需要通盤考慮、整體構(gòu)建，既包括實體、程序制度的構(gòu)建，又包括相關(guān)配套體系的建設(shè)，單就刑罰體系的小修小補是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。當(dāng)前，在司法實踐中，我國也出臺了一些規(guī)定，如2012年最高人民檢察院出臺的《關(guān)于進一步加強未成年人刑事檢察工作的決定》，明確規(guī)定“最大限度地降低對涉罪未成年人的批捕率、起訴率和監(jiān)禁率”、“一般應(yīng)實行捕、訴、監(jiān)（法律監(jiān)督）、防（犯罪預(yù)防）一體化工作模式”、“要發(fā)揮檢調(diào)對接平臺作用，積極促進雙方當(dāng)事人達成和解”、“著力促進政法機關(guān)辦理未成年人刑事案件配套工作體系和未成年人犯罪社會化幫教預(yù)防體系建設(shè)”等。2013年新修訂的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》對這一決定的相關(guān)內(nèi)容做了更為具體的規(guī)定。從這些規(guī)定中可以看出我國最高司法機關(guān)對未成年人刑事案件辦理的特殊理念、特殊機制以及對未成年人犯罪治理的系統(tǒng)性有了較為充分的認(rèn)識并提供了指導(dǎo)性意見，這些規(guī)定的出臺必將為以后未成年人犯罪的刑罰體系的改革積累豐富的司法經(jīng)驗并打下堅實的基礎(chǔ)。

在未來，我國在完善未成年人犯罪的刑罰體系時，應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)確把握我國未成年人犯罪及其治理的司法現(xiàn)狀基礎(chǔ)上，借鑒國外先進的經(jīng)驗和做法，走系統(tǒng)治理之路。既要對刑罰體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)進行完善，如刑罰處罰措施和非刑罰處罰措施的比重及銜接等；又要對刑罰體系運行的外部聯(lián)動機制進行改革，如刑罰體系運行的執(zhí)行機構(gòu)、程序及相關(guān)配套措施等。同時，要建立刑罰體系的內(nèi)外運行協(xié)調(diào)機制，以確保未成年人犯罪的刑罰體系有效運轉(zhuǎn)。

注釋：

[1]于國旦、許身?。骸渡倌晁痉ㄖ贫壤碚撆c實務(wù)》，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第113頁。

[2]莫洪憲：《我國未成年人犯罪刑事責(zé)任若干問題探討》，載《青少年犯罪問題》2006年第5期。

[3]盧建平：《刑事政策與刑法變革》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第308頁。

[4]同[3]，第301頁。