關(guān)云芝

摘 要：股權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離是是現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的基本特征，但是面臨著公司董事權(quán)力過大的弊端，因此《公司法》設(shè)立了董事競業(yè)禁止制度，但是該制度在實(shí)際運(yùn)行中卻面臨著時(shí)間、地域、董事責(zé)任規(guī)定不健全的問題，本文通過對(duì)董事競業(yè)禁止制度的完善提出建議，使該制度能夠發(fā)揮到應(yīng)有的作用。

關(guān)鍵詞：董事義務(wù)；競業(yè)禁止；股東權(quán)益

在股權(quán)和經(jīng)營權(quán)權(quán)分離的模式下，股東只享有重大事項(xiàng)的決策權(quán)，而公司的董事則擁有管理經(jīng)營的權(quán)力，這樣一方面能促進(jìn)公司規(guī)范的運(yùn)轉(zhuǎn)，另一方面，由于董事權(quán)力過大也會(huì)帶來一定的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，基于此考慮，《公司法》規(guī)定董事應(yīng)當(dāng)盡到忠誠和善良管理人的注意義務(wù)，其中董事的競業(yè)禁止義務(wù)是忠誠義務(wù)中重要的一項(xiàng)，也是誠實(shí)信用原則在公司法中的體現(xiàn)。

一、董事競業(yè)禁止義務(wù)的概念及法律特征

（一）競業(yè)禁止的概念

根據(jù)《公司法》第149條的規(guī)定：未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)?？梢姼倶I(yè)禁止即董事不得從事與公司存在競爭關(guān)系的經(jīng)營活動(dòng)，這是誠實(shí)信用原則在公司法中的體現(xiàn)。

（二）競業(yè)禁止的法律特征

1.董事競業(yè)禁止業(yè)義務(wù)是忠誠義務(wù)的具體表現(xiàn)

作為公司的管理者，董事由股東會(huì)或者股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，按照公司章程的規(guī)定管理、經(jīng)營公司，在章程和法律規(guī)定的范圍內(nèi)代表全體股東的利益，為實(shí)現(xiàn)公司的最大利益而工作，禁止從事侵害公司利益的行為，這是股東忠誠義務(wù)的內(nèi)在要求，具有濃郁的道德性和嚴(yán)格的法律性，是道德和法律的結(jié)合。

2.董事競業(yè)禁止義務(wù)是一種不作為義務(wù)

不作為義務(wù)是指行為人依照法律或者當(dāng)事人的約定負(fù)有實(shí)施某種行為的義務(wù)，能夠履行卻不履行的行為。競業(yè)禁止義務(wù)是董事依照法律的規(guī)定負(fù)有忠誠于公司的義務(wù)，要為實(shí)現(xiàn)公司的利益而不斷努力，一旦發(fā)生競業(yè)競爭，就是違反了不作為義務(wù)，將會(huì)受到法律的制裁。

3.董事競業(yè)禁止義務(wù)有一定的時(shí)間和區(qū)域限制

“董事的競業(yè)禁止義務(wù)有時(shí)間和地域范圍的限制，關(guān)于時(shí)間和區(qū)域規(guī)定要平衡好董事自由擇業(yè)的權(quán)利和公司利益的實(shí)現(xiàn)”[1]。因此，時(shí)間范圍宜確定為董事任職期間和離職的一定期間內(nèi)，地域上董事在公司營業(yè)的地域內(nèi)和著手或者準(zhǔn)備開發(fā)的區(qū)域范圍內(nèi)。

二、我國董事競業(yè)禁止義務(wù)規(guī)定存在的不足

1.董事競業(yè)禁止的期限和地域規(guī)定不明確

首先，現(xiàn)行《公司法》對(duì)董事競業(yè)禁止的時(shí)間沒有明確的法律規(guī)定，可參考的只有《勞動(dòng)合同法》第16條的規(guī)定：在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。該規(guī)定適用于普通的勞動(dòng)者，但是董事和公司之間并不是勞動(dòng)合同關(guān)系，直接適用該規(guī)定不能令人信服。其次，目前，德國、日本、英國等國家都對(duì)董事競業(yè)禁止的地域范圍作了明確的規(guī)定，而我國相關(guān)規(guī)定缺失，《公司法》第149條的規(guī)定似乎暗示我國的競業(yè)禁止范圍涉及全國范圍，雖然能最大限度的約束董事的行為，以防發(fā)生道德風(fēng)險(xiǎn)，但是卻存在侵害董事自由擇業(yè)的可能，如某些公司的業(yè)務(wù)輻射和影響范圍較小，不超過本省，但是卻要求董事在全國范圍內(nèi)不得從事經(jīng)營活動(dòng)，顯然過重。

2.董事競業(yè)禁止的范圍不清

首先，關(guān)于“自營或者為他人經(jīng)營”的具體含義法律沒有明確的規(guī)定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“自營或?yàn)樗私?jīng)營”應(yīng)以利益歸屬為判斷標(biāo)準(zhǔn)，至于其以誰的名義而為可以在所不問，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有以自己的名義進(jìn)行的經(jīng)營活動(dòng)才屬于法律所規(guī)定的敬業(yè)行為。其次，“同類業(yè)務(wù)”這個(gè)概念怎么理解？是否包含類似？具體判斷標(biāo)準(zhǔn)以章程和營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的內(nèi)容為準(zhǔn)？還是以實(shí)際經(jīng)營的為準(zhǔn)？這些法律都沒有具體規(guī)定。

3.法律責(zé)任規(guī)定不完善

依據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事違反競業(yè)禁止義務(wù)所得收入歸公司所有，違反忠誠義務(wù)要承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，對(duì)于董事正在進(jìn)行的違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為是否享有停止侵害請求權(quán)以及歸入權(quán)性質(zhì)、時(shí)效等都沒有規(guī)定，這對(duì)公司利益的保護(hù)極為不利。

三、完善我國董事競業(yè)禁止義務(wù)

1.明確董事競業(yè)禁止的時(shí)間、地域范圍

首先，關(guān)于董事競業(yè)禁止的時(shí)間規(guī)定要綜合考慮董事的擇業(yè)權(quán)、公司的利益和具體職業(yè)特點(diǎn)的狀況來確定，筆者認(rèn)為《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞動(dòng)者競業(yè)禁止的規(guī)定也適用于董事，同時(shí)也要考慮到具體行業(yè)的特點(diǎn)，給予雙方約定的權(quán)利。其次，競業(yè)禁止的區(qū)域范圍應(yīng)結(jié)合公司的業(yè)務(wù)影響區(qū)域以及市場份額等綜合考慮?！笆遣坏脭U(kuò)大到與商業(yè)秘密無關(guān)的人才所掌握的一般性知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技能等行業(yè)領(lǐng)域以外的范圍。”[2]

2.明確董事競業(yè)禁止的業(yè)務(wù)范圍

第一，筆者認(rèn)為以“利益歸屬”作為判斷董事競業(yè)禁止的標(biāo)準(zhǔn)更符合我國《公司法》關(guān)于保護(hù)公司利益的本意。因?yàn)槎掠晒蓶|大會(huì)或者股東會(huì)選舉產(chǎn)生理應(yīng)為了全體股東的利益服務(wù)，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)公司的利益，但是董事違反競業(yè)禁止義務(wù)為自己或者人牟利不管以誰的名義實(shí)施的違法行為都在本質(zhì)上嚴(yán)重侵害了公司的利益。如果僅以“名義歸屬說”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，必然會(huì)造成公司利益無法切實(shí)保護(hù)，使競業(yè)禁止義務(wù)形同虛設(shè)。第二，基于保護(hù)公司利益，約束董事行為的考慮，同種業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)包括相同和相似的業(yè)務(wù)。

3.完善董事競業(yè)禁止的責(zé)任規(guī)定

第一，筆者認(rèn)為法律應(yīng)該賦予公司和股東停止侵害請求權(quán)，且堅(jiān)持無過錯(cuò)原則。一旦發(fā)生董事違反競業(yè)禁止的義務(wù)，公司有權(quán)要求他立即停止該行為，不論其主觀上是否存在過錯(cuò)。在最大限度范圍內(nèi)防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，盡量的挽回公司的損失。

第二，應(yīng)該明確歸入權(quán)的除斥期間?！叭毡竞团_(tái)灣法律規(guī)定歸入權(quán)的存續(xù)期間為一年，從交易或利益發(fā)生時(shí)起算，此期間為除斥期間，歸入權(quán)為形成權(quán)?！盵3]“德國法規(guī)定該期間為自董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)成員得知或應(yīng)知產(chǎn)生該義務(wù)時(shí)起三個(gè)月，或者自交易利益產(chǎn)生時(shí)起五年?！盵4]因此，建議我國參考國外的法律規(guī)定，在法律中對(duì)于歸入權(quán)的形成權(quán)性質(zhì)和除斥期間作出規(guī)定，可以規(guī)定股東或者公司形式該權(quán)利的期間為一年，自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道違法行為之日起算起，但是在違法行為發(fā)生之日起五年內(nèi)不行使的權(quán)利消滅。（作者單位：河北大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1] 郭廣平，李巾杰.新公司法下董事競業(yè)禁止義務(wù)及其完善.北方經(jīng)貿(mào).2007（3）.第1頁.

[2] 桂菊平.競業(yè)禁止若干法律問題研究.法商研究.2001（1）.

[3] 孫宇.我國公司歸入權(quán)制度探究.經(jīng)濟(jì)師.2009（12）.

[4] 馬其家.我國董事離任義務(wù)及其法律制度的完善.法學(xué)論壇.2007（251）.