段姣姣

摘 要：我國系采物權(quán)變動形式主義模式國家，動產(chǎn)所有權(quán)變動以交付為要件，不動產(chǎn)所有權(quán)以登記為要件。而交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的核心，在現(xiàn)代交易制度上區(qū)分為現(xiàn)實交付和觀念交付。觀念交付又被細分為簡易交付、指示交付和占有改定。在善意取得制度下，動產(chǎn)的現(xiàn)實交付和觀念交付中的簡易交付已經(jīng)得到理論界和實踐界的普遍認同和遵守；占有改定目前理論界也有很多的爭議，為法學(xué)工作者所高度重視；但是，作為觀念交付的指示交付卻沒有較多的理論研究與探索，本文力求從理論層面論證動產(chǎn)指示交付在適用善意取得中的合理性，并簡要指出其中存在的問題及其解決的方法。

關(guān)鍵詞：指示交付；善意取得；占有；公示公信

一、指示交付

（一）含義

作為觀念交付的一種，指示交付最早可以追溯到羅馬法時期，在普羅庫勒派學(xué)說的影響下，古典法和優(yōu)士丁尼法都認為：“對占有的轉(zhuǎn)讓可以通過某些隱蔽的和準精神的方式加以完成，幾乎是通過雙方合意來宣布對所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。”當時在法典中的指示交付的表現(xiàn)形式是長手讓渡。所謂長手讓渡是指物品并不是由出讓人實際交付，而是向受讓人指示并任其支配。優(yōu)士丁尼的《學(xué)說匯纂》中表述到：“如果我要求你把欠我的錢或者別的物放在我能看見的地方，結(jié)果便是：你立即被解除債務(wù)，而物卻變成了我的。因為在此情況下沒有別的人對那個物進行事實上的占有，故應(yīng)認為被我取得，且已被通過長手交付?！?/p>

指示交付是指動產(chǎn)被第三人直接占有，出讓人與受讓人約定，將占有人的返還請求權(quán)移轉(zhuǎn)給受讓人，由受讓人向第三人行使該返還請求權(quán)權(quán)力，以實現(xiàn)動產(chǎn)交付的一種交付方式。指示交付是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而逐漸繁榮起來的，其得以存在的基礎(chǔ)是能夠保障商品交易的快捷迅速的實現(xiàn)，節(jié)約交易成本，保障市場的迅速流通，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。在現(xiàn)代化社會中，各種通訊工具產(chǎn)生導(dǎo)致了信息的快速獲取，使得人們能夠通過各種不僅不違反法律而且更為經(jīng)濟便捷的方法來實現(xiàn)其利益的需求。

（二）構(gòu)成要件

我國《物權(quán)法》第26條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，第三人依法占有該動產(chǎn)的，負有交付義務(wù)的人可以通過轉(zhuǎn)讓請求第三人返還原物的權(quán)利代替交付?！痹摲l明確了我國對指示交付的認同。關(guān)于該交付制度的構(gòu)成要件在理論界還是存在著幾種相左的看法，由于我國關(guān)于指示交付只是在《物權(quán)法》26條簡單的加以規(guī)定，并沒有相關(guān)的司法解釋來對這一法條進行闡釋。根據(jù)筆者理解，大致有以下幾點：

1.須移轉(zhuǎn)的標的物為動產(chǎn)；在動產(chǎn)領(lǐng)域所涉及的標的物的價值相對于不動產(chǎn)較低，并且一般情況下也易于移動，適用指示交付的障礙較小。我國不動產(chǎn)以登記為要件，有價證券由于有不同的規(guī)定，也不適用于指示交付。

2.須第三人占有標的物；至于該占有是否合法，筆者認為并不會影響到該制度本身的合理性，因為即使第三人是非法占有，原占有人也可以主張占有返還請求權(quán)。

3.須出讓人和受讓人達成轉(zhuǎn)讓占有返還請求權(quán)的合意；此種合意必須要滿足合同法所規(guī)定的“要約”與“承諾”兩個階段。

4.須出讓人將動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的合意通知第三人。關(guān)于這一構(gòu)成要件在理論界存在較大的爭議，從此前收集的資料中可以為以下幾種觀點：第一種觀點是以王利明教授為代表的事實通知說，即需要將出讓人與受讓人關(guān)于轉(zhuǎn)讓標的物所有權(quán)的事實通知直接占有人，此時，只有當該事實為第三人知曉時，受讓人便取得標的物的所有權(quán)；第二種觀點是以孫憲忠教授為代表的形式通知說，該觀點與王利明教授的觀點不同之處在于：其認為受讓人在與出讓人達成合意時便取得標的物所有權(quán)，而不是在第三人接到通知時；第三種觀點是以楊震教授為代表的通知否定說，該觀點認為在指示交付中，通知并不是必備構(gòu)成要件。筆者認為第一種觀點更符合實際需要，《物權(quán)法》第27條對“自該約定生效時”沒有做出明確的說明，但若以直接占有人知曉時作為生效要件的話則更符合立法原意，因為對于指示交付來說，出讓人為標的物的所有權(quán)人，享有處分權(quán)，而第三人作為他主占有人，是物的直接占有人。當所有權(quán)人處分自己的所有物時，其應(yīng)當告知直接占有人，從而輔助權(quán)利人實現(xiàn)其處分行為，維護交易秩序。至于所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間應(yīng)當為出讓人通知到達第三人時，這樣做的目的是防止其他人假借受讓人的名義要求第三人交付標的物，損害受讓人的合法權(quán)益。

（三）指示交付與擬制交付之間的關(guān)系

《合同法》第135條規(guī)定：“出賣人應(yīng)當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務(wù)”。該法條規(guī)定了現(xiàn)實交付的情形，而擬制交付屬于現(xiàn)實交付。由于擬制交付在外觀上和指示交付存在諸多相似之處，一些學(xué)者主張將二者的概念同化，筆者不以為然，由于本文涉及指示交付在善意取得中的適用問題，有必要單獨將指示交付和擬制交付進行簡單的區(qū)分，力求更加深入了解指示交付在適用上的合理性。①

根據(jù)我國《合同法》擬制交付是出讓人將物權(quán)憑證交付給受讓人，以此來實現(xiàn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。擬制交付的出現(xiàn)是現(xiàn)代經(jīng)濟社會的產(chǎn)物，物權(quán)憑證之間的交換便能夠達到物權(quán)的轉(zhuǎn)化，便捷了市場的交易，方便了人們從事民商事活動。指示交付和擬制交付是兩種完全不同的交付方式，雖然兩者都是契約發(fā)展的產(chǎn)物、都期望受讓人取得標的物的所有權(quán)等方面有著共同的基本理念和價值基礎(chǔ)，但是二者的區(qū)別還是顯而易見的，主要有以下兩點：第一，受讓人對于標的物的狀態(tài)不同。雖然在兩種支付模式下都實現(xiàn)了對標的物的占有，但是按照占有理論，擬制交付實現(xiàn)的是對標的物的直接即時的占有，具有更強的公示公信效力，對于第三人的約束力較強，而指示交付實現(xiàn)的是間接占有，在對外抗辯時相對較弱；第二，兩者行使的方式不同，擬制交付需要向受讓人交付物權(quán)憑證，而指示交付按照筆者的觀點只需要將合意通知到標的物的直接占有人時就能夠?qū)崿F(xiàn)。

（四）指示交付的公信力

物權(quán)變動遵循公示公信原則為《物權(quán)法》所規(guī)定的基本原則之一，貫穿于物權(quán)法理論與實踐之中。物權(quán)變動公示力存在法律關(guān)系當事人之間，而“公信原則以提高公示方法之信用，保護動的安全為職責(zé)，交易人只須依公示方法所表現(xiàn)之物權(quán)狀態(tài)，從事交易行為即為己足”②，是為當事人以外的人對該法律行為所信賴的基礎(chǔ)。指示交付作為交付的一種，在當事人之間一般都能夠清晰明了，但是由于其本身并不存在標的物的直接占有的轉(zhuǎn)移，所具備的公信力與現(xiàn)實交付和簡易交付便顯得相形失色。③日本著名民法學(xué)家我妻榮教授曾說過：“民法上的占有改定和返還請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓所形成的物權(quán)變動的認可，實際上已經(jīng)喪失了形式主義的公示價值?！雹芤环N制度的設(shè)計即使設(shè)計者力求完美，但不可能面面俱到，隨著契約社會的高度發(fā)展，觀念交付在整個交易的過程中的將會發(fā)揮巨大的促進作用。對于其公示力欠缺的情況下，筆者認為可以嘗試利用公信力來進行一定程度上的彌補。

“公信并非公示之延伸，而系物權(quán)表征方式表征功能之維系。”⑤雖然公示力在很大程度上影響了公信力的強弱，但兩者之間并沒有必然的聯(lián)系。物權(quán)法中公信力的設(shè)計的目的和意圖是為了保護第三者的合法權(quán)益，促進物的流通、交易市場的發(fā)展。而占有是對動產(chǎn)最具有公信力的狀態(tài)，在指示交付中，即使出讓人為無權(quán)占有人，只是基于其對標的物的間接占有而與買受人為法律行為，為了強化物權(quán)法中“公信力”的效果，更需要保護買受人的合法權(quán)益，而此時，善意取得制度恰好能夠?qū)崿F(xiàn)買受人利益的最大維護。

（五）國外及我國澳門和臺灣地區(qū)關(guān)于指示交付的立法規(guī)定

巴西《民法典》第1267條（單立款）之一：轉(zhuǎn)讓人向取得人讓與索回處于第三人權(quán)力下的物件的權(quán)利的，發(fā)生交付。

日本《民法》第813條：代理人表示，今后本人占有自己原占有物的意思時，本人即因此而取得占有權(quán)。

韓國《民法》第190條：當出現(xiàn)讓與人占有動產(chǎn)物權(quán)時，讓與的返還請求權(quán)給與受讓人時，則交付動產(chǎn)完成。

中國澳門《地區(qū)民法》第1188條：（1）占有人將占有的本權(quán)移轉(zhuǎn)予他人時，占有也被視為移轉(zhuǎn)給該取得權(quán)利的人，即便前者基于其他任何原因仍繼續(xù)持有該物者.（2）在作出移轉(zhuǎn)占有之本權(quán)的法律行為之前，標的物被第三人所持有者的，占有也同樣視為被移轉(zhuǎn)，即使第三人仍繼續(xù)持有物者亦然；

中國臺灣《民法》第761條第3款：讓與人在讓與動產(chǎn)物權(quán)的時候，倘若此時已有其他第三人現(xiàn)實的占有了動產(chǎn)標的物，那么讓與人可以根據(jù)源于第三人的物上返還請求權(quán)，繼續(xù)讓與標的物給受讓人。

通過上述立法規(guī)定說明指示交付作為一種動產(chǎn)物權(quán)的交付方式，其存在的合理性是值得可定的，至于該方式能否與其他制度相結(jié)合從而發(fā)揮更大的價值，有待于理論和實踐的驗證，本文僅就指示交付是否適用善意取得進行探討

二、國內(nèi)關(guān)于指示交付能否適用善意取得在理論界的爭論

善意取得者，系指動產(chǎn)讓與人與受讓人間，以移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)為目的，由讓與人將動產(chǎn)交付于受讓人，縱讓與人無移轉(zhuǎn)所有權(quán)之權(quán)利，受讓人以善意受讓時，仍取得其所有權(quán)之法律行為。⑥對于觀念交付而言，簡易交付由于其交付行為的特點，受讓人能夠直接占有受讓標的物，與現(xiàn)實交付在公示公信方面沒有實質(zhì)區(qū)別，不存在善意取得的爭議，而對于占有改定來說，學(xué)術(shù)界研究之多并且爭論十分激烈，本文暫不討論。筆者通過對指示交付是否適用善意取得研習(xí)后發(fā)現(xiàn)一下幾種觀點：

（一）否定論

否定論的立足點在于指示交付的公示力度不夠，不足以保護交易相對人的合法權(quán)益。該觀點認為指示交付并沒有真正達到物權(quán)變動公示的效果，而善意取得制度中要求“動產(chǎn)完成交付、不動產(chǎn)完成登記”中的交付應(yīng)當為現(xiàn)實交付或者同其有相同法律效果的交付方式，因為現(xiàn)實交付所發(fā)生的效果是改變物的直接占有，并使得受讓人享有對世權(quán)的權(quán)利外觀，排除其他主體的非法侵害。在指示交付下，動產(chǎn)本身并未發(fā)生直接占有的轉(zhuǎn)移，而目前諸多學(xué)者也在極力主張廢除間接占有，由于動產(chǎn)并沒有直接的權(quán)利外觀，并且容易導(dǎo)致其中的法律關(guān)系更加復(fù)雜，所以認為善意取得制度中的交付當然不包括指示交付。

（二）肯定論

日本法學(xué)家吉岡于夫曾在其著作中論述過：“在即時取得，公信力制度的近代意義甚為明確。公信力制度的價值取向乃在于信賴占有的效力，而非占有的效力。”⑦持肯定論觀點的學(xué)者認為，當善意的受讓人與物權(quán)處分人達成轉(zhuǎn)讓物權(quán)請求權(quán)的合意并通知直接占有人時，受讓人即取得受讓動產(chǎn)的所有權(quán)，受讓人對受讓動產(chǎn)是有權(quán)占有、間接占有，只需要受讓人行使物權(quán)返還請求權(quán)，便能夠?qū)崿F(xiàn)對標的物的直接占有，完全符合善意取得的構(gòu)成要件。并且在“私法自治”里面奉行“法無禁止即自由”，法律條文中只是籠統(tǒng)的規(guī)定了動產(chǎn)需要完成交付，而我國《物權(quán)法》第25條、26條、27條規(guī)定的三種交付方式是從屬于交付種概念下的類概念，為了遵循民法的基本精神，不能將指示交付在適用中排除。

三、本文的觀點：指示交付可以適用善意取得制度

根據(jù)示意圖及注釋，假設(shè)原所有權(quán)人A將自己的動產(chǎn)出租給B，B又將該標的物借用給C，此時，B將標的物出賣給善意的D，并以指示交付的方式完成。在此例中，法律關(guān)系為：A、B支架成立租賃關(guān)系，B、C之間成立借用關(guān)系，B、D之間成立買賣關(guān)系，D對C享有返還原物請求權(quán)。如果善意的D不能夠通過善意取得制度來保護自己的權(quán)利，那么只能夠通過向B主張違約責(zé)任，在司法實踐中，違約責(zé)任的救濟方式通常是損害賠償，這種救濟方式對于善意的買受人是不充分的。善意取得制度設(shè)立的宗旨是保護交易安全，保障善意第三人的信賴利益，維護交易安全高效的進行，善意取得制度本身存在的非邏輯性也正是基于此目的。

筆者贊成肯定說的觀點，但是認為肯定說的理由還待于完善，根據(jù)對指示交付與善意取得制度的深入研究，認為除了上述論證以外，還可以增加以下幾點作為根據(jù)：

（一）善意取得與公示公信原則

善意取得構(gòu)成要件之一就是善意受讓人由于相信無處分權(quán)人享有處分權(quán)而與之交易，這就要求無處分權(quán)人對標的物有權(quán)利之外觀。在實際生活中，若無處分權(quán)人沒有實際現(xiàn)實占有標的物而欲同善意第三人進行交易時，其必定會提供證明自己享有標的物所有權(quán)的證明或者根據(jù)一般的生活經(jīng)驗?zāi)軌蚺袛喑龀鲎屓藢说奈铩跋碛兴袡?quán)”，只有這樣才能夠符合善意取得的構(gòu)成要件。所以，指示交付中期公示的效力相對較弱，但也因為如此，才更能夠顯示出公信的效力強度，善意受讓人基于對出讓人權(quán)利外觀的理解，增強了其對出讓人的信賴，從而與之為交易行為。

因此，善意取得的公信力指的是對善意相對人而言的公信力，對于否定論中提出的公示公信力不足在這種情況下只是片面的看法，應(yīng)當結(jié)合實際情況對該問題進行研究和分析，指示交付適用善意取得并不違背善意取得公信力的本質(zhì)特征。

（二）善意取得中的所有權(quán)與占有

“善意取得權(quán)利，雖為原始取得，然占有人與讓與人間之關(guān)系，仍發(fā)生與繼受取得之同一效力。”⑧由此可知，善意取得是調(diào)整原所有權(quán)人與善意受讓人之間的物權(quán)關(guān)系。正如本文第一部分所述在指示交付下，當且僅當出讓人與受讓人達成物權(quán)轉(zhuǎn)讓合意并使第三人知曉時，受讓人即取得標的物的所有權(quán)，原權(quán)利人喪失所有權(quán)。在善意取得制度下，雖然出讓人為無權(quán)處分人，但其權(quán)利外觀足以使善意的第三人相信其為真正的權(quán)利人，并且也將物權(quán)轉(zhuǎn)移的合意通知給直接占有人，更能夠使得善意受讓人相信出讓人享有處分權(quán)。

為了更好地闡明這一問題，我們需要簡單的厘清占有、占有權(quán)和所有權(quán)之間的關(guān)系。通說認為占有是事實而非權(quán)利，可細分為直接占有和間接占有，占有權(quán)為所有權(quán)的權(quán)能之一，所有權(quán)為物權(quán)，是一種對物的支配性的權(quán)利。占有和占有權(quán)的區(qū)別主要有三點：第一占有是一種事實狀態(tài)，不以合法原因的存在為其前提；占有權(quán)是一項權(quán)利，以合法取得為基礎(chǔ)。第二占有不以公示為原則，而占有權(quán)則相反。三兩者的對抗效力不同，占有權(quán)的排他性要優(yōu)于占有。薩維尼曾經(jīng)將占有的構(gòu)成要件分為“體素”和“心素”，并且認為缺乏“心素”的占有為“所持”。⑨由此我們可以得知在出賣人和買受人為法律行為之前，直接占有人相對于原所有權(quán)人的占有是沒有任何基礎(chǔ)的，也就是所謂的“所持”，當買賣通過指示交付的方式完成后，原所有權(quán)人已經(jīng)喪失所有權(quán)，而新的所有權(quán)人也即善意買受人可以基于原所有權(quán)人的返還原物請求權(quán)要求實現(xiàn)對標的物的直接占有。

四、指示交付適用善意取得存在的問題及完善措施

（一）無權(quán)處分人多次通過指示交付的方式與善意相對人為法律行為

因為指示交付只要求將物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意通知直接占有人即能夠使善意受讓人取得所有權(quán)，所以出讓人可能基于各方面的原因而多次通過這種方式取得利益，即通過指示交付進行“一物數(shù)賣”。在肯定論下，則會導(dǎo)致所有的善意受讓人都能夠根據(jù)善意取得制度取得標的物的所有權(quán)，明顯違背物權(quán)法規(guī)定的“一物一權(quán)”原則。法律應(yīng)當對這種情況進行規(guī)制，筆者認為可以通過買賣合同生效的時間來確定最終的權(quán)利享有者為誰，具體的說就是，生效在后的買賣合同優(yōu)于生效在先的買賣合同。原因在于，對于先前的買受人來說，其負有及時向直接占有人主張義務(wù)的附隨義務(wù)，如果買受人并未能夠行使該項權(quán)利，則其本身就沒有盡到合理的注意義務(wù)。而對于在后的買受人，因為出賣人為了達成交易一般都會隱瞞真相，此時相對于先前的買受人，其利益更值得保護。

（二）原所有權(quán)人利益的保護

物權(quán)行為無因性系指“不問原因契約之為無效或者經(jīng)撤銷或解除，所有權(quán)之移轉(zhuǎn)乃為有效，惟因無法律上原因發(fā)生不當?shù)美颠€請求權(quán)，則物權(quán)變動之得喪更為無效?！雹庠谫I受人善意取得所有權(quán)后，對原權(quán)利人的救濟便毋庸置疑。一般情況下，無權(quán)處分人和原所有權(quán)人是基于一定的法律關(guān)系而轉(zhuǎn)讓標的物的占有，通常為保管、租賃、借用等等，在這種情形下可以通過違約責(zé)任進行救濟。由理論界對遺失物以及符合條件的盜贓物不適用善意取得，所以對通過這兩種方法之外的其他方式取得的占有，并且不能依據(jù)合同規(guī)則調(diào)整的，則可以適用不當?shù)美?，并且要求惡意的物?quán)處分人返還所得利益，所得利益小于損失時，須補齊差額。

（三）盜贓物、遺失物的處理

我國《物權(quán)法》第107條對遺失物不適用善意取得進行了法律的強制性規(guī)定，但是對于盜贓物卻并未作出明確的規(guī)定，著名的民法學(xué)者梁慧星教授和王利明教授在各自的建議稿中都采取折衷模式，即對盜贓物適用善意取得制度設(shè)立一定的條件限制，本文所探討的僅限于對未滿足條件的盜贓物，故作此說明。

通過指示交付適用善意取得當然首先其適用對象要滿足善意取得制度本身的條件，對于部分盜贓物B11和遺失物需要分該違法行為的主體是無權(quán)處分人還是直接占有人。若無權(quán)處分人為該違法行為主體，則整個交易本身就被否定，當然也就不會存在指示交付是否適用善意取得問題了；若直接占有人為違法行為主體，則不影響善意取得制度的適用。（作者單位：西南政法大學(xué)民商法學(xué)院）

注解：

① 參見楊震《擬制交付與指示交付比較研究》.載《光明日報》.2002年12月19日.C3版.

② 參見謝在全《民法物權(quán)論》（上、下冊）.中國政法大學(xué)出版社.1999年1月.

③ 參見楊震《觀念交付制度基礎(chǔ)理論問題研究》.中國法學(xué).2008年.

④ 參見我妻榮《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》（汪書江等譯）.中國大百科全書出版社.1999年.

⑤ 參見葉金強《公信力的法律構(gòu)造》.北京大學(xué)出版社.2004年.

⑥ 參見謝在全《民法物權(quán)論》（上）.中國政法大學(xué)出版社，1999年.

⑦ 參見吉岡于夫《占有改定與及時取得》.載《比較法研究》.200年第3期.

⑧ 參見史尚寬《論動產(chǎn)的善意取得》.載鄭玉波主編《民法物權(quán)論文選集》（上）.臺灣五南圖書出版公司.1984年.

⑨ 參見王利明《關(guān)于占有、占有權(quán)和所有權(quán)問題》載《法學(xué)評論》.1986年.

⑩ 參見史尚寬《物權(quán)法論》.中國政法大學(xué)出版社，2001年.

B11 本文所稱部分盜贓物系指未能夠滿足設(shè)立條件的盜贓物