陳怡伊

“無訟”即人與人之間和睦相處，沖突與摩擦通過各自的忍讓協(xié)商解決，而不是通過官府，動用法律，在公堂上強(qiáng)制解決，引申為一個社會因沒有紛爭和犯罪而不需要法律或雖有法律而擱置不用，即所謂“刑措”。[1]在中國古代社會，產(chǎn)生“無訟”的原因由傳統(tǒng)農(nóng)耕文明下“厭訟”的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定，又受先民“恥訟”的文化氛圍以及官府“息訟”的馭民策略所影響。但究其根本，是建立在民本主義之上的，以和諧大同為最高境界，以“尚中庸”而“求和諧”為最高價值原則確立的傳統(tǒng)法律文化觀念，其所體現(xiàn)的是一種理想化的社會圖景。

一、“無訟”觀念的思想源流

“無訟”觀點(diǎn)的形成從源頭上講受到儒家中庸思想的影響?！爸小闭撸粗姓?、中和?！坝埂闭?，《說文》訓(xùn)為“用”；《爾雅釋詁》訓(xùn)為“?！?。而“中庸”者，“用中為常道也”（《禮記·中庸注》）。體現(xiàn)在社會秩序觀上，即為“貴和”而“息爭”?？鬃佑性?，“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”（《論語·顏淵》）。在這里，“聽訟”不是目的，而是實(shí)現(xiàn)“無訟”的手段。其弟子有子亦云，“禮之用，和為貴，先王之道，斯為美。”（《論語·學(xué)而》）體現(xiàn)了作為治國之圭臬的“禮”亦以“和”為價值規(guī)范。無訟之觀念一方面反映了儒家對社會和諧無爭的美好愿景，另一方面也深深影響著中國古代的訴訟立法和司法實(shí)踐，反映在具體制度上，即為“不能使民無訟，莫若勸民息訟”（《?；萑珪肪?1）的息訟之術(shù)。

二、中國古代息訟之術(shù)——調(diào)處

中國古代息訟的主要方法之一就是積極的“調(diào)解”。調(diào)解在古代被稱為“調(diào)處”、“和息”，古文獻(xiàn)中的“勸釋”、“私休”、“休和”、“調(diào)?！?、“排難解紛”等都是調(diào)解這種糾紛機(jī)制的不同提法，指在居中人斡旋下，雙方均作一些讓步，達(dá)成和解協(xié)議，不再訴訟。以孔子的“中庸之道”為基礎(chǔ)，“調(diào)解”這一既富于原始民主精神，又直接訴之于親情和心靈的溫和手段，在中國古代獲得了強(qiáng)大的生命力，成為化解社會矛盾的重要手段之一。

（一）調(diào)處的具體方式

1.官府調(diào)處。是在州縣官的主持下對民事案件或輕微刑事案件的調(diào)處。由于中國古代行政官吏兼理司法，故司法機(jī)關(guān)的調(diào)處包含在官府調(diào)處形式之內(nèi)。當(dāng)時縣以下設(shè)鄉(xiāng)、亭、里，都具有司法職能，其主要任務(wù)為調(diào)解息訟。故《牧令書》曰：“鄉(xiāng)黨耳目之下，必得其情；州縣案牘之間，未必盡得其情。是在民所處，較在官所斷為更允矣。”[2]雖然官府調(diào)解并非法定程序，但由于調(diào)解息訟是考察政績的主要指標(biāo)，故官吏在審判中多優(yōu)先進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成才予以判決。與現(xiàn)在不同的是，官府調(diào)解具有強(qiáng)制性，如當(dāng)堂和解不成，則由親族鄰里堂下調(diào)解，而后堂上具結(jié)。

2.民間調(diào)處。是指對民間田產(chǎn)戶婚等“細(xì)故”以及對國家不具有危害性的輕微刑事案件，找親鄰、族長調(diào)處解決，而不去官府申告。以清朝為例，民間調(diào)解包括宗族調(diào)解和鄉(xiāng)鄰調(diào)解，并以前者最為普遍。宗族首領(lǐng)是調(diào)解的主要主體，家法族規(guī)是族內(nèi)成員必須遵守的行為規(guī)則，是宗族首領(lǐng)用來調(diào)處族內(nèi)糾紛的法律依據(jù)。至于調(diào)解結(jié)果及處罰決定，由于可以起到“補(bǔ)官法之不足，作良民之保障”[3]的作用，使家法與國法相通互補(bǔ)，故為官府所認(rèn)可。

由此可看出，我國古代調(diào)解的主持主體包括縣府衙門、祖紳鄉(xiāng)賢，以及宗法家族三類。盡管他們進(jìn)行調(diào)處的出發(fā)點(diǎn)不同——出于政績和維穩(wěn)的考慮，維護(hù)自身精英階層的權(quán)威和宗族的共同利益，以及對“家丑不可外揚(yáng)”的秉承——他們從上到下構(gòu)成一個層級明確、分工嚴(yán)密的組織體系，為“使弱者心平，強(qiáng)者氣沮……誼全姻睦”（《牧令書》）而努力。

（二）調(diào)處的制度特點(diǎn)

1.范圍特定，過程強(qiáng)制。適用范圍特定是指調(diào)處的客體只能是民間戶、婚、田土、斗毆、相爭等一些小事，即民事糾紛和一些輕微的刑事案件，這些小事俗稱“細(xì)故”。至于十惡、強(qiáng)盜、殺人等重大刑事案件不適用調(diào)處。

此外，與當(dāng)代具有高度自治性的調(diào)解制度不同，古代的調(diào)處過程具有一定的強(qiáng)制性，并非都出于當(dāng)事人的意思自由。這點(diǎn)在官府調(diào)處和宗族調(diào)處上體現(xiàn)的尤為明顯，當(dāng)事人無論是否愿意都須遵從官吏或宗族首領(lǐng)從中調(diào)停。

2.禮法并用，崇尚人治。我國古代的調(diào)解制度以儒家倫理道德為依據(jù)，而后者則以“禮”作為核心觀點(diǎn)。所謂“禮，經(jīng)國家，定社稷，序民人，利后嗣者也”（《左傳·隱公十一年》），“道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴(yán)不行”（《禮記·曲禮上》），故“夫禮，天之經(jīng)也，地之義也，民之行也”（《左傳·昭公二十五年》）。這表明禮既在社會政治生活中具有普遍的大法和綱紀(jì)性質(zhì)，也具有人倫道德屬性，具有整飭、安定社會秩序，矯正人性的功能。而在這樣一種“禮法合一”的背景下，司法活動中“凡聽五刑之訟，必原父子之情，立君臣之義”（《孔子家語·刑政第三十一》）也就成為必然。

3.寓教于判，以警后人。在歷朝歷代的判詞中，有很多寓教于判、勸告息訟的事例，正所謂“決今日訟以止明日訟”。

（三）調(diào)處的消極影響

1.以道德代替法律，具有很大不確定性。由于道德本身具有不確定性，在此基礎(chǔ)上建立起來的調(diào)處機(jī)制也缺乏統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)和固定程序，調(diào)解主持者本身的道德修養(yǎng)以及由此產(chǎn)生的威望，成為糾紛能否平息的首要因素，這就使得傳統(tǒng)的調(diào)解制度實(shí)質(zhì)上成為“人治”的工具。雖然司法官辦案秉持著“人有爭訟，必諭以理，啟其良心，俾悟而上”[4]的原則，但這其中的“理”歸根到底還是對“禮”的貫徹，是非曲直究竟有多少能夠得以公平合理地對待和評判，值得推敲和質(zhì)疑。此外，法律的泛道德主義易使民眾產(chǎn)生對法律的不信任，影響法律權(quán)威和機(jī)制的構(gòu)建，進(jìn)而動搖法律在治理國家中的重要地位，這又進(jìn)一步推動了“人治”的盛行。

2.奉行法律工具主義，民眾法律信仰意識缺失。日本法學(xué)家川島武宜認(rèn)為，守法精神的形成關(guān)鍵在人要有守法的愿望和動機(jī)，而這種愿望和動機(jī)又緣于人們對法的信仰。然而，清末法制改革以前，我國歷朝法典編纂的均不同程度地表現(xiàn)為民刑不分，諸法合體，以刑為主的特點(diǎn)。在“法即刑”的泛刑事主義語境下，一方面法律漠視人權(quán)，成為君王訓(xùn)民馭民、鞏固統(tǒng)治權(quán)威的暴力手段或工具；另一方面民眾亦將法律視為一種工具，對法的服從來源于對刑的畏懼，根本無法對法產(chǎn)生親近感和認(rèn)同感，更談不上對法律存在任何的信仰。換言之，建立在義務(wù)本位社會中的無訟價值體系，所呈現(xiàn)的和諧之態(tài)其實(shí)根源于民眾的蒙昧或者說是權(quán)利意識的淡薄。在國家利益優(yōu)位于個人利益的前提下，法律強(qiáng)調(diào)的是臣對君、子對父、弟對兄、婦對夫、幼對長、賤對貴、卑對尊的絕對服從義務(wù)，極少涉及到現(xiàn)代社會所關(guān)注的個人權(quán)利和尊嚴(yán)，而這必然導(dǎo)致民眾法感情或者法治信仰的缺失。

3.程序缺位，阻礙中國近代法制的發(fā)生。古代調(diào)解的一個顯著特征即為非程序化，調(diào)處并非訴訟的前置程序或法定程序。雖然大量民事糾紛和輕微刑事案件通過調(diào)處等息訟之術(shù)得以解決，但并未有嚴(yán)格的程序法意義上的法律規(guī)范對裁判者的調(diào)處行為加以指導(dǎo)和監(jiān)督，調(diào)處的隨意性很大，人們在解決糾紛時往往仰賴裁判官的個人人格魅力而非公開公正的訴訟程序，這不僅導(dǎo)致了司法的“人治”化，更妨害了訴訟程序化觀念的形成和民事訴訟制度的發(fā)展與完善。另一方面，在程序法粗陋簡單的情形下，實(shí)體法因不能有效適用而威信下降，正如沈家本所言“舉凡法家言，非名隸秋曹者，無人問津。名公巨卿，方且以為無足輕重之書，屏棄勿錄，甚至有目為不祥之物，遠(yuǎn)而避之者，大可怪也”，[5]由此造成的惡性循環(huán)，阻礙了以司法程序性觀念為突出特點(diǎn)的中國近代法制的發(fā)生。

三、對“無訟”立場的揚(yáng)棄——古代調(diào)解制度對當(dāng)代法治社會的啟示

如前文所述，由于在傳統(tǒng)中國社會的儒家思想一直強(qiáng)調(diào)“以和為貴”，立足“無訟”以及“垂拱而治”的社會治理目標(biāo)，人們的訴訟權(quán)利經(jīng)常處于怠于行使的狀態(tài)。當(dāng)權(quán)利遭到侵害時，人們首先想到的是如何“大事化小，小事化了”，而非如何以訴訟這一法律武器維護(hù)自己的神圣私權(quán)。在這種情形下，法很難被當(dāng)成是信仰，法感情也無從培育。因而“當(dāng)西方法流傳到中國時，卻被我國傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)──實(shí)用型思維方式作了形而下的處理，‘法被扭曲為‘法律，或者說，經(jīng)過處理之后，作為精神和信念的‘法淡然無存，留下的只是作為具體制度的‘法律?！盵6]但是在治安形勢日益嚴(yán)峻，社會不斷遭受道德危機(jī)，矛盾激化，訴訟案件激增的當(dāng)今，法治的局限性，[7]特別是法律調(diào)整的僵化和事后性愈加明顯。面對有限的司法資源，如何在保障當(dāng)事人訴權(quán)的前提下，避免訴訟拖延和濫訴的出現(xiàn)成了亟待解決的重點(diǎn)難題。這個時候再來重新檢視中國傳統(tǒng)“無訟”文化中的積極因素，并從中獲取有益的成分，則顯得十分必要。

（一）有利于和諧意識的培養(yǎng)

調(diào)解可以減少對抗性，有利于維護(hù)當(dāng)事人長遠(yuǎn)的和諧關(guān)系，從而取得良好的社會效果，達(dá)到維護(hù)穩(wěn)定的政治功能。中國古代的“無訟”觀念是和諧理念在司法上的體現(xiàn)，在司法上追求“無訟”，雖然僅具有工具性價值，但在實(shí)現(xiàn)人際的和諧，特別是人類生命自身的內(nèi)在和諧，乃至以人為中心的天人和諧方面，具有積極意義。而中國古代的調(diào)處制度，所秉承的正是這種人與人，人與自然和諧共處的價值觀，是情理與法理，道德與法律的內(nèi)在統(tǒng)一；其所追求的人性中的那些向真、向善、向美的樸素情懷，對于中國這樣的人情社會而言，無疑更易被尋常百姓所接受，更有利于營造一個和諧、穩(wěn)定的社會環(huán)境。

（二）有利于案結(jié)事了，節(jié)約訴訟成本

調(diào)解可以更好的讓當(dāng)事人心悅誠服，更加圓滿、經(jīng)濟(jì)的解決糾紛，減少上訴、申訴、纏訴，緩解訴累，降低司法成本。有數(shù)據(jù)表明，法院的調(diào)解率和上訴率呈負(fù)相關(guān)態(tài)勢。[8]提高案件的調(diào)解率，即能有效降低上訴率，而這對于降低訴訟成本，特別是對日益增多的群體性訴訟的司法運(yùn)行成本，無疑具有積極意義。此外，現(xiàn)代調(diào)解以當(dāng)事人合意為基礎(chǔ)，更易為當(dāng)事人自覺履行，可避免案結(jié)事不了，即執(zhí)行難的問題。通過調(diào)解結(jié)案還可以從程序上遏制當(dāng)事人假借上訴名義，拖延履行義務(wù)時間。因?yàn)榻?jīng)由調(diào)解而生效的裁判，只能在符合法律規(guī)定的情況下引起再審，而又由于再審的啟動門檻更高，耗費(fèi)的時間和經(jīng)濟(jì)成本更大，故可在一定程度上抑制惡意訴訟的出現(xiàn)。

（三）有利于多元糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建

在過去20年中，“訴訟爆炸”所帶來的高額訴訟成本和諸多社會問題引發(fā)了西方社會對對抗制庭審的反思。中國傳統(tǒng)的調(diào)解制度作為解決糾紛的重要途徑之一，以其簡捷、高效、經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢引起了廣泛的關(guān)注。國際社會紛紛效仿建立了各自的非訴訟糾紛解決機(jī)制（ADR）。舉例說，在美國95%的民事案件經(jīng)過和解在法院內(nèi)附設(shè)的強(qiáng)制仲裁或調(diào)解中得到解決，只有不到5%的案件才進(jìn)入法庭審理階段。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在1980年9月擬定了一項(xiàng)《調(diào)解規(guī)則》草案，中國人獨(dú)創(chuàng)的人民調(diào)解方式已被聯(lián)合國法律組織接受為綜合治理的指導(dǎo)原則之一。[9]而在國內(nèi)，調(diào)解亦已成為一種正式的程序性制度而被法律所認(rèn)可。2011年1月，人民調(diào)解法正式實(shí)施。但在此之前，全國各級法院實(shí)際上已經(jīng)開始把“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”作為民事審判的工作原則。很多基層法院甚至已經(jīng)把調(diào)解作為民事案件審判的前置程序，直接減少訴訟案件量。修改后的民事訴訟法進(jìn)一步完善了調(diào)解與訴訟相銜接的機(jī)制，即“調(diào)解前置程序”。草案規(guī)定，當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解。這或許可以表明，在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)、激勵合理競爭、建立有序的社會秩序、解決技術(shù)性較強(qiáng)的具體訴訟問題方面，西方法律文化具有明顯優(yōu)勢；而在約束人類無休止的欲望、道德教化、協(xié)調(diào)人際關(guān)系、人與自然的關(guān)系方面，中國傳統(tǒng)法律文化具有獨(dú)到之處。

注釋：

[1]張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社2001年版，第321頁。

[2]王立民：《法律思想與法律制度》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第62—64頁。

[3]參見胡樸安：《中華全國風(fēng)俗志·安徽合肥風(fēng)俗志》，上海科學(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社2011年版。

[4]馬作武：《中國古代法律文化》，廣州暨南大學(xué)出版社1998年版。

[5]參見[清]沈家本：《寄簃文存》（甲編），第7卷，臺灣商務(wù)印書館1976年版。

[6]胡旭晟：《理性批判理想主義》，載《比較法研究》，1994年第3-4期，第272頁。

[7]筆者注：沈宗靈教授認(rèn)為，法治的局限性問題可從四個方面來說明：（1）法不是調(diào)整社會關(guān)系的唯一手段；（2）徒善不足以為政，徒法不足以自行；（3）法律的抽象性、穩(wěn)定性與現(xiàn)實(shí)生活相矛盾；（4）法律所要適用的事實(shí)無法確定。”參見沈宗靈：《依法治國，建設(shè)社會主義法治國家》，載《中國法學(xué)》1999年第1期，第17頁。

[8]筆者注：具體可參見荊恒祥：《民事案件上訴率上升的原因及對策》。其他典型代表法院如：鎮(zhèn)江潤州法院、安達(dá)法院、濱湖法院。

[9]梁治平等：《新波斯人信札》，中國法制出版社2000年版，第148頁。