文◎黨 沖*

秘密對會員卡非法充值行為的定性

文◎黨 沖*

*山西省太原市萬柏林區(qū)人民檢察院［030024］

一、基本案情

2013年7月11日，犯罪嫌疑人張某邀約好友去KTV唱歌。在結(jié)賬付款時，由于其KTV會員儲值卡內(nèi)金額不足，便生盜竊之念，遂趁收銀員招呼其他顧客無暇顧及自己之時，私自登錄電腦后臺管理系統(tǒng)，非法給自己所持有的會員卡充值29000元。后又于12日利用此張會員卡在KTV消費2200元。由于KTV即時對賬核算，張某所持會員卡剩余充值金額被及時凍結(jié)劃扣。后公安機關(guān)將張某抓獲。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為：張某的行為不構(gòu)成盜竊罪。一是從行為對象上來講，張某在未實際繳納資金的情況下，秘密給自己的會員卡進行充值，其行為所指向的對象為卡內(nèi)的充值金額，而這種充值金額只是表現(xiàn)于KTV后臺電腦管理系統(tǒng)中所體現(xiàn)的數(shù)字記錄。對于這種以數(shù)字記錄所體現(xiàn)的金額，其屬性是否屬于財產(chǎn)犯罪中財物的范疇尚不明確，因而從行為對象上來講認(rèn)定張某行為構(gòu)成盜竊罪有待商榷。二是從行為方式與行為侵犯的客體來講，普通盜竊罪表現(xiàn)為侵犯公私財物所有權(quán)的秘密竊取行為；而在本案中，即便可以認(rèn)為這種數(shù)字記錄屬于財產(chǎn)犯罪中財物的范疇，但張某非法充值的會員卡內(nèi)金額其實質(zhì)上一直是由KTV后臺電腦管理系統(tǒng)所控制，充值卡也只能在店里使用消費。在未實際使用消費的情形下，其行為充其量也只是后臺電腦管理系統(tǒng)中數(shù)字記錄的變化，不具有侵犯KTV財物所有權(quán)的可能性，同時也難以認(rèn)定張某的行為屬于竊取行為。

第二種意見認(rèn)為：張某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由在于:張某主觀上具有非法占有KTV會員卡內(nèi)金額的意思表示，客觀上采用秘密竊取的方式取得會員卡內(nèi)金額，其行為侵犯了財產(chǎn)權(quán)客體，并且達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任。關(guān)于數(shù)額認(rèn)定方面，一種觀點認(rèn)為，應(yīng)以行為人實際獲利的數(shù)額作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，理由是行為人張某雖系以秘密充值的方式非法充值29000元，但除去消費的2200元外，其控制的會員卡內(nèi)剩余金額由于KTV及時對賬凍結(jié)并未予以變現(xiàn)，不具有現(xiàn)實危害性，KTV對該部分未有損失。另一種觀點認(rèn)為，應(yīng)以行為人張某非法充值數(shù)額所對應(yīng)的貨幣金額為標(biāo)準(zhǔn)。理由在于張某轉(zhuǎn)移財物的行為一經(jīng)完成，KTV即對29000元同時失去控制，張某的行為已經(jīng)達(dá)成既遂。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，認(rèn)為張某的行為構(gòu)成盜竊罪，并且應(yīng)以行為人非法充值數(shù)額所對應(yīng)的貨幣金額為認(rèn)定數(shù)額，理由如下：

（一）會員卡內(nèi)金額體現(xiàn)為債權(quán)性質(zhì)，而不屬于虛擬財產(chǎn)

隨著市場經(jīng)濟與信息技術(shù)的不斷發(fā)展，電子商務(wù)越來越滲透到我們生活的方方面面。從實踐中來看，除銀行信用卡之外，具有支付功能的電子卡載體（通常被稱為“會員卡”）正被越來越廣泛地運用于超市購物、公交乘車、美容美發(fā)、健身等領(lǐng)域。此類卡式載體一般可分為先付款后消費與先消費后付款兩類。本案中，KTV會員卡屬于預(yù)存費用后消費類型，即持卡消費者預(yù)先履行將來消費付款或者支付費用的義務(wù)，經(jīng)營者則承擔(dān)在將來為持卡消費者提供約定內(nèi)容的商品或服務(wù)的義務(wù)。就此類金額所體現(xiàn)的電子信息屬性來講，有人認(rèn)為其屬于虛擬財產(chǎn)，對此筆者不敢茍同。因為就虛擬財產(chǎn)而言，目前較為一致的觀點認(rèn)為，是指網(wǎng)絡(luò)游戲中玩家以電磁記錄的形式擁有的，存儲于網(wǎng)絡(luò)游戲運營商服務(wù)器中的游戲賬號、角色等級、裝備、虛擬貨幣等具有經(jīng)濟價值的數(shù)據(jù)。隨著網(wǎng)下交易和流通的日漸發(fā)達(dá)，該類虛擬物的價值和可交易性等商品所特有的屬性日益凸顯，故被形象地稱為“虛擬財產(chǎn)”。但其本質(zhì)仍僅是存于網(wǎng)絡(luò)世界的由0與1組成的二進制的電子信號和通過3D等形式表現(xiàn)出的不同畫面形象。就本案來看，該數(shù)據(jù)信息不具有虛擬財產(chǎn)的“虛擬性”，更與網(wǎng)絡(luò)游戲無關(guān)。該類會員卡實質(zhì)上是消費者通過將錢款預(yù)存于營業(yè)者處轉(zhuǎn)化為電子記錄載體，以便日后消費時向營業(yè)者主張履行相應(yīng)后續(xù)義務(wù)的憑證和支付結(jié)算的工具。在此意義上來說，消費者在預(yù)付款支付后，實際上與經(jīng)營者之間形成了雙方間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當(dāng)消費者主張權(quán)利時，經(jīng)營者有履行的義務(wù)。因此，從法律角度來講，此類會員卡內(nèi)金額實質(zhì)上體現(xiàn)為消費者對經(jīng)營者所具有的一項債權(quán)，會員卡內(nèi)金額體現(xiàn)為債權(quán)性質(zhì)。

（二）財產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)成為盜竊罪行為對象

通過以上分析，我們可以得出會員卡內(nèi)金額體現(xiàn)為債權(quán)性質(zhì)。那么，對于這種以債權(quán)為表現(xiàn)的財產(chǎn)性利益能否成為盜竊、詐騙等財產(chǎn)犯罪的對象呢？對此筆者持肯定意見。財產(chǎn)性利益是指狹義（普通）財物之外的財產(chǎn)上的利益，包括積極財產(chǎn)的增加與消極財產(chǎn)的減少，實踐中最常見的是使他人負(fù)擔(dān)某種債務(wù)、使他人免除自己的債務(wù)等。從國外刑事立法來看，一些國家明文區(qū)分了財物與財產(chǎn)性利益；而我國刑法在第五章侵犯財產(chǎn)罪僅使用了財物一詞，是否包括財產(chǎn)性利益條紋并沒有明示。既便如此，筆者認(rèn)為財產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)屬于財物范疇。其一，從本質(zhì)上來講，財物與財產(chǎn)性利益具有實質(zhì)上的等同性，二者都具有一定的價值或者使用價值，不具有實質(zhì)上的差異性；其二，從現(xiàn)實的角度來看，隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，財產(chǎn)性利益更具有值得保護的必要性，如實踐中經(jīng)常發(fā)生通過技術(shù)手段將別人存款轉(zhuǎn)入自己賬戶行為，這種行為實際上是對受害人對銀行所具有債權(quán)的一種侵犯，實踐中也一般以盜竊罪進行認(rèn)定；其三，《刑法》第265條也明確肯定了財產(chǎn)性利益是財產(chǎn)罪的對象。基于此，在本案中，張某秘密非法取得的財產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)成為盜竊罪中財物的范疇。

（三）張某轉(zhuǎn)移占有行為（即設(shè)定債權(quán)行為）已經(jīng)對盜竊罪所保護的客體造成了現(xiàn)實的威脅或侵害，應(yīng)以充值金額認(rèn)定犯罪數(shù)額

在本案中，雖然張某非法充值的會員卡內(nèi)金額其實質(zhì)上一直是由KTV后臺電腦管理系統(tǒng)所控制，充值卡也只能在店里使用消費，在未實際使用消費的情形下，其行為充其量也只是后臺電腦管理系統(tǒng)中數(shù)字記錄的變化，這也是一些人認(rèn)為張某行為不構(gòu)成盜竊罪的理由。但是筆者認(rèn)為，據(jù)此認(rèn)定張某行為不構(gòu)成盜竊罪有待商榷。從實質(zhì)違法性角度來說，犯罪行為對客體的侵犯表現(xiàn)在對客體的侵害性與威脅性。就威脅性而言，當(dāng)行為沒有現(xiàn)實侵害客體時，但是具有明顯現(xiàn)實的侵害危險時，也具有社會社會危害性。在本案中，張某在對自己控制的卡非法充值完成后，就與正常消費的顧客一樣，已經(jīng)完成了錢卡的轉(zhuǎn)化，債權(quán)的設(shè)定已經(jīng)完成。此時，張某對經(jīng)營者具有隨時要求提供服務(wù)、正常消費的權(quán)利，KTV即負(fù)有認(rèn)卡提供服務(wù)的義務(wù)。即張某擁有了對充值金額的控制權(quán)，其行為已經(jīng)既遂；即使張某此時還沒進行實際的消費，但是已經(jīng)對經(jīng)營者財產(chǎn)權(quán)造成了現(xiàn)實的威脅甚至侵害，因此張某行為已經(jīng)侵犯盜竊罪所保護的客體，其行為也屬于竊取行為。其實，從現(xiàn)實中發(fā)生的大量的財產(chǎn)犯罪中也可以看出，很多財產(chǎn)犯罪并不能直接給行為人帶來直接利益，需要通過套現(xiàn)、支取等方式轉(zhuǎn)化為貨幣，從而最終獲利。因此，張某向?qū)T卡內(nèi)金額進行實際使用消費的行為是對犯罪所得的處分，是其犯罪所得實現(xiàn)價值轉(zhuǎn)化的過程，最終成功轉(zhuǎn)化的數(shù)額幾乎不影響犯罪數(shù)額的認(rèn)定。

據(jù)以上分析，張某行為構(gòu)成盜竊罪，并且應(yīng)以其充值金額認(rèn)定犯罪數(shù)額。