李琳俐

一、問(wèn)題的提出：合同無(wú)效的基本法律適用。

我國(guó)《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律拘束力?！焙贤坏┮婪ǔ闪?，便具有法律拘束力。凡不滿足生效要件的意思表示，即便當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成合意，也不能產(chǎn)生合同上的法律效力。①合同效力的有無(wú)，對(duì)合同當(dāng)事人的利益有極大影響。合同無(wú)效這種法律現(xiàn)象通常表現(xiàn)為已經(jīng)在當(dāng)事人之間成立的合同，因?yàn)榫唧w內(nèi)容違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或違背社會(huì)公共利益而不具備法律上的約束力。

從大陸法系上看，人們常常在“法律行為無(wú)效”的前提下討論合同無(wú)效的原因和現(xiàn)狀。在該前提下可合同無(wú)效是對(duì)合同相對(duì)人意思表示的一種否定性評(píng)價(jià)，合同無(wú)效并不發(fā)生合同相對(duì)人所預(yù)期的法律效果，但未必意味行為不發(fā)生任何法律上的效力。合同無(wú)效可分為絕對(duì)無(wú)效和相對(duì)無(wú)效。這一區(qū)分肇始于羅馬法，而為現(xiàn)代民法所繼受。關(guān)于絕對(duì)無(wú)效是指合同自始無(wú)效、當(dāng)然無(wú)效、絕對(duì)無(wú)效，任何人都可以主張，即指合同在成立時(shí)就是無(wú)效合同，不能發(fā)生當(dāng)然的法律效力。合同相對(duì)無(wú)效的存在是十分有必要的，它是指該合同針對(duì)特定的某個(gè)人不發(fā)生效力，僅僅針對(duì)特定人，對(duì)于非特定人能夠發(fā)生法律效力而且能對(duì)不特定人主張權(quán)利。最好的例子就是針對(duì)善意第三人的相對(duì)無(wú)效，該合同的無(wú)效就是相對(duì)無(wú)效。②

史尚寬老師認(rèn)為，合同應(yīng)該是相對(duì)無(wú)效，僅僅對(duì)于特定人主張無(wú)效或得與由特定人之關(guān)系無(wú)效。還認(rèn)為合同的無(wú)效不得對(duì)抗善意第三人。王澤鑒老師認(rèn)為，合同無(wú)效從效力范圍上可以分為絕對(duì)無(wú)效和相對(duì)無(wú)效，絕對(duì)無(wú)效是任何人都可以主張的無(wú)效情形，相對(duì)無(wú)效是指不得以合同無(wú)效對(duì)抗善意的第三人。③而我國(guó)學(xué)者的主要觀點(diǎn)為：相對(duì)無(wú)效的情況大多是指合同的無(wú)效不能對(duì)抗善意的第三人，另一種情況是善意第三人可以主張部分有效合同的無(wú)效。

絕對(duì)無(wú)效和相對(duì)無(wú)效的區(qū)別主要表現(xiàn)在：首先，對(duì)無(wú)效合同應(yīng)進(jìn)行國(guó)家干預(yù)。法院和仲裁機(jī)構(gòu)可以主動(dòng)提出審查合同有效性在當(dāng)事人未主動(dòng)申請(qǐng)合同無(wú)效前。如果審查屬于可直接確認(rèn)合同無(wú)效。相對(duì)無(wú)效不需要實(shí)行嚴(yán)格的國(guó)家干預(yù)。法院和仲裁機(jī)構(gòu)不主動(dòng)審查合同是否無(wú)效，合同無(wú)效的申請(qǐng)與否由當(dāng)事人特別是受害人決定。其次，絕對(duì)無(wú)效合同具備履行絕對(duì)不能性。意指在訂立無(wú)效合同之后，當(dāng)事人不能履行合同，對(duì)于不履行合同的相關(guān)違約責(zé)任也不必自己承擔(dān)。此時(shí)保護(hù)的是合同相對(duì)人的利益，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)如果沒有任何認(rèn)識(shí)合同內(nèi)容違法的可能性，合同相對(duì)人便可以以該合同為無(wú)效合同而拒絕履行，這是一種絕對(duì)不履行。因?yàn)樵试S履行將導(dǎo)致不法行為的后果。而對(duì)于相對(duì)無(wú)效合同來(lái)說(shuō)，合同相對(duì)人自己可以決定是否主張繼續(xù)履行。合同相對(duì)人如認(rèn)為繼續(xù)履行對(duì)其有利可以選擇不主張。如果合同相對(duì)人認(rèn)為合同的繼續(xù)履行對(duì)將帶來(lái)難以預(yù)計(jì)的損失，就可以主張合同無(wú)效。最后，絕對(duì)無(wú)效的合同是當(dāng)然、自始的無(wú)效。根據(jù)法律條文不難看出，我們可以很果斷的判斷出此類合同的當(dāng)然無(wú)效，甚至不需要經(jīng)過(guò)裁判認(rèn)定，因?yàn)榻^對(duì)無(wú)效合同直接違背法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公序良俗的要求。反觀相對(duì)無(wú)效合同，本質(zhì)上也出現(xiàn)違背法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情況，但由于它的本質(zhì)的特殊性，此類合同在一定程度上可能損害特定當(dāng)事人的利益。由此法院不能直接認(rèn)定此類合同無(wú)效，必須慎重考慮。

二、成文法框架：有關(guān)合同無(wú)效的法律規(guī)定。

我國(guó)現(xiàn)行法律中有關(guān)認(rèn)定合同絕對(duì)無(wú)效的有關(guān)法律條文有：《民法通則》第五十八條規(guī)定“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的為無(wú)效合同”；《合同法》第四十條有關(guān)于格式條款的規(guī)定“第四十條格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效?！保弧逗贤ā返谖迨l規(guī)定“第五十二條有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”；《合同法》第五十三條規(guī)定“第五十三條合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效：（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。”有關(guān)合同無(wú)效的司法解釋有最高法院《合同法》司法解釋（二）第十四條的規(guī)定“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！笨梢钥闯鑫覈?guó)對(duì)于合同絕對(duì)無(wú)效分為兩大類，第一類是違反法律和行政法規(guī)等強(qiáng)制性規(guī)定的合同。第二類是其它損害國(guó)家利益以及社會(huì)公共利益在內(nèi)的公共利益的合同行為。

有關(guān)絕對(duì)無(wú)效與相對(duì)無(wú)效在學(xué)理界的爭(zhēng)議條款是《合同法》第五十二條第二項(xiàng)。部分人認(rèn)為該條為絕對(duì)無(wú)效、自始無(wú)效。從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，現(xiàn)行合同法合同無(wú)效制度重點(diǎn)針對(duì)的是嚴(yán)重違反合同制度目的的合同，從《合同法》第五十二條第二項(xiàng)不難看出，該條規(guī)定的無(wú)效合同與國(guó)外一些立法例相對(duì)無(wú)效的合同明顯區(qū)別開來(lái)，其針對(duì)的是法律絕對(duì)禁止的事項(xiàng)。④第二種觀點(diǎn)認(rèn)為該條是相對(duì)無(wú)效。學(xué)者們認(rèn)為可以將《合同法》第五十二條第二項(xiàng)中的“損害第三人利益”分情況對(duì)待，將其分為損害特定第三人利益或損害不特定第三人的利益。一部分人認(rèn)為當(dāng)合同繼續(xù)履行將損害不特定第三人的利益并危及到公共利益，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為絕對(duì)無(wú)效；當(dāng)合同繼續(xù)履行將損害的是特定第三人利益，并不危及公共利益，就是相對(duì)無(wú)效。在司法實(shí)踐中，對(duì)《合同法》第五十二條第二項(xiàng)的理解與適用的法律效果多為相對(duì)無(wú)效。在《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2003]7號(hào)）第十條的法律依據(jù)就是《合同法》第五十二條第二項(xiàng)。該條規(guī)定如果出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致買受人無(wú)法取得房屋，可以請(qǐng)求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無(wú)效。

三、法理解構(gòu)：合同相對(duì)無(wú)效存在的必要性。

從法理上看，法的現(xiàn)象具有正義性，正義是法律最重要的價(jià)值目標(biāo)，是法律的最重要的倫理價(jià)值基礎(chǔ)，法律又是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的重要機(jī)制，它通過(guò)對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整和主體行為的安排以實(shí)現(xiàn)社會(huì)的正義理想和價(jià)值追求。⑤合同法法條作為法的現(xiàn)象，也是以實(shí)現(xiàn)公平正義為理念，合同絕對(duì)無(wú)效與相對(duì)無(wú)效仍是以公平正義為理念，成為解決合同糾紛的法律依據(jù)。

大陸法系國(guó)家大多將合同無(wú)效分為合同絕對(duì)無(wú)效和相對(duì)無(wú)效。兩者本質(zhì)上的區(qū)分在一定意義上對(duì)指導(dǎo)司法實(shí)踐有很大的幫助。合同絕對(duì)無(wú)效系指該法律行為自始無(wú)效、當(dāng)然無(wú)效，主張的權(quán)利也是廣泛的。合同的相對(duì)無(wú)效系指該項(xiàng)法律效果僅在合同相對(duì)人之間發(fā)生相關(guān)法律效力，這項(xiàng)行為僅僅對(duì)某個(gè)特定的善意第三人不發(fā)生效力，相對(duì)于其他不特定人仍然可以主張法律上的效果。簡(jiǎn)而言之，只有特定的人如善意第三人才能主張合同的無(wú)效的情況稱為相對(duì)無(wú)效。⑥如《日本民法典》第94條和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民法》第87條均規(guī)定，表意人與相對(duì)人通謀而為虛偽意思表示的無(wú)效，不得對(duì)抗善意第三人。

相對(duì)無(wú)效側(cè)重保護(hù)弱勢(shì)方利益，對(duì)一方嚴(yán)重違法的免責(zé)條款可以直接認(rèn)定無(wú)效，保護(hù)合同中意思自治。在無(wú)效民事合同中，以絕對(duì)無(wú)效為原則，相對(duì)無(wú)效則作為例外適時(shí)可以起到彌補(bǔ)法律漏洞的作用。合同絕對(duì)無(wú)效和合同相對(duì)無(wú)效的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是無(wú)效效果范圍的大小，絕對(duì)無(wú)效的情況中任何人都可以主張無(wú)效，而不局限于特定善意第三人。而相對(duì)無(wú)效只能由當(dāng)事人一方主張。相對(duì)無(wú)效作為例外原則的適用是有一定依據(jù)的，因?yàn)樵诤贤瑩p害特定第三人利益而違法時(shí)，第三人是實(shí)際利益受損方，此時(shí)由受害人主張侵害其利益的合同無(wú)效合理又合法。相對(duì)無(wú)效在某種程度上維護(hù)了特殊第三人的利益，符合法律公平正義的理念。從另一個(gè)方面看，將主張權(quán)局限在特定第三人中可以有效防止任意訴訟和濫用訴權(quán)，對(duì)于維護(hù)正常交易秩序和正常法制起到了幫助作用。相對(duì)無(wú)效的適用進(jìn)一步保護(hù)民法中公序良俗原則，維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)利益。

四、理論思索：合同無(wú)效的法益

羅馬法認(rèn)為，“適法行為的無(wú)效可以是多種多樣的。主要區(qū)別如下：或者行為缺乏某項(xiàng)基本要件，以至法律不能承認(rèn)它并保障它的結(jié)果，或者根據(jù)法律自己規(guī)定的其他事實(shí)，某人有權(quán)要求宣告該行為無(wú)效?！蔽覈?guó)合同法理論中相對(duì)無(wú)效的概念很淡，一般認(rèn)為合同無(wú)效就是指絕對(duì)無(wú)效。筆者的觀點(diǎn)為，通常情況下合同無(wú)效就是自始無(wú)效、當(dāng)然無(wú)效、絕對(duì)無(wú)效，法院可以主動(dòng)宣告無(wú)效，是不局限特定人主張的無(wú)效。但絕對(duì)無(wú)效不適用于特殊情況，普通合同無(wú)效因違背法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或嚴(yán)重影響社會(huì)公序良俗而無(wú)效，特殊的合同無(wú)效是因損害特定第三人利益而無(wú)效。在絕對(duì)無(wú)效合同中主張合同無(wú)效的可以說(shuō)任意第三人，而在特殊合同中可能只涉及到第三人利益，第三人的利益是否受損，其他人不一定清楚，如果允許任意的第三人主張合同無(wú)效不符合第三人的意志和利益，也不符合法律的公平正義。絕對(duì)無(wú)效合同保護(hù)的是債之相對(duì)人的利益，因?yàn)楹贤瑹o(wú)效在客觀上是沒有效率的現(xiàn)象，其一般認(rèn)為是當(dāng)然無(wú)效。此時(shí)無(wú)效的后果將很可能影響合同中善意第三人利益，將會(huì)嚴(yán)重影響交易的安全，合同絕對(duì)無(wú)效的一些弊端要求我們承認(rèn)相對(duì)無(wú)效的存在。

五、結(jié)語(yǔ)

法律制度建立的目的就是為了公平保護(hù)平等主體間利益的歸屬。從合同有效性來(lái)看，合同一方違法，而另一方善意無(wú)過(guò)失時(shí)，合同往往不能一概以無(wú)效論，因?yàn)榭赡軐?dǎo)致違法一方當(dāng)事人最終脫離合同約束的法律后果，進(jìn)而最終損失善意相對(duì)人的合法利益。為保護(hù)合同中善意相對(duì)人或善意第三人的利益，承認(rèn)合同相對(duì)無(wú)效很有必要。合同效力制度的目的重點(diǎn)在保護(hù)平等主體的利益，合同有效又能良好保護(hù)當(dāng)事人意思自治的實(shí)現(xiàn)。綜上所述，合同無(wú)效制度能有效阻止當(dāng)事人的不法行為，同時(shí)發(fā)揮警示和預(yù)防的作用，有力保護(hù)了善意合同當(dāng)事人和善意第三人的利益。

法律規(guī)則的完善是為了實(shí)現(xiàn)法律目的，但為了更好地實(shí)現(xiàn)法律目往往需要通過(guò)制定良好的法律規(guī)則。法律規(guī)則的日趨完善也為法律目的實(shí)現(xiàn)最大化提供了一方沃土。（作者單位：華東交通大學(xué)）

參考文獻(xiàn)

[1] 王澤鑒：《民法總則》，三民書局2000年版，第518頁(yè)。

[2] 王利明：《合同法研究（第一卷）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版。

[3] 董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版。

[4] 王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009年版。

[5] [德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯著：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版。

[6] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第219頁(yè)。

注解：

① 王利明，崔建遠(yuǎn)：《合同法新論總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第261頁(yè)。

② [德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第375頁(yè)；[德]迪特兒·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第495頁(yè)。

③ 參見王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第438頁(yè)。

④ 崔建遠(yuǎn)：《合同無(wú)效與訴訟時(shí)效》，載《人民法院報(bào)》2002年2月22日，第三版。

⑤ 公丕祥：《法理學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2008年版，第68頁(yè)。

⑥ [日]山本敬三著：《民法講義Ⅰ總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第212頁(yè)。