李元策

摘要：近幾年來，互聯(lián)網(wǎng)游戲規(guī)則已經(jīng)發(fā)生了顯而易見的變化——完全自行打造平臺(tái)，自己提供產(chǎn)品的做法已成為過去式，張開懷抱迎納網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，以此滿足日益增長的和多變的需求。這無疑是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展歷程上的歷史性的變革，這種新的平臺(tái)形式極大的滿足了用戶的需求和選擇。但是，在這種開放的平臺(tái)上網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的著作權(quán)很容易受到盜版內(nèi)容侵犯，由于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商援引“避風(fēng)港原則”使得網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的合法權(quán)利很難得到切乎實(shí)際的保護(hù)。最后，本文將對(duì)完善“避風(fēng)港原則”提出相關(guān)的建議。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)開放平臺(tái)；避風(fēng)港原則；紅旗標(biāo)準(zhǔn)；ICP（網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者）；ISP（網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商）

一、開放平臺(tái)概述

近幾年互聯(lián)網(wǎng)的急速發(fā)展，經(jīng)歷了Web1.0和Web2.0時(shí)代，而在Web3.0時(shí)代迎來了開放平臺(tái)這種多元化、個(gè)性化、及時(shí)性的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營模式，這無疑是一次“孤島革命”，由封閉走向了開放！

譚晨輝和劉青炎等人認(rèn)為，所謂開放平臺(tái)就是首先提供一個(gè)基本的服務(wù)，然后通過開發(fā)自身的接口，使得第三方開發(fā)者得以通過運(yùn)用和組裝其接口以及其他第三方服務(wù)接口產(chǎn)生新的應(yīng)用，并且使得該應(yīng)用能夠統(tǒng)一運(yùn)行在這個(gè)平臺(tái)上，這樣的一種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)模式叫做開放平臺(tái)。這個(gè)基本的服務(wù)可以是已有的，例如門戶、博客，也可以是新創(chuàng)的，例如用戶關(guān)系。①

二、從封閉走向開放的互聯(lián)網(wǎng)

2007年在facebook正是推出開放API（Application Programming Interface，又稱為應(yīng)用編程接口），標(biāo)志開放平臺(tái)步入了互聯(lián)網(wǎng)的殿堂。Facebook對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的極低的準(zhǔn)入門檻和極少的限制條件，以及一系列的社交插入軟件，建立了以用戶關(guān)系為核心、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者為主力和facebook為平臺(tái)的良性商業(yè)模式。

轉(zhuǎn)眼國內(nèi)以阿里巴巴、百度、新浪、騰訊為代表的開放平臺(tái)也正如雨后春筍般出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)市場。

（1）阿里巴巴開放平臺(tái)：大多數(shù)網(wǎng)名認(rèn)為阿里巴巴旗下的淘寶網(wǎng)的目標(biāo)是做最大網(wǎng)上購物平臺(tái)，而阿里巴巴集團(tuán)想要的要更長遠(yuǎn)些，要將淘寶成為最大的電子商務(wù)基礎(chǔ)服務(wù)提供商。2009年6月，淘寶開放平臺(tái)Beta版發(fā)布，全稱Taobao Open Platform，簡稱TOP。TOP是一個(gè)綜合型的全面的開放平臺(tái)，從三個(gè)方面開放淘寶電子商務(wù)基礎(chǔ)服務(wù)：開放業(yè)務(wù)、開放自有插件式平臺(tái)、開放對(duì)外接入標(biāo)準(zhǔn)。

（2）百度APP開放平臺(tái)：相比于目前新浪微博、人人網(wǎng)和開心網(wǎng)等圍繞SNS社會(huì)化網(wǎng)絡(luò)為核心的開放平臺(tái)模式，百度應(yīng)用開放平臺(tái)則以搜索為核心，既有規(guī)模用戶和流量優(yōu)勢，也有分類內(nèi)容和用戶的精準(zhǔn)指向特點(diǎn)，這是行業(yè)內(nèi)其他開放平臺(tái)所不具備的特質(zhì)。百度“框計(jì)算”的面世，奠定了大搜索、全開放的基礎(chǔ)。

（3）騰訊開放平臺(tái)。面對(duì)開放平臺(tái)的大趨勢，騰訊宣布旗下社區(qū)、微博、財(cái)付通等產(chǎn)品全面開放。按照騰訊的規(guī)劃，開放平臺(tái)將改變目前其一站式的在線生活平臺(tái)的定位，與合作伙伴共同打造一個(gè)沒有疆界，開放共享的互聯(lián)網(wǎng)新生態(tài)。但從實(shí)際情況預(yù)期，由于騰訊以QQ為核心的整個(gè)產(chǎn)品體系已自成一體，因此留給合作伙伴的空間并不大，合作伙伴很難找到切入點(diǎn)并獲得足夠的收益。

三、開放平臺(tái)著作權(quán)的保護(hù)將何去何從

開放平臺(tái)作為一個(gè)技術(shù)創(chuàng)新能夠?qū)崿F(xiàn)平臺(tái)方，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和用戶方的三贏。但是在為網(wǎng)站走向平臺(tái)化、愈加開放與共享欣喜之余，人們也在擔(dān)憂開放平臺(tái)的一些顯性問題。隨著開放程度的加大，通過API接口進(jìn)入應(yīng)用開放平臺(tái)的門檻也越來越低，這就不免會(huì)出現(xiàn)一些侵犯著作權(quán)的內(nèi)容嵌入到開放平臺(tái)，就造成了對(duì)正版網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者著作權(quán)的侵犯。近幾年的蘋果App Store侵權(quán)案以及百度文庫侵權(quán)案正是開放平臺(tái)法律漏洞的代表性體現(xiàn)。

（1）App Store侵權(quán)案 App Store實(shí)際上是一個(gè)手機(jī)應(yīng)用軟件的在線銷售平臺(tái)。他為無數(shù)充滿才華和想象力的程序員們提供了一個(gè)舞臺(tái)，能讓他們的想法轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)中的手機(jī)應(yīng)用。但是在APP STORE這片土地上，應(yīng)用程序的提供者經(jīng)常他們享有版權(quán)的文字、影視、音樂或者其他作品包裝成應(yīng)用或者直接將熱門應(yīng)用改頭換面變成自己的作品，省時(shí)省力，而且易于快速獲利。隨著App Store的快速發(fā)展，侵權(quán)問題也日益突出。②

（2）百度文庫侵權(quán)案 百度文庫侵權(quán)案一度成為網(wǎng)絡(luò)熱點(diǎn)事件，著作權(quán)利人和百度文庫雙方各執(zhí)一詞“百度文庫”是供網(wǎng)友在線分享文檔的開放平臺(tái)。在這里，用戶可以在線閱讀和下載涉及課件、習(xí)題、考試題庫、論文報(bào)告、專業(yè)資料、各類公文摸板、法律文件、文學(xué)小說等多個(gè)領(lǐng)域的資料。不過需要扣除相應(yīng)的百度積分，平臺(tái)的文檔也來自于用戶的上傳。然而在這里共享的文檔中有不少盜版文檔的存在，這就導(dǎo)致了著作權(quán)利人的權(quán)利受到嚴(yán)重侵害。③

在百度文庫的開放平臺(tái)的模式中，百度文庫位置的定位是網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商（Internet Service Provider）簡稱（ISP）。ISP本身不上傳侵權(quán)書籍和文檔，并且本身一般不是信息交流的主體，不作為信息的傳送、信息的內(nèi)容以及信息的接受者主體，同時(shí)不對(duì)信息做有效的編輯、組織、加工和篩選，也沒有審查義務(wù)，ISP只是提供一個(gè)信息傳輸?shù)耐ǖ?，或者是提供一個(gè)信息儲(chǔ)存的空間，或者僅僅是技術(shù)支持。所以百度文庫并不認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（Internet Content Provider），簡稱（ICP）往往通過信息的整合、排列，呈現(xiàn)給網(wǎng)民自己收集或者轉(zhuǎn)載編輯的內(nèi)容，一般都對(duì)自己收集或者轉(zhuǎn)載編輯的內(nèi)容負(fù)有審核的義務(wù)，因此一旦發(fā)布了侵犯他們著作權(quán)的內(nèi)容，很容易認(rèn)定為侵權(quán)。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ICP）的侵權(quán)一般不存在爭議。但是從實(shí)踐中了解被侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ICP）很難向侵權(quán)人主張自己的權(quán)利，因?yàn)榍謾?quán)人具有不穩(wěn)定性和缺乏相當(dāng)?shù)呢?cái)力基礎(chǔ)的特點(diǎn)，這就使得網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ICP）的著作權(quán)的保護(hù)成為了一紙空文，并不能真正的實(shí)現(xiàn)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ICP）的利益。

四、全新的“避風(fēng)港原則”呼之欲出

在百度文庫侵權(quán)案中，賈平凹等近20名作家聯(lián)合署名，發(fā)布《三一五中國作家討百度書》指責(zé)百度侵犯版權(quán)。百度的辯稱則是其只是網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商（ISP），僅提供網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間，并不負(fù)責(zé)提供內(nèi)容，因而沒有審查義務(wù)，而且如果著作權(quán)人將網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的情況告知百度，百度會(huì)及時(shí)的刪除，而且此后百度也進(jìn)行了相關(guān)刪除，這樣百度文庫就可以免責(zé)。而這種“通知+刪除”規(guī)則也就是“避風(fēng)港原則”。

避風(fēng)港條款最早來自美國1998年《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA法案）。最早適用于著作權(quán)領(lǐng)域。由于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商（ISP）沒有能力進(jìn)行事先內(nèi)容審查，一般事先對(duì)侵權(quán)信息的存在不知情。所以，采取“通知+刪除”規(guī)則。

后來，我國將避風(fēng)港原則引入到了《信息網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例》。其中，第14條、23條參考國際通行做法，建立了處理侵權(quán)糾紛的“通知與刪除”簡便程序。大大減少了平臺(tái)方公司承擔(dān)責(zé)任的概率。如果平臺(tái)方公司在提供平臺(tái)的背后賺取巨大的利潤的同時(shí)，而真正的正版網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的權(quán)利卻不能得到實(shí)質(zhì)的保障。

隨著開放平臺(tái)的發(fā)展，美國在國會(huì)上對(duì)于《千年數(shù)字版權(quán)法案》（DMCA）的報(bào)告中提及了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。所謂的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”是指，當(dāng)有關(guān)他人實(shí)施侵權(quán)行為的事實(shí)和情況已經(jīng)像一面色彩鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前公然飄揚(yáng)，以至于處于相同情況下的理性人都能夠發(fā)現(xiàn)時(shí)，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取“鴕鳥政策”，像一頭鴕鳥那樣將頭深深地埋入沙子之中，裝作看不見侵權(quán)事實(shí)，則同樣能夠認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者至少“應(yīng)當(dāng)知曉”侵權(quán)行為的存在。

“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”是對(duì)“避風(fēng)港原則”的一大完善，但是仍然不全面避免網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ICP）提供隱形的盜版內(nèi)容。為了使網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ICP）的著作權(quán)得到保護(hù)，全新的避風(fēng)港保護(hù)規(guī)則呼之欲出！

五、開放平臺(tái)審查義務(wù)建議

伴隨著開放平臺(tái)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者所提供獨(dú)創(chuàng)性的應(yīng)用、視頻、文字等將更加紛繁復(fù)雜，傳統(tǒng)的“避風(fēng)港原則”的“通知+刪除”模式不能從根本上解決盜版內(nèi)容侵入到開放平臺(tái)上。如果開放平臺(tái)仍舊固守成規(guī)，并不對(duì)盜版內(nèi)容采取根本的措施，那么開放平臺(tái)將會(huì)成為“盜版”的滋生地。而網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容嵌入的審查，將有利于盜版內(nèi)容的侵入。

（一）平臺(tái)方審查義務(wù)的根據(jù)

由上文可知目前，傳統(tǒng)的理論把向廣大網(wǎng)民提供各種各樣的信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（Internet Content Provider）和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商（Internet Service Provider）。但這種劃分不是絕對(duì)的，比如，奇虎決定不和合作伙伴爭利，那么在開放平臺(tái)的模式下，奇虎無疑扮演著ISP的角色。而對(duì)騰訊來說，擁有最具用戶粘性的客戶端無疑大大膨脹了馬化騰的野心，騰訊在3Q大戰(zhàn)中之所以成為全民公敵，就是因?yàn)樗裁炊甲?。在騰訊“一站式體驗(yàn)”的發(fā)展理念下，很難準(zhǔn)確對(duì)騰訊公司進(jìn)行絕對(duì)的ICP或ISP的定位。

一般認(rèn)為，ICP提供的服務(wù)是提供商自己收集或組織的，而ISP則只提供一種中介服務(wù)，所以ICP負(fù)有審查義務(wù)是毫無疑問的。但對(duì)ISP而言，ISP通過提供因特網(wǎng)服務(wù)中介服務(wù)和信息傳播平臺(tái)來實(shí)現(xiàn)自己的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。ISP本身一般獨(dú)立于服務(wù)者與用戶的關(guān)系之外，同時(shí)又不對(duì)服務(wù)的內(nèi)容或性質(zhì)進(jìn)行加工或?qū)嵸|(zhì)性的更改，所以其沒有審查義務(wù)。簡而言之，ISP提供的僅僅是服務(wù)的橋梁，在服務(wù)的過程中發(fā)揮的最主要的是技術(shù)支持。正是基于這些理論，在百度文庫侵權(quán)一案中，百度方面主張公司扮演的是ISP的角色，以此企圖來逃脫法律的制裁。但是作為ISP作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的媒介，如果其提供的服務(wù)侵害了著作權(quán)人權(quán)益即構(gòu)成共同侵權(quán)或者間接侵權(quán)。在學(xué)理上間接侵權(quán)的定義為：行為人的行為本身并不構(gòu)成直接侵權(quán)，但卻教唆、幫助、誘導(dǎo)他人實(shí)施，發(fā)生直接侵權(quán)行為，行為人在主觀上有誘導(dǎo)或教唆他人侵犯的故意，客觀上為直接侵權(quán)行為的發(fā)生提供了必要條件。同時(shí)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款和第3款的的規(guī)定一般也被認(rèn)為是間接侵權(quán)下的共同侵權(quán)。其內(nèi)容為：網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。從間接侵權(quán)的相關(guān)理論出發(fā)，可知ISP可能構(gòu)成“明知網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益”的間接侵權(quán)。怎樣判斷ISP是否“明知”，一個(gè)重要的依據(jù)就是審查。

（二）平臺(tái)方審查的制度建設(shè)

目前，各大平臺(tái)方的審查一般應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面。一方面是對(duì)開發(fā)者的審查，另一方面是對(duì)開發(fā)者應(yīng)用的審查。

以騰訊公司為例：《騰訊開發(fā)平臺(tái)開發(fā)者協(xié)議》第2.2條規(guī)定：“開發(fā)者應(yīng)當(dāng)使用真實(shí)信息注冊(cè)使用騰訊開放平臺(tái)，并應(yīng)當(dāng)及時(shí)更新賬戶信息確保信息準(zhǔn)確有效。開發(fā)者應(yīng)通過騰訊公司的實(shí)名認(rèn)證系統(tǒng)，依法及按照騰訊要求提交提供相關(guān)應(yīng)用及服務(wù)所必須的真實(shí)、準(zhǔn)確的相關(guān)資質(zhì)材料或證明等，否則，騰訊公司有權(quán)隨時(shí)中止、終止向開發(fā)者提供服務(wù)。開發(fā)者的相關(guān)注冊(cè)信息發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)在變更后三個(gè)工作日內(nèi)修改相關(guān)注冊(cè)信息，并通知騰訊，由于開發(fā)者注冊(cè)信息不準(zhǔn)確或未及時(shí)更新導(dǎo)致的任何損失或責(zé)任由開發(fā)者自行承擔(dān)。”

同時(shí)在《騰訊開發(fā)平臺(tái)開發(fā)者協(xié)議》的第5.2條規(guī)定：“開發(fā)者應(yīng)用發(fā)布前，開發(fā)者需向騰訊提供能夠證明開發(fā)者對(duì)應(yīng)用享有相關(guān)版權(quán)或同等權(quán)利的證明材料，以及開發(fā)者依法或根據(jù)騰訊要求應(yīng)向騰訊提交的其他合法資質(zhì)證明，否則，騰訊有權(quán)決定對(duì)開發(fā)者應(yīng)用不予上線。”騰訊公司從上線的實(shí)名制和證書化在一定程度上保護(hù)了應(yīng)用程序提供者的著作權(quán)，通過這一審查制度可以減少盜版應(yīng)用程序的上線。

但是僅僅有上述兩個(gè)方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。為了最大限度發(fā)揮審查制度的功能，平臺(tái)方還需要在至少三個(gè)方面上加以改進(jìn)。

其一是對(duì)開發(fā)者的程序要進(jìn)行深度的認(rèn)證。這種深度的認(rèn)證主要是通過在應(yīng)用程序正式上線前用公開的模擬上線的方式一方面測試應(yīng)用的性能。

公告相關(guān)開發(fā)者于規(guī)定期限內(nèi)在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)時(shí)及時(shí)通知平臺(tái)方。以eBay開發(fā)平臺(tái)的沙箱測試為例。eBay開放平臺(tái)是eBay為開發(fā)者提供的一套開放集成eBay開發(fā)環(huán)境，用戶可以將已有的軟件應(yīng)用程序通過使用eBay開放平臺(tái)APIeBay核心數(shù)據(jù)交互。任何人都可以免費(fèi)申請(qǐng)eBay開發(fā)平臺(tái)賬戶，目前eBay網(wǎng)站上每年有超過50億美元的銷售額與eBay開放平臺(tái)有關(guān)。2000年11月eBay推出了測試版的API，供應(yīng)商必須向eBay申請(qǐng)開發(fā)者計(jì)劃，他們的軟件必須經(jīng)過一個(gè)認(rèn)證過程。認(rèn)證的具體方法是：在你注冊(cè)完eBay開放平臺(tái)用戶后，首先必須創(chuàng)建一個(gè)在沙箱測試環(huán)境中的新用戶帳戶。該測試用戶，須在eBay測試網(wǎng)站http：//sandbox.eBay.com上模擬大部分正式系統(tǒng)的操作。沙盒的網(wǎng)站看起來和eBay正式網(wǎng)站相同，用戶可以在正式發(fā)布應(yīng)用之前將應(yīng)用程序發(fā)布到沙盒網(wǎng)站上進(jìn)行測試，以確保其正式程序的穩(wěn)定運(yùn)行。④

其二是要建立統(tǒng)一的審查制度。各大平臺(tái)方聯(lián)合起來，共同抵制有不良記錄的開發(fā)者。建立統(tǒng)一的審查制度不能是一句空話，否則各大平臺(tái)方的開放將是偽開放，只不過是打著開放的名號(hào)進(jìn)行一場網(wǎng)絡(luò)資源的爭奪而已。這里談的統(tǒng)一審查制度類似于目前流行于SNS的“一站式身份認(rèn)證”，即一個(gè)號(hào)碼走天下，省去繁雜的注冊(cè)過程。在統(tǒng)一的審查制度下，相銜接的必然是統(tǒng)一的市場。開發(fā)者不必在奇虎開放平臺(tái)審查后又為了在騰訊上線而重復(fù)審查。同時(shí)那種“偷師于A處，發(fā)布盜版于B處”的盜版網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者也將無所遁形。

其三是聯(lián)合各大平臺(tái)方建立網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者黑名單。在各大平臺(tái)方聯(lián)合建立的審查制度上，對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者進(jìn)行信譽(yù)評(píng)價(jià)，根據(jù)信譽(yù)的高低設(shè)置不同的權(quán)限，同時(shí)對(duì)于經(jīng)常性的提供盜版內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者拉入到各大平臺(tái)方聯(lián)合建立的審查制度的黑名單，對(duì)其上傳的內(nèi)容加以限制，這也不失為一種保護(hù)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者著作權(quán)的有效方式。（作者單位：武漢理工大學(xué)）

參考文獻(xiàn)

① OpenAPI出現(xiàn)、起源與現(xiàn)狀——譚晨輝，劉青炎《程序員》2008年07期

② eBay開放平臺(tái)的研究運(yùn)用——張小峰《電腦知識(shí)與技術(shù)》2010年29期

③ 對(duì)“百度文庫侵權(quán)”的思考——邵彥銘《觀察》2011年08期

④ 手機(jī)應(yīng)用商店如何控制法律風(fēng)險(xiǎn)—App Store |“侵權(quán)門”的警示——余小林，中國電信業(yè)，2011年，09期

⑤ 《信息網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例》第14條和第23條

⑥ 《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款和第3款

⑦ 《騰訊開放平臺(tái)開發(fā)者協(xié)議》第2.2條和第5.2條