沈凡杰

摘 要 不作為犯罪中有很多小問(wèn)題值得探討，其中包括不作為犯罪的構(gòu)成要件，不作為犯罪中的義務(wù)的來(lái)源范圍問(wèn)題，還有不純正的不作為犯之中的等價(jià)性問(wèn)題。本文將對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行分析理解。

我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為不純正不作為是行為人以不作為形式實(shí)施的通常以作為形式實(shí)施的犯罪；德國(guó)通說(shuō)則認(rèn)為不純正不作為是不實(shí)施法律期待的一定行為并因此而導(dǎo)致一定結(jié)果所構(gòu)成的犯罪。此外，有學(xué)者還提出了混合不作為犯，這是指既有作為又有不作為共同構(gòu)成的犯罪形態(tài)，其特點(diǎn)在于作為與不作為必須同時(shí)存在才能構(gòu)成犯罪，如果只有作為或者只有不作為，則不能成立該犯罪。

關(guān)鍵詞 不作為犯罪 義務(wù)來(lái)源 等價(jià)性

一、不作為犯罪的構(gòu)成要件

（1）行為人負(fù)有實(shí)施特定積極行為的具有法律性質(zhì)的義務(wù)。這種義務(wù)的來(lái)源主要有：法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)；職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的義務(wù)；法律行為引起的義務(wù)；先行行為引起的義務(wù)。不作為違反的是命令性的規(guī)范，要求行為人實(shí)施特定積極行為的義務(wù)。（2）行為人能夠履行特定義務(wù)。具體來(lái)說(shuō)就是法律規(guī)范只是在客觀上行為人具有遵守規(guī)范、履行作為義務(wù)能力的情況下，才去譴責(zé)行為人不履行義務(wù)的行為，法律不應(yīng)該期待行為人在不具有履行義務(wù)能力的情況下不現(xiàn)實(shí)地履行義務(wù)。

（3）行為人不履行特定義務(wù)，并造成危害結(jié)果。不作為的危害性在于作為的缺失已經(jīng)造成或者可能造成危害結(jié)果的發(fā)生。犯罪構(gòu)成對(duì)犯罪結(jié)果的是否要求，影響著不作為犯罪危害結(jié)果發(fā)生與否對(duì)歸責(zé)的要求。

（4）總結(jié)。行為人在面對(duì)自己應(yīng)為且能為的義務(wù)時(shí)，不采取積極作為的行為，在造成危害結(jié)果時(shí)成立不作為犯罪。

二、義務(wù)來(lái)源的認(rèn)識(shí)

（1）法律明文規(guī)定的積極作為義務(wù)

這里的法律包括法律，法規(guī)以及規(guī)章制度等。如果只由其他法律規(guī)定，而未被刑法認(rèn)可，則不能構(gòu)成不作為犯罪的作為義務(wù)。此外，法律明文規(guī)定的義務(wù)必須是具體的義務(wù)，憲法中所規(guī)定的義務(wù)屬于一般性的抽象義務(wù)，有待于各具體法規(guī)的確認(rèn)和細(xì)化，一般不適合直接作為不作為犯罪的義務(wù)前提。

（2）職業(yè)或者業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)

一定的主體由于擔(dān)任某項(xiàng)或者從事某種業(yè)務(wù)而依法被要求履行的一定作為義務(wù)。該類型的作為義務(wù)有的規(guī)定在法律法規(guī)中，也有的規(guī)定在具體行業(yè)的相關(guān)規(guī)章制度中。行為人只有在具有職業(yè)或者業(yè)務(wù)身份的情況下，才具有相關(guān)的作為義務(wù)。

（3）法律行為引起的積極作為義務(wù)

主要是合同行為，合同一方當(dāng)事人不履行合同所規(guī)定的一定的義務(wù)，只產(chǎn)生違約的法律后果，并不會(huì)產(chǎn)生不作為犯罪的作為義務(wù)；只有在合同一方當(dāng)事人因不履行合同所規(guī)定的義務(wù)給刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成嚴(yán)重侵害的情況下，這一作為義務(wù)才能構(gòu)成不作為犯罪的作為義務(wù)。

三、等價(jià)性的認(rèn)識(shí)

等價(jià)性問(wèn)題存在于不純正的不作為犯之中。

（1）等價(jià)性的概念

在林山田教授的表述是“指以不作為而實(shí)現(xiàn)法定構(gòu)成要件與以作為而實(shí)施法定構(gòu)成要件”，或者是違反作為義務(wù)所生侵害在法定構(gòu)成犯罪事實(shí)所導(dǎo)致的危害結(jié)果上與以作為手段所引起者同等價(jià)值。

（2）等價(jià)性的幾個(gè)學(xué)說(shuō)

犯罪形態(tài)等價(jià)性說(shuō)，該學(xué)說(shuō)主張等價(jià)性是不純正不作為犯罪形態(tài)的獨(dú)立條件，認(rèn)為不純正不作為犯并無(wú)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，同種犯罪的作為犯罪與不作為犯罪的區(qū)別僅僅在于形態(tài)有所不同，即在于符合同一犯罪構(gòu)成的事實(shí)有所不同。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為不純正不作為犯罪僅有獨(dú)立的形態(tài)條件而無(wú)獨(dú)立的構(gòu)成要件，等價(jià)性乃是不純正不作為犯形態(tài)的一個(gè)成立條件。

綜合等價(jià)性說(shuō)，這種學(xué)說(shuō)主張等價(jià)性是一個(gè)綜合評(píng)價(jià)要素，不能單獨(dú)成為不純正不作為犯的成立要件。認(rèn)為不純正不作為犯是一種開放的犯罪構(gòu)成要件，不作為行為在形式上符合犯罪構(gòu)成還不能確定，還有待法官作出必要的判斷，對(duì)這種犯罪構(gòu)成加以補(bǔ)充以后，才能最后成立，而等價(jià)性就是法官的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。

犯罪構(gòu)成等價(jià)性說(shuō)，主要主張等價(jià)性是純正不作為犯的犯罪構(gòu)成的具體要素。該說(shuō)具體又可分為三種主要觀點(diǎn)：第一，主觀等價(jià)說(shuō)，主張等價(jià)性是主觀要素，等價(jià)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該從不作為行為人的主觀意識(shí)中尋求等價(jià)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二，客觀等價(jià)說(shuō)，主張等價(jià)性是客觀要素，等價(jià)性就是指客觀上的不作為行為和作為行為之間的等置，認(rèn)為判斷不作為犯和作為犯是否等置的標(biāo)準(zhǔn)是作為義務(wù)的判斷。第三，綜合等價(jià)說(shuō)，主張等價(jià)性既是主觀要素又是客觀要素，判斷不純正不作為犯和作為犯等置的標(biāo)準(zhǔn)只能是犯罪構(gòu)成，認(rèn)為如果某一不作為的犯罪構(gòu)成要件在整體屬性上與作為犯相同，就可以作出等價(jià)性判斷。

相比之下，筆者認(rèn)為犯罪構(gòu)成等價(jià)性說(shuō)中客觀要素說(shuō)較為合理，理由是：首先，主觀等價(jià)說(shuō)容易導(dǎo)致擴(kuò)大或縮小不純正不作為犯的處罰范圍，從而不適當(dāng)?shù)貧w罪。其次，犯罪成立之際考慮被害人主觀要素的方法并不一定可規(guī)制犯罪的成立，實(shí)踐中很難通過(guò)表像予以認(rèn)定。如故意殺人罪是實(shí)害犯，行為人必須認(rèn)識(shí)到自己的不作為會(huì)導(dǎo)致他人死亡的結(jié)果，遺棄罪是抽象的危險(xiǎn)犯，行為人只需要認(rèn)識(shí)到自己的不作為會(huì)使他人的生命、健康處于通常意義的危險(xiǎn)狀態(tài)即可，但在實(shí)踐中很難判斷行為人是認(rèn)識(shí)到他人的死亡，還是認(rèn)識(shí)到他人的生命、健康處于通常意義的危險(xiǎn)狀態(tài)，仍然通過(guò)需要分析作為義務(wù)的程度來(lái)解決行為人的主觀故意內(nèi)容。

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（作者單位：華東政法大學(xué)）