“贈(zèng)品促銷”可以提升商品的附加值。但是，當(dāng)贈(zèng)品上印有品牌時(shí)，商標(biāo)侵權(quán)問題就不容忽視，有七個(gè)建議值得考慮。

時(shí)尚雜志界大約是最喜歡送贈(zèng)品的行業(yè)，從化妝品、太陽眼鏡到皮夾、旅行包等，各式各樣。贈(zèng)品可以是贈(zèng)送自己促銷的產(chǎn)品本身，也可以是購進(jìn)的其他廠商的小額商品。不過，很多品牌廠商喜歡根據(jù)促銷商品的特點(diǎn)或?qū)傩?，定制類似?yōu)盤、開瓶器、名片夾、手環(huán)等贈(zèng)品，因?yàn)槎ㄖ瀑?zèng)品可以印上自己的品牌（或LOGO）或者廣告語，品牌廠商不會(huì)輕易漏掉任何傳播品牌的機(jī)會(huì)。

當(dāng)贈(zèng)品上印有品牌時(shí)，商標(biāo)侵權(quán)問題就不容忽視。如果你提供的贈(zèng)品本身就是采購進(jìn)來的侵權(quán)商品，自然難逃侵權(quán)命運(yùn)。《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》明確指出，搭贈(zèng)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的行為是商標(biāo)侵權(quán)行為。

2008年1月，江蘇省揚(yáng)州市一家服飾專賣店開展“買一贈(zèng)一”的促銷活動(dòng)，買一件羽絨服即贈(zèng)送一只皮包，皮包上印有“JINLILAIPIJU”字樣，附屬的吊牌上標(biāo)注有“goldlion”、“金利來”等字樣，這些皮包經(jīng)鑒定為假冒產(chǎn)品。最后，當(dāng)?shù)毓ど叹忠罁?jù)商標(biāo)法對(duì)當(dāng)事人作出了罰款4000元的行政處罰。

不過，很多公司更多地是擔(dān)心定制贈(zèng)品上的商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)問題。讓我們假設(shè)一下，如果金帝巧克力促銷時(shí)贈(zèng)送一個(gè)自己定制的“保溫杯”，并在“保溫杯”贈(zèng)品上標(biāo)注“金帝”是不是商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”？是不是指示了保溫杯（而非促銷的巧克力）的商品來源？如果恰巧有人在保溫杯或類似商品上有合法的“金帝”商標(biāo)注冊(cè)，會(huì)不會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)？恐怕會(huì)有一些爭(zhēng)論。

日本大阪地方裁判所曾經(jīng)在1987年判決的“BOSS”商標(biāo)案中認(rèn)為，贈(zèng)品不是“商品”，而是“不能獨(dú)立交易的廣告品”，“BOSS”在贈(zèng)品上之使用不屬于商標(biāo)性使用。歐洲OHIM也曾明確指出，在為其飲料產(chǎn)品宣傳所制作和發(fā)放的服裝上使用商標(biāo)，不能認(rèn)定為其在服裝上使用了注冊(cè)商標(biāo)。

不過，前述國外案件是因商標(biāo)不使用所引發(fā)的撤銷商標(biāo)注冊(cè)糾紛案件，并不能為侵權(quán)意義上的商標(biāo)使用的判斷提供直接的借鑒。事實(shí)上，我個(gè)人認(rèn)為，這種情形下，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)是非常巨大的。

從商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)則來看，避免自己的品牌用于贈(zèng)品上構(gòu)成“用于識(shí)別商品來源”的商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”，是規(guī)避商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)鍵所在。在與艾默生劉永剛、舍弗勒陳軍兩位同行簡(jiǎn)單探討后，我們提出以下七個(gè)可以考慮的建議：

1.避免在贈(zèng)品上單獨(dú)標(biāo)注品牌的名稱或LOGO。這種情形比較容易被認(rèn)定為“用于識(shí)別商品來源”的“商標(biāo)使用”行為。

2.在贈(zèng)品上標(biāo)注品牌時(shí)最好帶上促銷商品名稱。比如，在玩偶贈(zèng)品的吊牌上標(biāo)注“金帝巧克力”（字體最好一樣大小）。即使是玩偶類商品上的“金帝”商標(biāo)權(quán)利人，也難以主張“金帝巧克力”是對(duì)玩偶商品的來源指示或商標(biāo)使用。

3.可以將促銷商品（如巧克力）的包裝圖片，同時(shí)在贈(zèng)品所標(biāo)注品牌的前后或上下一并印上，如此更能清晰地表明：該品牌所指示的商品并非贈(zèng)品本身。

4.在贈(zèng)品上明確標(biāo)注“贈(zèng)品”、“非賣品”或類似字樣，可以降低或避免與贈(zèng)品所競(jìng)爭(zhēng)商品上的“雷同”商標(biāo)發(fā)生所謂混淆或誤導(dǎo)的可能性。

5.在不影響品牌宣傳效果的基礎(chǔ)上，可以將贈(zèng)品生產(chǎn)商的品牌同時(shí)印在贈(zèng)品上，與促銷商品的品牌并存。當(dāng)然，要確保生產(chǎn)商印上去的品牌不存在侵權(quán)問題。

6.如果贈(zèng)品或其包裝的空間允許，可以將促銷品牌廠商的公司名稱顯著標(biāo)注，更能與贈(zèng)品所競(jìng)爭(zhēng)商品上的“雷同”商標(biāo)，明確區(qū)分出不同的商品來源。

7.如果企業(yè)名稱包含了所要傳播的品牌名稱，只印上“xxx公司惠贈(zèng)”即可。尤其是該品牌已經(jīng)被他人注冊(cè)并使用在贈(zèng)品所屬商品上時(shí)，如此使用更安全。

值得注意的是，一些贈(zèng)品的生產(chǎn)廠商，樂于在展會(huì)、廣告、電商網(wǎng)站等上面宣傳類似這樣的表述：我們的產(chǎn)品是“可口可樂贈(zèng)品”、“五糧液定制禮品”。如果你不喜歡這樣“被宣傳”的話，最好一開始就要在采購合同或委托加工合同中寫上禁止這類宣傳的條款。