相京

【摘 要】隨著中國近年來對外經(jīng)濟發(fā)展模式從單一的“引進來”模式逐漸轉(zhuǎn)向“走出去—引進來”雙向發(fā)展模式，我們應(yīng)該正確認(rèn)識到中國在當(dāng)今國際雙邊投資領(lǐng)域中角色的雙重性，需要探討西方發(fā)達(dá)國家自上世紀(jì)90年代至今BIT選擇的縱向雙重性，以橫向思維的方式將其借鑒到我國現(xiàn)階段的雙邊投資條約締結(jié)模式選擇中去，對我國在WTO框架下的BIT簽訂模式進行雙重性選擇分析。

【關(guān)鍵詞】雙邊投資條約；中國；經(jīng)濟模式轉(zhuǎn)變；雙重性選擇

隨著經(jīng)濟全球化的迅猛發(fā)展，跨國投資近年來在金融領(lǐng)域掀起了新的高潮，國際上有關(guān)跨國投資的公約缺失以及WTO項下多邊投資公約談判的停滯不前，使得大部分國家將其視線都投向了雙邊投資條約（BIT）的簽訂。為了調(diào)整國家間關(guān)于私人投資關(guān)系，加強對外國投資的保護，在資本輸出國同資本輸入國間簽訂雙邊投資條約，既可彌補國內(nèi)立法不足，并保證國內(nèi)立法的效力，又比WTO項下多邊投資規(guī)則方案簡易可行，是目前各國間保護私人外國投資普遍行之有效的國際法制的一個重要方面。

一、上世紀(jì)投資自由化泛濫趨勢及雙邊投資條約最新發(fā)展的縱向雙重性

自BIT出現(xiàn)發(fā)展至今的大半個世紀(jì)以來，作為BIT主導(dǎo)者的西方發(fā)達(dá)國家過度追求投資自由化，在許多條款規(guī)定上通過放寬市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、放棄內(nèi)國救濟等方式實行對投資者的單向保護。直至進入上世紀(jì)90年代，隨著國際私人資本流動加強，發(fā)達(dá)國家也漸漸占上了東道國的被告席，以其為主導(dǎo)的BIT在簽訂模式上呈現(xiàn)出一種縱向的雙重性：

（一）20世紀(jì)90年代前雙邊投資條約中的投資自由化趨勢

自上世紀(jì)60年代以來，由于國際資本流動劇增，發(fā)達(dá)國家私人資本大量流入發(fā)展中國家，資本輸出國為保護其海外私人投資的經(jīng)濟利益，紛紛同資本輸入國簽訂雙邊投資協(xié)定，借以增強國內(nèi)投資保證制度的效力。直至上世紀(jì)90年代西方發(fā)達(dá)資本輸出國與發(fā)展中國家之間，形成了一種“南北模式”的慣例。因此，大多數(shù)的西方發(fā)達(dá)國家為了促進本國私人資本的流動，過分的注重投資者利益的保護，在其為主導(dǎo)的BIT簽訂中明顯體現(xiàn)出投資自由化的趨勢。

20世紀(jì)80年代，發(fā)展中國家紛紛加入ICSID。此后發(fā)展中國家對外簽訂的BIT幾乎都包含有投資者訴東道國爭端解決機制，此種爭議不僅可以提交ICSID，而且可以交由其他國際仲裁機制解決，此種BIT往往還規(guī)定不必用盡東道國國內(nèi)救濟方法。①上世紀(jì)90年代以前的由西方發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的BIT以及各國國內(nèi)有關(guān)投資政策都是走的一邊倒的趨勢，西方發(fā)達(dá)國家注重資本流動以及保護投資者的利益，將投資自由化最大程度的發(fā)揮在BIT簽訂當(dāng)中，而發(fā)展中國家作為單一的東道國也只是僅僅握著“卡沃爾主義”“市場準(zhǔn)入審查”等幾塊救命稻草不放，雖然最終會為吸引外資，推動自身經(jīng)濟發(fā)展這一大前提讓步與資本輸出國，但是南北世界就理論上仍因自身在雙邊投資談判中所扮演的角色不同而呈現(xiàn)出兩極分化的主張。

（二）雙邊投資條約在本世紀(jì)的最新發(fā)展

進入上世紀(jì)90年代以來，隨著經(jīng)濟全球化速度的加快、區(qū)域性經(jīng)濟組織的大量出現(xiàn)以及發(fā)展中國家經(jīng)濟迅猛發(fā)展導(dǎo)致其內(nèi)國私人資本向外流動的迫切需要，使得BIT的內(nèi)涵和模式有了新的發(fā)展。

1、BIT主體模式的轉(zhuǎn)變

首先，區(qū)域經(jīng)濟一體化的發(fā)展，使得原先單一的BIT主體構(gòu)成模式放生了質(zhì)的改變，由單一的“南北模式”轉(zhuǎn)向包括“南南”“北北”多種模式在內(nèi)的多元化組合趨勢。這一趨勢典型的體現(xiàn)在1992年美國、加拿大、墨西哥三國締結(jié)的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的具體實踐中，NAFTA的成員國包括美國和加拿大這兩個發(fā)達(dá)國家，在投資實踐中，美國由以往的資本輸出國角色轉(zhuǎn)化為了資本輸入國，在BIT爭議中站上了東道國的位置，14次被加拿大所訴。[1]此時，美國在此前與發(fā)展中國家簽訂雙邊投資條約時站在資本輸出國的立場僅僅考慮如何保護投資者利益的做法給其帶來了重大打擊，美國也認(rèn)識到問題的嚴(yán)重性，并對其國內(nèi)的BIT相關(guān)政策進行了重新考慮。盡管NAFTA并不是雙邊投資條約，但是它從另一個側(cè)面反映了新世紀(jì)西方發(fā)達(dá)國家原先的單重身份思考邏輯是行不通的，同時證實著這一主體模式轉(zhuǎn)變導(dǎo)致國家模式轉(zhuǎn)變的必然趨勢。

2、國家在BIT中角色的雙重性

我們也可以看出，在當(dāng)今國際投資領(lǐng)域，很多國家不再是單一的只具有一重身份，而是兼具資本輸出國和資本輸入東道國雙重角色，這種本質(zhì)性的變化，使得很多國家在考慮自身BIT制定方案時也對自身的角色進行了雙重鑒定，從不同角度重新考慮BIT的制定方案，不僅要考慮作為東道國如何協(xié)調(diào)、監(jiān)管國內(nèi)外資項目的的審批、設(shè)立、運營、維護、拓展，更要謹(jǐn)慎考慮作為資本輸出國如何更好的保護本國海外投資者的經(jīng)濟利益，從BIT訂立和積極參與、推動WTO框架下的多邊投資條約的形成、完善兩方面入手，為本國海外投資者提供更有利的預(yù)期法律選擇。

二、我國現(xiàn)階段BIT的訂立背景

（一）我國經(jīng)濟發(fā)展模式的轉(zhuǎn)變

就我國本身而言，其在投資領(lǐng)域的發(fā)展走向是由單重的雙邊投資條約的東道國走向兼具資本輸出國與東多國雙重身份轉(zhuǎn)變。中國自1979年實行開放政策以來，大量引進外資，在利用外資方面取得了很大的成績。從1979年到1982年底，我國實際利用外資金額126億美元左右，中外合資經(jīng)營企業(yè)83個，合作經(jīng)營項目792件，海上石油開發(fā)項目12個，加工裝配業(yè)務(wù)中外商提供設(shè)備價款共1.9億元，外商獨資企業(yè)34家，實際投資近4000萬。[2]在此后的20年發(fā)展更是迅猛，此類數(shù)字有增無減。

據(jù)統(tǒng)計，從1995-1999年，中國年批準(zhǔn)海外投資企業(yè)的年平均增長率為20.66%，年批準(zhǔn)海外投資額的年平均增長率為70.71%。自從1999 年中國政府提出“走出去”戰(zhàn)略之后，中國開始積極地進行海外投資，截至2009 年底，中國累積完成對外直接投資2467.5 億美元。截至2011年年底，中國投資者共在全球178個國家和地區(qū)設(shè)立對外直接投資企業(yè)1.8萬家，累計實現(xiàn)非金融類對外投資3220億美元，比五年前翻了兩倍，居全球第17位。[3]這些數(shù)據(jù)強有力的證實了我國在跨國投資領(lǐng)域角色正在發(fā)生一個質(zhì)的轉(zhuǎn)變，且經(jīng)濟模式經(jīng)正在歷由單一的“引進來”模式逐漸轉(zhuǎn)型為“引進來—走出去”并重的雙向發(fā)展模式的重要階段。

（二）我國BIT的發(fā)展現(xiàn)狀

在此大背景下，我國也積極投身于雙邊投資條約的實踐中去，在WTO框架之外，為保護我國公共、經(jīng)濟安全以及本國境外投資者利益開辟了一條嶄新的道路。自1982年中國訂立的第一個BIT——《中華人民共和國政府和瑞典王國政府關(guān)于相互保護投資協(xié)定》以來，截止2011年8月25日，中國對外已簽署并生效的BIT共100個，已簽署但未生效的BIT共27個，簽署并失效的BIT1個（與前蘇聯(lián)簽署，因前蘇聯(lián)國家解體故條約失效），其中大部分是以“南北合作模式”訂立。此外，中國與加拿大也于1994年開始BIT的談判，目前已進行20輪談判，中國、韓國和日本也有望在不久將來達(dá)成三國投資保護協(xié)定。中國與美國在2006年開始就簽署B(yǎng)IT的可能性進行談判，截止2010年10月，雙方已進行了6輪談判，在以上大部分的BIT談判中中國依舊是更多體現(xiàn)了對東道國利益的考慮和捍衛(wèi)。事實證明，自上世紀(jì)80年代起，中國也同時將BIT簽訂的橄欖枝伸向了亞非拉等發(fā)展中國家，堅定了一系列“南南合作模式”的BIT協(xié)議，如2004年《烏干達(dá)—中國雙邊投資協(xié)定》以及從1985年3月12日至2001年12月12日，中國與泰國、新加坡、馬來西亞、菲律賓、越南、老撾等東盟十國分別簽訂了十個關(guān)于鼓勵、促進和保護投資的雙邊協(xié)定。在與這些國家的投資合作中，中國在很大的層面上扮演了資本輸出國的角色。這就要求我們在研究中國BIT的制定策略時，正確認(rèn)識到其所扮演角色的雙重性，并從立法技術(shù)、行政手段以及談判策略等多個層面出發(fā)形成對BIT簽訂的系統(tǒng)立法考慮，在實踐中對其進行雙重性的選擇。

三、WTO框架下我國雙邊投資條約的路徑選擇

（一）我國雙邊投資條約的雙重性選擇

基于我國現(xiàn)階段在國際投資雙邊協(xié)定領(lǐng)域兼具資本輸出國和東道國雙重身份，筆者考慮是否可以以橫向思維的方式借鑒到我國現(xiàn)階段的雙邊投資條約締結(jié)模式選擇中去，利用雙邊投資條約主體針對性強、議題指向性強這一具體問題具體分析的特點對我國的BIT道路進行雙重性的選擇：

1、推行差異互惠原則，謹(jǐn)慎適用“最惠國待遇（MFN）”條款

在我國已經(jīng)訂立的120多個BIT中，絕大部分都包含“最惠國待遇”條款以及“國民待遇”條款，這種一味的將GATT中的基本原則援引到雙邊投資領(lǐng)域的做法，對于我國現(xiàn)階段在跨國投資中所處的角色其實是十分不利的。由于僅僅從“最惠國待遇”條款本身并不能看出其對爭端解決方面的具體規(guī)定， 而是需要援引第三方BIT的具體規(guī)定， 所以由此帶來的挑戰(zhàn)非常隱蔽并且具有很長的致病潛伏期， 隨時可能引發(fā)“危癥”和“重癥"同時， 通過“最惠國待遇”條款可以援引的第三方BIT在身份上具有不確定性，在數(shù)目上又幾乎具有無限性， 因此， 這一條款所帶來的挑戰(zhàn)又極為嚴(yán)重。而且這一條款的適用，應(yīng)盡量做到相關(guān)規(guī)定具體明確：

第一、明確“最惠國待遇”適用范圍。雖然MFN條款在眾多的雙邊、多邊投資條約中運用得非常普遍， 但是各個投資條約中MFN條款的范圍存在很大不同，也可以說是大相徑庭。通常認(rèn)為“對某類事項賦予MFN待遇的條款只有在某相同事項或者同類事項方面”才能夠引用其他條約所賦予的待遇。[4]這就使得我國怎樣在BIT中定義“相同事項”和“同類事項”顯得十分的重要。基于我國經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀還不允許我國BIT相關(guān)政策走美國式的高度投資自由化道路，在BIT簽訂過程中對“相同事項”加以不同程度的限制性規(guī)定就成為了我國的必然走勢。

第二、熟練運用MFN的例外條款。雖然將MFN納入BIT的簽訂已經(jīng)是當(dāng)代投資自由化發(fā)展趨勢的一般要求，但是為維護本國利益，很多國家都針對此項訂立了一系列的例外條款。例如，美國2004年《范本》第18 條也規(guī)定：“本協(xié)定不能解釋為要求締約方披露其認(rèn)為將違反重大安全利益的信息，不得解釋為阻礙締約方采取其認(rèn)為對于履行有關(guān)維持或者恢復(fù)國際和平安全或保護本國重要安全利益方面的義務(wù)所必要的措施?！?[5]我國在BIT中也應(yīng)考慮這一點，明確規(guī)定以公共秩序、安全、政府采購、爭端解決機制以及一些特定的類型的條約作為MFN適用的例外條款，更好的具體考慮我國投資者以及作為東道國自身的利益權(quán)衡。

2、在BIT的爭端解決方面進行雙重選擇考慮

無節(jié)制的擴大MFN在BIT中的使用范圍，很大的一個后果是造成締約方在爭端解決機制選擇方面，任意選擇其他第三國所使用的“最優(yōu)惠”條款，使得本國對BIT有關(guān)爭端的解決喪失主動性和可預(yù)測性。如若一國BIT條款中有規(guī)定BIT相關(guān)爭端直接提交ICSID，而其又未對此做出進一步其他具體事項限制性規(guī)定，很可能造成此后其他BIT締約國要求將爭端直接繞過本地救濟環(huán)節(jié)提交ICSID，這就造成了主權(quán)國家對其國土內(nèi)部財產(chǎn)的屬地管轄權(quán)的喪失，同時，也對國家主權(quán)以及國家經(jīng)濟安全帶來了嚴(yán)重的隱患。

據(jù)統(tǒng)計，20世紀(jì)90年代全球簽訂的409個雙邊投資條約的統(tǒng)計中，只有5個規(guī)定了“當(dāng)?shù)鼐葷币?；在其余的BIT中，有20個明確排除了“當(dāng)?shù)鼐葷币?；默示放棄的?45個 [6]，從而為投資者提供了更多的自主選擇權(quán)，當(dāng)?shù)鼐葷瓌t被擱置，東道國的主權(quán)被侵蝕。因此，我國首先必須區(qū)別規(guī)定MFN和BIT爭端解決的選擇，可以嘗試將BIT爭端解決列入MAN使用例外條款中。

（二）需區(qū)別兩類BIT合作國家以做到雙重選擇

與發(fā)展中國家，締結(jié)高度保護標(biāo)準(zhǔn)的BIT，全面提交ICSID，以避免因東道國國內(nèi)立法現(xiàn)狀不全面、不合理所造成的投資風(fēng)險，為我國海外投資者設(shè)立可靠的保護屏障。與發(fā)達(dá)國家在BIT談判中亦不宜貿(mào)然接受美國式的爭端解決條款，這些條款要求把《ICSID公約》等授予發(fā)展中東道國的四種重大權(quán)利即“逐案審批同意”權(quán)、“當(dāng)?shù)鼐葷鷥?yōu)先”權(quán)、“東道國法律適用”權(quán)以及“重大安全例外”權(quán)全盤放棄或嚴(yán)重削弱，從而拆除了吸收外資的發(fā)展中國家用以避免重大風(fēng)險的四大“安全閥。反之，應(yīng)積極倡導(dǎo)以我國國內(nèi)法作為爭議解決的準(zhǔn)據(jù)法或國際條約優(yōu)先適用等原則，達(dá)到維護我國經(jīng)濟利益的目的。作為主權(quán)國家，避免使我國對國內(nèi)外資投資爭議所固有的司法管轄和審判權(quán)受到過多的或者不合理、不平等的限制。并且在BIT條款中改善一貫性的“更優(yōu)惠條款”原則，借鑒2004年美國《范本》的有關(guān)立法技術(shù)，適當(dāng)運用沖突條款的方式，提高我國BIT爭端解決處理方式的靈活性。

在國際投資領(lǐng)域，雙邊投資協(xié)定的大量簽訂是在國際多邊投資規(guī)則談判陷入僵局后各國嘗試開辟出的一條新的道路，是一個成功的突破。但是從長遠(yuǎn)的角度里看，BIT的穩(wěn)定性較差，權(quán)威性較多邊投資規(guī)則弱，且缺乏強制執(zhí)行力。一旦發(fā)生爭端，很多時候還是兩個締約國之間綜合國力的較量，這使得發(fā)展中國家在其中并不占優(yōu)勢。因此，積極參與、推動WTO項下多邊投資規(guī)則的談判與制定，提出符合我國發(fā)展需求的條款設(shè)定，采取雙邊投資條約與WTO框架下的多邊投資規(guī)則齊頭并進的發(fā)展方式，不失為一種穩(wěn)定、長遠(yuǎn)的發(fā)展策略，在WTO項下形成一個各國公認(rèn)的多邊投資規(guī)則，也將是國際投資發(fā)展的必然趨勢。

注釋：

①例如美國1994年BIT范本第9.2條規(guī)定投資者可以選擇將爭端提交當(dāng)?shù)胤ㄔ夯蛐姓ㄍソ鉀Q，或雙方事先同意的爭端解決程序，或國際仲裁。

【參考文獻(xiàn)】

[1]葉興平.國際爭端解決機制的最新發(fā)展——北美自由貿(mào)易區(qū)的法律與實踐[M].法律出版社，2006：73.

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[3]文婧，孫韶華.我國首部境外投資法規(guī)呼之欲出[EB/OL].

http：//news.xinhuanet.com，2012—4—20.

[4]Draft Articles on most-favoured-nation clause， with commentaries 1978 Year book of lnter-national Law Commission， 1978，2 （part Two）：p.30.

[5]王海浪.最惠國條款在BIT爭端解決機制中的適用問題[J].國際經(jīng)濟法學(xué)刊，2007，14（2）：54.

[6]何芳，張景.芻議雙邊投資協(xié)定（BIT）的新特點[J].法制與經(jīng)濟，2011（6）：19.