陳堅

摘要：在刑事一審程序中，檢察機關(guān)承擔(dān)的是公訴職能，兼有法律監(jiān)督職能。但在刑事二審程序中，檢察機關(guān)承擔(dān)的是何種職能？法律并沒有明確的規(guī)定。理論和實務(wù)界形成了公訴職能說、法律監(jiān)督職能說、兼具公訴和法律監(jiān)督職能說等各種不同的理論觀點。2012年3月修改的《刑事訴訟法》對“第二審程序”作了較大幅度的修改，但亦沒有以明確的條文來規(guī)定檢察機關(guān)在刑事二審程序中的職能。

本文試從檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)的憲法定位入題，結(jié)合刑事二審的主要職能是對一審判決的評價以及《刑事訴訟法》已明確檢察機關(guān)在刑事二審中具有補充偵查職權(quán)的規(guī)定，提出筆者的中心觀點，即檢察機關(guān)在刑事二審程序中的職能應(yīng)以法律監(jiān)督職能為主，以公訴職能為輔。

關(guān)鍵詞：檢察機關(guān)；刑事二審；職能定位；法律監(jiān)督

第1章刑事二審檢察職能的法律規(guī)定

1.1《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定

《刑事訴訟法》對檢察機關(guān)在刑事訴訟中的職能定位有原則性的規(guī)定，如《刑事訴訟法》第3條：“……檢察、批準(zhǔn)逮捕、檢察機關(guān)直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責(zé)……”。第8條：“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督?！蓖瑫r，《刑事訴訟法》對檢察機關(guān)的公訴權(quán)予以了明文定義，《刑事訴訟法》第167條：“凡需要提起公訴的案件，一律由人民檢察院審查決定?！贝送猓度嗣駲z察院組織法》和《檢察官法》對檢察機關(guān)在刑事訴訟中的職能尤其是公訴權(quán)也予以了規(guī)定。如《人民檢察院組織法》第1條：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)?！钡?條：“……（四）對于刑事案件提起公訴，支持公訴；對于人民法院的審判活動是否合法，實行監(jiān)督?！薄稒z察官法》第6條：“檢察官的職責(zé)：（一）依法進行法律監(jiān)督工作；（二）代表國家進行公訴；（三）對法律規(guī)定由人民檢察院直接受理的犯罪案件進行偵查；（四）法律規(guī)定的其他職責(zé)?！?/p>

由此可見，《刑事訴訟法》及相關(guān)法律對檢察機關(guān)在刑事訴訟中職能定位和一審程序的公訴職能均有詳細、清晰的規(guī)定，基于上述規(guī)定可以明確，檢察機關(guān)在我國刑事一審程序中職能是：以公訴職能為主，兼具法律監(jiān)督職能。但相關(guān)條文沒有明確規(guī)定檢察機關(guān)在刑事二審程序中的職能定位?！缎淌略V訟法》第224條只明確了檢察機關(guān)在刑事二審程序中的出庭范圍和閱卷期限。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第473條規(guī)定：“檢察人員出席第二審法庭的任務(wù)是：（一）支持抗訴或者聽取上訴意見，對原審人民法院作出的錯誤判決或者裁定提出糾正意見；（二）維護原審人民法院正確的判決或者裁定，建議法庭維持原判；（三）維護訴訟參與人的合法權(quán)利；（四）對法庭審理案件有無違反法律規(guī)定的訴訟程序的情況制作筆錄；（五）依法從事其他訴訟活動?！钡?75條：“檢察人員應(yīng)當(dāng)客觀全面地審查原審案卷材料，不受上訴或者抗訴范圍的限制，審查原審判決認定案件事實、適用法律是否正確，證據(jù)是否確實、充分，量刑是否適當(dāng)，審判活動是否合法，并應(yīng)當(dāng)審查下級人民檢察院的抗訴書或者上訴人的上訴書，了解抗訴或者上訴的理由是否正確、充分，重點審查有爭議的案件事實、證據(jù)和法律適用問題，有針對性的做好庭審準(zhǔn)備工作?！北M管《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》對檢察人員出席刑事二審法庭的任務(wù)做了規(guī)定，但檢察人員在刑事二審法庭中履行的是公訴職能還是法律監(jiān)督職能或是二者兼而有之，似乎從上述的任務(wù)規(guī)定得不出明晰的職能定位。

1.2檢察理論、實務(wù)界的幾種代表性觀點

對于我國檢察機關(guān)在刑事二審程序中職能的定位，具有代表性的觀點有四種：其一，法律監(jiān)督職能說，認為出席二審的檢察人員是法律監(jiān)督機關(guān)的代表，其已然超越一審中的公訴立場，不再以公訴人的身份履行控訴職能，這一觀點在檢察機關(guān)內(nèi)部較為普遍；其二，公訴職能說，檢察機關(guān)在刑事二審中仍是公訴人身份，不是也不應(yīng)行使法律監(jiān)督職能；其三，認為檢察機關(guān)在刑事二審中既有公訴職能，又有法律監(jiān)督職能；如提起第二審程序，訴訟活動將繼續(xù)進行，這種訴訟活動結(jié)束以前，就不能認為支持公訴的任務(wù)已經(jīng)完成。在二審程序中明確檢察人員負有公訴任務(wù)，有利于刑事訴訟活動的進行。①法律監(jiān)督在不同的場合具有不同的內(nèi)容，檢察機關(guān)出席法庭支持公訴是法律監(jiān)督在審判程序中的體現(xiàn)。因為在這個階段，法律監(jiān)督本身就伴隨著支持公訴；離開支持公訴，單純的法律監(jiān)督是不存在的。②第四種觀點認為，以檢察機關(guān)提出抗訴為根據(jù)參加訴訟的，其履行的是法律監(jiān)督職能；在檢察機關(guān)未抗訴，僅有被告人一方上訴的情況下，檢察機關(guān)履行的仍是控訴職能。③

第2章檢察機關(guān)在刑事二審程序中職能定位不明確所產(chǎn)生的問題

2.1二審檢察機關(guān)的閱卷時間存在的問題

與1996年《刑事訴訟法》相比，2012年《刑事訴訟法》第224條規(guī)定檢察機關(guān)的二審閱卷期限為一個月，同時，新修正的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第474條規(guī)定，檢察機關(guān)二審閱卷在一個月以內(nèi)無法完成的，可以商情人民法院延期審理。比較新舊刑訴法和刑訴規(guī)則關(guān)于二審檢察機關(guān)閱卷時間的規(guī)定，似乎修正后的法條規(guī)定的二審檢察機關(guān)的閱卷時間較之舊法規(guī)定延長了一些，但結(jié)合刑事二審的司法實踐，會發(fā)現(xiàn)新法的上述規(guī)定實際上縮短了檢察機關(guān)的閱卷時間，具體問題如下：

2.1.1一個月的閱卷期限時間過短

1996年《刑事訴訟法》第188條規(guī)定第二審人民法院必須在開庭十日以前通知人民檢察院查閱案卷，1998年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》則沒有對檢察機關(guān)的二審閱卷期限進行細化。盡管開庭十日以前通知閱卷的規(guī)定稍顯模糊，但在司法實踐過程中，二審檢察機關(guān)的實際閱卷時間基本能保證一個月，就溫州市人民檢察院的閱卷期限而言，新法實施前，重大、疑難案件的閱卷期限往往超過一個月。但在新法實施后，由于刑訴法明確規(guī)定二審檢察機關(guān)的閱卷時間只有一個月，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定的可以延期審理在實際操作上又不具備明確的上位法規(guī)定，因此，在新刑訴法實施后，二審檢察機關(guān)的閱卷期限實際上比新法實施前要短。

2.2二審刑事案件不開庭審理存在的監(jiān)督缺位問題

法律規(guī)定的初衷是第二審刑事案件應(yīng)以開庭審理為原則，不開庭審理為例外。但在司法實踐中則恰好相反，法院普遍將例外情況作為通常。由于法律規(guī)定的模糊，造成了法律與實踐的脫節(jié)，檢察機關(guān)在上訴案件監(jiān)督工作中存在監(jiān)督的盲區(qū)，具體表現(xiàn)在：

2.2.2檢察機關(guān)無從監(jiān)督書面審理案件

在不開庭審理的案件中，除檢察機關(guān)建議不開庭外，大量的不開庭案件檢察機關(guān)并未參與訴訟，法院直接對案件進行了判決，檢察機關(guān)沒有機會全面介入案件的審理，法律也沒有規(guī)定法院要聽取檢察機關(guān)的意見，使檢察機關(guān)對不開庭審理的案件基本上一無所知，這樣檢察機關(guān)對不開庭審理的整個過程監(jiān)督乏力：一是失去了法律監(jiān)督的對象，二是失去了法律監(jiān)督的條件，三是失去了法律監(jiān)督的場所，四是失去了法律監(jiān)督的方式，這樣檢察機關(guān)的監(jiān)督職能根本無法實現(xiàn)。

2.3檢察員對刑事上訴案件的裁判結(jié)果不承擔(dān)任何責(zé)任的問題

在刑事二審程序中，由于基層檢察院是提起抗訴的主體，市級檢察院只是在此基礎(chǔ)上做出是否支持抗訴的決定，無論是撤抗還是支抗，也不論支抗是否得到二審法院的采納，只要不是故意改變、隱匿證據(jù)等重大違法行為，任何裁判結(jié)果都不存在追究二審經(jīng)辦檢察員責(zé)任的問題。需要探討的案件對象是刑事上訴案件，由于刑事上訴案件的啟動主體是被告人，被告人基于對一審有罪判決的不服提出上訴，二審法院一旦宣告其無罪或是因一審事實、證據(jù)認定出現(xiàn)重大錯誤而對其減輕處罰，亦或是二審維持原判，經(jīng)審判監(jiān)督程序宣告被告人無罪。在這些情形下，二審中提維持原判建議的檢察員是否應(yīng)追究其錯案責(zé)任？實踐中對此看法不一。實務(wù)界比較普遍的觀點是，因二審檢察員主要承擔(dān)的是監(jiān)督職責(zé)，監(jiān)督是否到位與一審公訴人指控是否得力是兩個性質(zhì)完全不一樣的司法行為。根據(jù)《人民檢察院錯案責(zé)任追究條例（試行）》第14條的規(guī)定，承辦人應(yīng)對案件事實、證據(jù)負責(zé)。因案件事實、證據(jù)認定錯誤造成錯案的，承辦人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在一審公訴環(huán)節(jié)，一旦一審法院判決被告人無罪，除因法律政策原因造成外，公訴人應(yīng)承擔(dān)錯案責(zé)任。但同樣是因案件事實、證據(jù)認定出現(xiàn)錯誤的卻被一審法院判決有罪的案件因被告人上訴到了二審環(huán)節(jié)，檢察員經(jīng)審查認為起訴書、一審判決書認定事實、證據(jù)均正確，建議維持原判，二審法院經(jīng)審查做出無罪判決，在這樣的情形下，根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，賠償義務(wù)機關(guān)是做出一審判決的審判機關(guān)，同理，在實踐中承擔(dān)錯案責(zé)任的就是與一審法院對應(yīng)的公訴人。二審檢察員雖持與一審公訴人完全一致的意見，卻因其特殊的法律監(jiān)督者身份得以免責(zé)。筆者認為，這樣的情況正是因為檢察機關(guān)在刑事二審程序中職責(zé)定位不明確所造成的問題之一。

第3章檢察機關(guān)在刑事二審程序職能定位的明確

3.1檢察機關(guān)在刑事二審程序中的職能定位應(yīng)以法律監(jiān)督職能為主

依照我國刑事法庭的設(shè)置，檢察官出席刑事一審法庭的稱謂是“公訴人”，出席刑事二審法庭的稱謂則是“檢察員”。公訴人與檢察員這一前后不同的稱謂也反映出檢察機關(guān)在刑事一審和二審程序中所承擔(dān)職責(zé)的明顯不同。與之相對應(yīng)的是，公訴人行使的是公訴權(quán)，那么檢察員行使的是否就應(yīng)是檢察權(quán)？這里也牽涉到檢察權(quán)與公訴權(quán)、法律監(jiān)督之間的相互關(guān)系問題。在實務(wù)界，公訴權(quán)已形成一個較為統(tǒng)一的認識，即在刑事一審程序中，檢察機關(guān)承擔(dān)指控犯罪的刑事追訴職能，同時對一審法院的審判活動進行監(jiān)督的權(quán)能。但是應(yīng)該如何定義檢察權(quán)？檢察權(quán)是否等同于法律監(jiān)督權(quán)？這些問題值得我們?nèi)ヌ接憽?/p>

我國的檢察權(quán)是以二個不同層面的職能構(gòu)成的，一是以司法監(jiān)察為視角的法律監(jiān)督職能，二是以訴權(quán)為核心的刑事追訴職能。兩者的性質(zhì)和價值目標(biāo)并不一致。前者具有一定的超然性、居中性、謙抑性，通常以程序監(jiān)督為基本立場，盡力避免對權(quán)力的實體行使的干涉，并且其價值目標(biāo)是以保證法律的統(tǒng)一實施為核心價值；而后者則具有明顯的主動性、進攻性、追究性，且其價值目標(biāo)是通過對反社會行為的懲罰來申張正義維護公共秩序為核心價值。④因此，檢察權(quán)的范疇和外延明顯大于法律監(jiān)督權(quán)，當(dāng)然，公訴權(quán)理所應(yīng)當(dāng)包含在檢察權(quán)之內(nèi)。

3.2檢察機關(guān)在刑事二審程序中主要是對一審判決的評價

二審的功能在于糾錯、防錯及統(tǒng)一法律的適用，二審是一個審判監(jiān)督的過程。引起二審的法律依據(jù)有兩條：第一條是因檢察機關(guān)認為一審判決確有錯誤提起抗訴；第二條是被告人不服一審判決上訴。從以上兩點可以看出，無論是抗訴還是上訴，所針對的對象都是一審判決。檢察員無論是出席上訴二審法庭還是抗訴二審法庭，審查的對象都只能是一審判決?？乖V二審?fù)徶械臋z察員身份定位、出庭任務(wù)不言自明。即便是在上訴引起的二審?fù)ブ?，檢察員發(fā)表意見的出發(fā)點也只能是建立在審查案件證據(jù)和事實是否與一審判決相符合以及一審判決適用法律是否適當(dāng)?shù)那疤嵘希鐾z察員只存在是否支持一審判決的問題。從二審的功能來看，其糾錯、防錯的功能對象也只能是一審判決，糾錯的對象也不可能是一審的起訴書，考量法律適用是否適當(dāng)?shù)膶ο笠仓荒苁且粚徟袥Q。⑤因此，刑事二審中檢察機關(guān)評價的對象是一審判決，這與一審檢察機關(guān)依托起訴書指控犯罪的指向?qū)ο笸耆煌?/p>

3.3檢察機關(guān)在刑事二審程序中具有補充偵查職能

2012年修改的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》明確了檢察機關(guān)在刑事二審中具有補充偵查的職權(quán)，第476條規(guī)定：“檢察人員在審查第一審案卷材料時，應(yīng)當(dāng)復(fù)核主要證據(jù)，可以訊問原審被告人，必要時可以補充收集證據(jù)、重新鑒定或者補充鑒定。需要原偵查機關(guān)補充收集證據(jù)的，可以要求原偵查機關(guān)補充收集。被告人、辯護人提出被告人自首、立功等可能影響定罪量刑的材料和線索的，人民檢察院可以依照管轄規(guī)定交偵查機關(guān)調(diào)查核實，也可以自行調(diào)查核實。發(fā)現(xiàn)遺漏罪行或者同案犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)建議偵查機關(guān)偵查?！狈l的這一新增內(nèi)容不僅明確了檢察機關(guān)在刑事二審程序中具有補充偵查和建議追訴漏罪漏犯的職權(quán)，更重要的意義在于，《刑訴規(guī)則》第476條的大幅度修改似乎在一定程度上以較為明確的文字隱性規(guī)定了檢察機關(guān)在刑事二審程序中的公訴職能。一審檢察機關(guān)的公訴職能最直接的表現(xiàn)即為指控犯罪、補充偵查、追訴漏犯。基于刑訴法的規(guī)定，二審檢察機關(guān)的評價對象是一審判決，其本質(zhì)職能不可能是指控犯罪，但司法解釋明確賦予其補充偵查和建議追訴漏罪漏犯職權(quán)，則在一定程度上證明其公訴職能并未被完全剝離。

3.4結(jié)論

筆者認為，檢察機關(guān)在刑事第二審中的職能應(yīng)當(dāng)是“第一審公訴職能和訴訟監(jiān)督職能的繼續(xù)和延伸，但重在全方位的訴訟監(jiān)督”，即是以法律監(jiān)督職能為主，以公訴職能為輔。

一方面，檢察機關(guān)在刑事二審中的職能表現(xiàn)為一審公訴職能的繼續(xù)和延伸。無論是因被告人上訴還是檢察機關(guān)抗訴引起的第二審程序，檢察機關(guān)的這一職能均有充分體現(xiàn)。由于第二審程序的啟動，一審裁判不僅不發(fā)生法律效力，還成為第二審的主要審查內(nèi)容。對一審裁判完全采納一審公訴意見且認定事實、適用法律正確及審判程序合法的，檢察機關(guān)在第二審中將繼續(xù)履行與一審公訴相同的指控犯罪的公訴職能，維護一審正確裁判，爭取二審裁判對一審裁判的認可和支持；對一審裁判未完全采納一審公訴意見且一審公訴意見正確的，檢察機關(guān)在第二審抗訴程序中應(yīng)當(dāng)對一審公訴意見進行全面、深入的再次闡述和論證，繼續(xù)履行一審公訴機關(guān)未能完成的公訴職能，爭取二審裁判的認可和支持。另一方面，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第473條的規(guī)定，檢察機關(guān)在刑事二審中的職能表現(xiàn)為全方位的訴訟監(jiān)督職能。這一職能主要表現(xiàn)為對一審審判活動及其裁判、二審審判活動及其裁判、偵查活動、一審公訴活動等方面的全方位監(jiān)督。這是由第二審公訴“重在訴訟監(jiān)督、同時繼續(xù)指控犯罪”的任務(wù)決定的，也是第二審公訴區(qū)別于第一審公訴“重在指控和證實犯罪，同時進行訴訟監(jiān)督”的重要表現(xiàn)。⑥（作者單位：溫州市人民檢察院）

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[9]詹靜.檢察員出席二審法庭的職能怎樣定位.檢察日報2008年10月8日第3版

注解：

①陳光中：《中國刑事訴訟程序研究》，北京：法律出版社1993年版第291頁

②陳瑞華.蔣炳仁：《庭審方式改革理論與實務(wù)》，北京：中國民主法制出版社1998年版第310頁

③李淑穎：“刑事二審程序中檢察機關(guān)職能研究”，《法制與經(jīng)濟》2010年第10期

④周永年：“刑事二審程序中履行檢察職能的若干問題研究”，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2006年第3期

⑤吳汝信：“出席二審法庭檢察員的職能定位與相關(guān)問題探析”，《人民檢察》2007年第10期

⑥苗生明、趙永紅：“檢察機關(guān)辦理刑事二審出庭案件的實證考察”，《人民檢察》2007年第10期