范忠信

反思與超越
——中國法制史學(xué)“革命史觀”之初省

范忠信*

過去一個(gè)甲子的中國法制史研究，除部分史實(shí)考據(jù)和文獻(xiàn)研究著述外，主流話語是一種以革命的、西方的（含傳統(tǒng)西方和革命蘇俄）立場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)全面苛視和清算傳統(tǒng)法律文化以重塑國民性的意識(shí)形態(tài)運(yùn)動(dòng)。這期間形成的學(xué)術(shù)成果大多充斥著“批判法制史”、“控訴法制史”的濃烈火藥味，更多體現(xiàn)為“負(fù)能量法制史”。其實(shí)，一個(gè)國家或民族的法制歷史，實(shí)際上是她尋求建設(shè)更合理的公共秩序的歷史、追求自身解放的歷史，亦即一個(gè)民族的法律文明的進(jìn)化史。這一進(jìn)化史，也必然是一個(gè)法律文化正能量的光大和傳承史。我們要反省“革命史觀”法制史學(xué)的誤區(qū)或弊端，要為總結(jié)闡揚(yáng)傳統(tǒng)法律文化“正能量”的法制史學(xué)形成而超越時(shí)代。

革命史觀 法制史 傳統(tǒng)法律文化 傳統(tǒng)文化正能量

對(duì)中國歷代法制的考察省思，古代就有士人寫過文章，但作為一個(gè)人文學(xué)科的中國法制史，最早始于20世紀(jì)初，以書名直稱“中國法制史”或“中國歷代法制沿革”之類的著作教材誕生為標(biāo)志。百余年來的中國法制史研究與教學(xué)，多種不同史觀先后主導(dǎo)，學(xué)說紛紜，著述累累。這些不同史觀，代表著審視中國法制史或省察中國法律傳統(tǒng)的不同視角或尺度，不同程度地影響著國人特別是學(xué)者們。在這些史觀中，俄國“十月革命”前后傳入中國并迅速興盛的唯物主義歷史觀或紅色革命史觀，對(duì)中國法制史學(xué)術(shù)影響極大。在民國時(shí)期，一些左派史學(xué)家已經(jīng)開始用唯物史觀審視評(píng)價(jià)中國古代政治法律問題。自新中國成立以來，中國法制史教學(xué)和研究完全覆蓋在這一史觀之下，所有成果都打上了革命史觀的烙印，直到改革開放后特別是20世紀(jì)90年代才開始改變。此后，學(xué)者們雖然對(duì)“革命史觀”下的法制史一系列論調(diào)或定論開始重省或訂正，但仍常常擺脫不了過去的路徑依賴。時(shí)至今日，中國法制史研究與教學(xué)還或多或少受這一史觀的潛在影響：階級(jí)矛盾、階級(jí)壓迫、階級(jí)統(tǒng)治為一切法制背后動(dòng)因的思維，仍是中國法制史研究和教學(xué)的慣性思維；受害者或勞苦大眾控訴反動(dòng)法制的底層立場(chǎng)仍常常是很多研究者不由自主的基本立場(chǎng)。這樣的史觀，就科學(xué)理性地認(rèn)知?dú)v史、借鑒歷史的文明進(jìn)步需要而言，是需要進(jìn)一步反省的。這一反省，不只是法律史學(xué)科的理論方法問題，更是如何理性認(rèn)識(shí)中華傳統(tǒng)法律智慧、建設(shè)優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化傳承體系、弘揚(yáng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)實(shí)問題。

一、中國法制史不能只有“負(fù)能量”版本

中華民族的法制歷史，從黃帝時(shí)代算起，有近五千年。傳說中最早的法律就是《黃帝李法》1《漢書·胡建傳》，轉(zhuǎn)引自《黃帝李法》。。從那時(shí)到今天，中華民族的種族傳承基本上沒有中斷，法制傳承也基本上沒有中斷。在世界文明史上，五千年沒有中斷的文明是極為少見的。五千年不中斷的文明，肯定有一種格外頑強(qiáng)的紐帶在連接，有一種格外頑強(qiáng)的力量在支撐。要不然，中華文明早已變成如兩河流域古文明、印度河古文明、埃及古文明、瑪雅文明、赫梯文明那樣的消失文明的遺留物了。在從事中國法制史研究與教學(xué)三十年后，筆者時(shí)常情不自禁地思索或?qū)ひ掃@樣一種紐帶和力量。

這種特別的紐帶或力量，就是中華民族的文化遺傳基因密碼。一個(gè)賡續(xù)五千年的民族，在其生物遺傳基因密碼之外，必定有一種文化遺傳基因密碼。這種文化的遺傳基因密碼是什么呢？

這是一個(gè)很難回答的問題，是一個(gè)沒有自然科學(xué)般標(biāo)準(zhǔn)答案的問題。但作為一個(gè)人文科學(xué)課題，誰都有權(quán)根據(jù)自己的探索對(duì)其發(fā)表看法?？梢哉f，這種遺傳基因密碼，一定體現(xiàn)在一個(gè)民族文化的各個(gè)方面，包括在法律文化中。在賡續(xù)了五千年的中華法律文化中，我們可以通過對(duì)民族法律傳統(tǒng)（包括法律文化遺產(chǎn)特別是法律智慧）的整理闡釋，認(rèn)識(shí)潛藏于其中的中華民族文化遺傳基因密碼。

因?yàn)樘貏e想認(rèn)識(shí)和闡明這個(gè)文化遺傳基因密碼，所以這些年筆者特別想獨(dú)力寫一本體現(xiàn)這一新旨趣的《中國法制史》著作式教材。2筆者個(gè)人認(rèn)為，沒有這樣一本教材或著作，我們法律史學(xué)人對(duì)不起恭逢五千年未有變局之幸運(yùn)，對(duì)不起改革開放三十多年來的學(xué)術(shù)思考和積累。這樣一本新旨趣的《中國法制史》，應(yīng)該是一本理性客觀地總結(jié)闡釋中國歷代法制進(jìn)化歷程及利弊得失的法制史，而不應(yīng)再是以全盤否定或基本否定為基調(diào)的“批判法制史”或“控訴法制史”。也就是說，不能僅僅是一部“負(fù)能量法制史”，而且應(yīng)該也是一部正視和闡發(fā)中國法律文化“正能量”的法制史。

“正能量”這樣一個(gè)在時(shí)事報(bào)道和新聞?shì)浾摲矫娴恼涡宰非螅捎谄涑３９室饣乇堋柏?fù)面”、掩飾“陰暗”，也許在大眾心目中留下了事與愿違的印象。不過，筆者借用“正能量”一詞來狀擬期待中的新法制史，當(dāng)然不是只要正面不要負(fù)面、牽強(qiáng)附會(huì)美化歷代法制的中國法制史。我們期待的新法制史，應(yīng)該是最大限度地展現(xiàn)歷史真實(shí)的法制史，是最大限度盤點(diǎn)民族法律智慧資源，以便未來建設(shè)借鑒的法制史。

這樣一種新法制史，必須建立在一種新的立場(chǎng)或心態(tài)之上。這就必須看到：一個(gè)國家或民族的法制歷史，實(shí)際上是它尋求建設(shè)更合理的公共秩序的歷史，是它追求自身解放的歷史，這兩者結(jié)合起來也就是一個(gè)民族的法律文明的進(jìn)化史。歷史上的法律制度，甚至包括那些今天看起來十分反動(dòng)腐朽的制度，在歷史上可能是合理公共秩序探索的結(jié)晶，是民族自身解放路徑探索的結(jié)晶。這樣一種心態(tài)或立場(chǎng)，其實(shí)也正是馬克思主義的歷史唯物主義態(tài)度。

恩格斯在《反杜林論》中曾客觀評(píng)價(jià)奴隸制的歷史價(jià)值：“在當(dāng)時(shí)的條件下，采用奴隸制是一個(gè)巨大的進(jìn)步。”“只有奴隸制才使農(nóng)業(yè)和工業(yè)之間的更大規(guī)模的分工成為可能，從而使古代世界的繁榮、使希臘文化成為可能。沒有奴隸制，就沒有希臘國家，就沒有希臘的藝術(shù)和科學(xué)；沒有奴隸制，就沒有羅馬帝國；沒有希臘文化和羅馬帝國所奠定的基礎(chǔ)，也就沒有現(xiàn)代的歐洲。我們永遠(yuǎn)不應(yīng)該忘記，我們的全部經(jīng)濟(jì)、政治和智力的發(fā)展，是以奴隸制既成為必要、同樣又得到公認(rèn)這種狀況為前提的。在這個(gè)意義上，我們有理由說：沒有古代的奴隸制，就沒有現(xiàn)代的社會(huì)主義?！?《馬克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1974年版，第524—525頁。今人看來最反動(dòng)的奴隸制，恩格斯已經(jīng)對(duì)它曾包含的公共秩序探索和自身解放探索的歷史價(jià)值意義作了很好的闡釋。

其實(shí)，古代中國法制大多也可以作如是觀。法律史學(xué)者倪正茂教授認(rèn)為，“法律史乃是人類自身解放的歷史，解放人類乃是法律的根本功能。在此前提下，一切法律，包括中國古代法律，在調(diào)節(jié)社會(huì)矛盾、階級(jí)矛盾、階層矛盾、地方間矛盾、民族間矛盾等方面，在以法律手段幫助人類擺脫自然的束縛方面，具體地發(fā)揮著組織管理、懲戒或激勵(lì)的功能”。4倪正茂：《中國古代法律功能再審思》，載倪正茂主編：《批判與重建：中國法律史研究反撥》，法律出版社2002年版，第3—4頁。所謂“人類自身解放”，在歷史上的特定時(shí)期，可能就體現(xiàn)為族群共同體中多數(shù)人生存狀況的改善?；谶@樣一種文明進(jìn)化認(rèn)知，我們大概無法簡(jiǎn)單地說古代中國的法律制度都是由統(tǒng)治階級(jí)的少數(shù)人制造出來、壓迫多數(shù)勞動(dòng)大眾的工具，甚至也不敢斷定那些今天看來很不合理的法律制度當(dāng)時(shí)就一定違背勞苦大眾利益因而被勞苦大眾所反對(duì)?；谶@樣一種新的認(rèn)知，對(duì)于中國法律文化遺產(chǎn)，我們當(dāng)然不能只是痛心疾首地控訴和批判。

在經(jīng)歷“五四”運(yùn)動(dòng)以來近一個(gè)世紀(jì)“清除負(fù)能量”的激烈反傳統(tǒng)之后，痛定思痛，去重新認(rèn)識(shí)中國法律傳統(tǒng)及其智慧，全面辨析闡發(fā)傳統(tǒng)法律文化中的“正能量”，這正是法律史學(xué)術(shù)的理性、科學(xué)和建設(shè)性要求。任何一個(gè)民族的法制歷史，不可能是一個(gè)幾乎沒有正能量的歷史。一個(gè)五千年文明連續(xù)不斷傳承的民族，其法制文明一定是有內(nèi)在正能量的，不可能設(shè)想一個(gè)五千年延續(xù)的文明體系中沒有一個(gè)正能量的傳承體系。

所謂歷史文化的“正能量”，當(dāng)然不一定是在任何歷史時(shí)期都占主導(dǎo)地位的“主能量”或“顯能量”。有些“正能量”、“顯能量”只是民族智慧的靈光一閃或曇花一現(xiàn)，要成為一個(gè)時(shí)期政治法律的“主能量”還是需要很多歷史條件的。其實(shí)，就是今天我們引為共識(shí)的自由、民主、法治、憲政等外來“正能量”，在近代資產(chǎn)階級(jí)革命以前的歐洲各國也不一定就構(gòu)成了“主能量”。所以，即使是“次能量”、“副能量”、“隱（潛）能量”、“零星能量”，同樣值得我們格外重視并總結(jié)闡揚(yáng)。

能量就是資源。中國未來的法制進(jìn)步，一定主要是建立在民族的、本土的社會(huì)和文化資源之上的。在中外文化空前交流整合的大時(shí)代，即使是引自域外的資源，也只有經(jīng)過本土消化吸收后才能真的成為襄助民族復(fù)興的資源。正能量正是本土資源的要害成分。從某種意義上講，法制史學(xué)就是對(duì)法制文明的傳承歷程和利弊得失進(jìn)行系統(tǒng)考察，總結(jié)闡揚(yáng)有利于共同體存續(xù)發(fā)展的正能量并有效避免負(fù)能量阻力的一門人文社會(huì)科學(xué)。

二、近代早期法制史學(xué)術(shù)的“士紳立場(chǎng)”

對(duì)法制文明傳承及其利弊得失的研究，作為一種學(xué)問，在古代中國很早就有人在做了。某種意義上講，自五千年前炎黃部落聯(lián)盟形成時(shí)起，這一學(xué)問就產(chǎn)生了。夏商周時(shí)代人們對(duì)三皇五帝法制傳承及利弊得失的研究，就是最早的法制史研究。此后，商人對(duì)夏人法制利弊的研究，周人對(duì)商人法制利弊的研究，是更為明顯的法制史研究。至于周初對(duì)“大國殷”滅亡教訓(xùn)和“小邦周”驟興原因的研究，更是典型的法制史研究；“天命”、“革命”、“民主”、“洪范”學(xué)說，就是當(dāng)時(shí)的法制史研究學(xué)術(shù)成果。再后來，人們對(duì)周王朝“禮崩樂壞”暨滅亡原因的研究，秦人對(duì)東周“封建”制弊端的研究，漢初對(duì)不可一世的秦王朝“二世驟亡”之教訓(xùn)的總結(jié)研究，董仲舒對(duì)“五德終始”、“天人感應(yīng)”與王朝政法興衰原理的研究及“獨(dú)尊儒術(shù)”的理由探究，以及此后直到清朝末年的所有對(duì)前代政治弊端、法制弊端的研究，其實(shí)都有法制史研究的屬性。古人留下的很多著作文字，看成法制史研究成果一點(diǎn)也不過分。不過，真正把“中國法制史”當(dāng)作一個(gè)人文社會(huì)學(xué)科進(jìn)行有體系的建構(gòu)性理論研究的，大約始自20世紀(jì)初。

近代史上最早寫中國法制史系統(tǒng)著作的，是日本學(xué)者淺井虎夫。早在1904年，日本學(xué)者淺井虎夫就出版了《中國歷代法制史》（《支那法制史》，東京博文館，中譯本于1906年問世）。1906年，旅居日本的梁?jiǎn)⒊l(fā)表了《中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》（《新民叢報(bào)》第五、六號(hào)連載）、《論中國成文法編制之沿革得失》（1906年《新民叢報(bào)》，具體刊期不明）。同年，淺井虎夫之書被中國學(xué)者邵修文、王用賓譯為中文傳播，中國學(xué)者孫榮撰《古今法制表》（著者自刊，1906）也正式推出。大約同一時(shí)期，沈家本著成《歷代刑法考》（自刊），徐德源編、孫大鵬補(bǔ)輯成《中國歷代法制考》（直隸官書局，1913）。淺井虎夫于1911年在日本出版的《支那法典編纂的沿革》（京都法學(xué)會(huì)，1911）被中國學(xué)者陳重銘譯為《中國法典編纂沿革史》（全二冊(cè)），由北洋政府內(nèi)務(wù)部編譯處于1919年印行。朝陽大學(xué)于1920年編印了《中國法制史》，程樹德于1928年首次出版了《中國法制史》，丁元普于1931年出版了《中國法制史》（上海法學(xué)編譯社），楊鴻烈于1930年出版了《中國法律發(fā)達(dá)史》（商務(wù)印書館），陳顧遠(yuǎn)于1934年出版了《中國法制史》（商務(wù)印書館）。至此，中國法制史學(xué)科的基本學(xué)術(shù)框架大致厘定。

從1904年誕生時(shí)起，可以說，中國法制史學(xué)科一直在試圖總結(jié)闡釋中國法制文明的正能量。今天看來，中國法制史學(xué)科的誕生，也許代表著特定歷史時(shí)局下的一種民族自覺——在西方“法治主義”全面?zhèn)魅氩?duì)中國文化形成巨大沖擊之際，在西方政治經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢(shì)及先進(jìn)法制文明威逼之下；此前已由士人零星進(jìn)行的歷代法制利弊的總結(jié)反省，現(xiàn)在正式集體下意識(shí)地升華為一種系統(tǒng)全面的法制史反省。在這一反省中士人們認(rèn)識(shí)到：西方列強(qiáng)強(qiáng)盛之因正在法制，中國往昔強(qiáng)盛之因也在法制，中國未來強(qiáng)盛機(jī)樞也在法制。因此，在西學(xué)東漸、西法東漸背景下總結(jié)民族法律傳統(tǒng)，闡明其利弊得失，認(rèn)清民族法律智慧或本土文化資源，也正是身處五千年未有變局之際士林的責(zé)任。關(guān)于這一時(shí)代使命的急切心態(tài)暨士林自覺，梁?jiǎn)⒊壬凇吨袊ɡ韺W(xué)發(fā)達(dá)史論》中表現(xiàn)得很清楚：

近世法學(xué)者稱世界四法系，而吾國與居一焉。其余諸法系，或發(fā)生蚤于我，而久已中絕；或方今盛行，而導(dǎo)源甚近。然則我之法系，其最足以自豪于世界也。夫深山大澤，龍蛇生焉；我以數(shù)萬萬神圣之國民，建數(shù)千年綿延之帝國，其能有獨(dú)立偉大之法系，宜也。5范忠信選編：《梁?jiǎn)⒊▽W(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2004年修訂版，第69頁。

中華民族有“足以自豪于世界”的法制歷史，這種心態(tài)實(shí)際上主導(dǎo)了近代早期的法制史研究。這樣一種闡揚(yáng)正能量或本土資源取向的法制史研究，在清末民國時(shí)期一直是學(xué)界主流。這種取向，一方面由于外來先進(jìn)法制文明的強(qiáng)烈對(duì)比，迫使人們省察總結(jié)闡揚(yáng)自己固有的法制文明，有意無意與西方一較高下優(yōu)劣；另一方面因急于救亡圖存，需要重建民族自信，而整理法律傳統(tǒng)、闡揚(yáng)法律智慧就是重建民族自信的關(guān)鍵；再一方面是出于對(duì)法治為現(xiàn)代人類文明靈魂的認(rèn)知，總結(jié)整理中華法制文明史的自覺油然而生。

這種研究取向，在清末民國學(xué)者如梁?jiǎn)⒊?、沈家本、程樹德、丁元普、楊鴻烈、陳顧遠(yuǎn)、戴炎輝、丘漢平等人的法制史研究中非常明顯。他們的中國法制史研究，基本上是按照近代西方傳入的法律概念、法學(xué)體系，在對(duì)中國法律傳統(tǒng)文化保持“溫情和敬意”的立場(chǎng)上進(jìn)行客觀整理闡述，他們特別注意闡揚(yáng)中國法制固有的人文精神、仁愛價(jià)值及其規(guī)律。這些闡述，盡管少數(shù)場(chǎng)合略有牽強(qiáng)附會(huì)即拔高或美化之嫌疑，但總體上還算客觀理性。

同時(shí)代的另一些研究者，如蔡樞衡、吳經(jīng)熊、瞿同祖、王伯琦等人，在一般客觀理性闡述的同時(shí)，更對(duì)中國法律傳統(tǒng)有一些批判性反思，尤其是關(guān)于中國傳統(tǒng)倫理原則與西方法制原則間內(nèi)在沖突的反思。他們?cè)诓蝗P否定傳統(tǒng)法制及其價(jià)值的同時(shí)，更傾向于理性辨析固有法制及其學(xué)說的某些深層誤區(qū)、弊端或內(nèi)在局限。蔡樞衡的《中國法理自覺的發(fā)展》、吳經(jīng)熊的《法律哲學(xué)研究》、瞿同祖的《中國法律與中國社會(huì)》、王伯琦的《近代法律思潮與中國固有文化》等書，就是在對(duì)傳統(tǒng)法律文化持“同情的理解”的前提下對(duì)傳統(tǒng)法制深層弊端有所省察的典型。

回顧整個(gè)清末民國時(shí)期的中國法制史研究，可以看出基本上是一種“士紳立場(chǎng)”的研究——以中華傳統(tǒng)文明的傳承者、解釋者自許的近代中國士大夫們，努力在中國與世界文化空前交通的新形勢(shì)下，以全新的現(xiàn)代話語體系（也是外來話語體系）向外部世界講述著他們主導(dǎo)傳承的那個(gè)五千年傳統(tǒng)，向身遭民族文明存亡續(xù)絕劇變倍感茫然的國人重述曾令人自豪的法律傳統(tǒng)。這些講述，包括清醒理性的反省批評(píng)，也包括某些情不自禁的辯護(hù)。

三、革命史觀法制史的“底層立場(chǎng)”

清末民國開創(chuàng)的法制史學(xué)術(shù)研究取向，自1949年開始發(fā)生了重大變化。新中國受馬克思主義影響形成的法制史學(xué)科，徹底拋棄了“士紳立場(chǎng)”的研究取向，開始了“底層立場(chǎng)”（勞苦大眾立場(chǎng)）的徹底反傳統(tǒng)反官方研究取向。當(dāng)然，這一取向也許不是始于1949年，而可上溯至1919年“北方吹來十月的風(fēng)”，一些左派史學(xué)家開始以“階級(jí)斗爭(zhēng)”立場(chǎng)解釋中國政法歷史了。

這一“底層立場(chǎng)”的研究取向，基于法律為統(tǒng)治階級(jí)意志體現(xiàn)，為階級(jí)壓迫工具。統(tǒng)治階級(jí)為固化其現(xiàn)狀利益，法律就成為達(dá)此目的的重要制度方式。6參見《馬克思恩格斯全集》（第25卷），人民出版社1974年版，第894頁。由此，法律即體現(xiàn)勝利掌權(quán)的社會(huì)階級(jí)的意志。7參見《列寧全集》（第13卷），人民出版社1963年版，第304頁。

從這樣的立場(chǎng)出發(fā)，新中國的法制史研究該怎么看待中國歷史上的法制？當(dāng)然就該將其看成歷代剝削階級(jí)意志的體現(xiàn)，是他們壓迫勞動(dòng)人民的工具。本著這一立場(chǎng)，必須斷定：歷史上任何表面上合理的法制，背后隱藏的都是剝削階級(jí)的意志和利益；歷代法制都可以視為人民大眾的“對(duì)立物”，視為統(tǒng)治者加害勞動(dòng)群眾的兇器或束縛勞動(dòng)人民的枷鎖。對(duì)于這樣的法制，痛恨和怒批就是應(yīng)有的基本態(tài)度。這種立場(chǎng)認(rèn)為，無產(chǎn)階級(jí)奪取政權(quán)后，應(yīng)該像清掃垃圾一樣清掃過去一切“封、資、修”法律文化，最后清掃出“一張白紙”，以便無產(chǎn)階級(jí)政權(quán)在這張白紙上畫最新、最美的社會(huì)主義法制圖畫。

這樣立場(chǎng)的法制史研究，基本不承認(rèn)法律文明有超越階級(jí)的所謂“繼承性”，不承認(rèn)在不同階級(jí)統(tǒng)治時(shí)期、不同社會(huì)發(fā)展階段、不同性質(zhì)的政權(quán)之間還可能有人性相通、價(jià)值與共的法制現(xiàn)象。新中國成立以來的法律史研究，就是在這樣的背景和取向下展開的。1949年2月28日《中共中央關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確立解放區(qū)司法原則的指示》提到：“不能因國民黨的‘六法全書’有某些似是而非的所謂保護(hù)全體人民利益的條款，便把它看作只是一部分而不是在基本上不合乎廣大人民利益的法律，而應(yīng)把它看作是基本上不合乎人民利益的法律?！?張培田主編：《新中國法制研究史料通鑒》（第11卷），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第12369頁。

新中國的法制史研究就是在這樣的背景和指導(dǎo)思想下開始的。“基本上不符合人民利益”雖然不等于“絕對(duì)（全部）不符合人民利益”，但絕不承認(rèn)舊政權(quán)法制中含有超階級(jí)利益的條款（或一般正義價(jià)值）這一點(diǎn)是不容置疑的。

在這樣的指導(dǎo)思想下開始的新中國法制史，第一要緊事就是徹底否定自清末開始到民國才成形的近代化的中國法律體系——“六法全書”。這里當(dāng)然不僅是在徹底否定其作為國民黨政權(quán)“偽法統(tǒng)”（合法性）的象征，更是在宣告與以往五千年一切“剝削階級(jí)類型”的法律文化徹底決裂?！皼Q裂”絕不僅僅是一種文學(xué)性的口吻，而是一種政治態(tài)度：決然斬?cái)?，絕對(duì)不要拖泥帶水、藕斷絲連、猶豫不決。在這樣的時(shí)代背景下另起爐灶的中國法制史研究，典型地體現(xiàn)了徹底否定、徹底砸爛一切剝削階級(jí)法律文化的基本態(tài)度。

新中國法制史研究奠基人之一的李光燦先生新中國成立初期曾撰文說：

六法全書中的不少條文，尤其是解釋例和判例，是因襲了中國封建社會(huì)的唐律以及宋、明、清各朝的法律而規(guī)定的。中國的舊法又是反映殖民地、半殖民地性質(zhì)的法律，它主要是從資本主義各國輸入的。因此，東拼西湊，雜亂無章。

對(duì)于舊法戀戀不舍的人，總想多保全一些“六法全書”，于是編出兩條理由來，一條叫做“舊法道理雖不可用，但其技術(shù)還可用”；另一條叫做“國民黨的法律里邊，還有進(jìn)步成分，應(yīng)該采用”。因而有什么磚瓦論——拆掉舊房的磚瓦，還可以蓋新房；鐮刀斧頭論——把法律比作鐮刀斧頭，主張我們同樣可以拿國民黨的鐮刀斧頭打擊國民黨；“零件可用論”等，不一而足。

首先我們看，國民黨六法的零件，是否可用呢？根據(jù)最近揭發(fā)的材料，有些人民法院在兩年多來已經(jīng)偷偷用了一些，其中之一是用了國民黨刑法的“預(yù)備犯”、“未遂犯”、“法律不溯及既往”，用之于鎮(zhèn)壓反革命活動(dòng)上，結(jié)果是寬縱了敵人，危害了人民。其中之二是在人民法院“正規(guī)化”問題上，采用了國民黨的某些舊制度與舊作風(fēng)。其結(jié)果，一是“判決書”陳腔濫調(diào)，“三段論”法，急煞老干部，難死老百姓……

舊法中是否有“進(jìn)步成分”呢？任何反動(dòng)的法律，絕不愿意赤裸裸地把自己保護(hù)少數(shù)剝削階級(jí)利益、壓迫廣大人民的反動(dòng)本質(zhì)完全暴露，因此不能不有一些“改良的”、似是而非的進(jìn)步字句。有些當(dāng)時(shí)看去是進(jìn)步的，而現(xiàn)在看來已是十分落后甚至是反動(dòng)的了。9李光燦、王水：《批判人民法律工作中的舊法觀點(diǎn)》，載《學(xué)習(xí)雜志》1952年第7期。

新中國的法制史研究乃至整個(gè)法學(xué)研究，遇到的第一個(gè)問題竟然是：不同社會(huì)發(fā)展階段、不同階級(jí)政權(quán)的法制，有沒有相互繼承的可能性——此即法的“繼承性”問題，或法有無超階級(jí)共性成分的問題。這一問題今天看來也許匪夷所思：任何新政權(quán)都是從舊政權(quán)中脫胎而出的，任何新法律都是從舊法律的基礎(chǔ)上改進(jìn)而成的，這等常識(shí)怎么就被質(zhì)疑或否定了？

新中國成立初期，最先提出法律繼承性問題的是法學(xué)家楊兆龍先生。他撰文說：

一個(gè)法律體系內(nèi)的法律規(guī)范，都可以分為兩大類：一類是主導(dǎo)性或關(guān)鍵性的，主導(dǎo)性規(guī)范往往只能用于某一個(gè)特定階級(jí)社會(huì)；另一類是輔佐性的或從屬性的，這類規(guī)范本身不一定表現(xiàn)得出具體的階級(jí)性，這類規(guī)范往往可以用于不同的階級(jí)社會(huì)。10楊兆龍：《法律的階級(jí)性和繼承性》，載《華東政法學(xué)報(bào)》1956年第3期。

針對(duì)新中國徹底否定“六法全書”的做法，楊先生提出了“舊法也可以有條件局部繼承”的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。這一觀點(diǎn)在當(dāng)時(shí)竟然被視為洪水猛獸，受到了前所未有的猛烈批判。批判者說：

任何一種法律規(guī)范都是有階級(jí)性的；任何一個(gè)法律體系內(nèi)，絕對(duì)找不出無階級(jí)性的規(guī)范……現(xiàn)在，我們把楊兆龍的謬論和主要企圖歸結(jié)如下：（一）他否定法的階級(jí)性，企圖修改馬克思列寧主義的“法是被提升為法律的統(tǒng)治階級(jí)意志”的基本觀點(diǎn)，用超階級(jí)的法律觀點(diǎn)來代替；（二）他企圖證明資產(chǎn)階級(jí)的法是反映全民意志和利益的，從而為資產(chǎn)階級(jí)反動(dòng)統(tǒng)治辯護(hù)；（三）他企圖否定我們黨和國家徹底廢除舊法的根本政治方針，為舊法復(fù)辟掃清道路；（四）他企圖否定無產(chǎn)階級(jí)推翻資產(chǎn)階級(jí)統(tǒng)治的必要性，否定社會(huì)主義革命的必要性，以麻痹無產(chǎn)階級(jí)和廣大勞動(dòng)人民的革命意志。11中國人民大學(xué)國家與法權(quán)理論教研室編：《在國家與法的理論問題上駁斥右派言論》，中國人民大學(xué)出版社1958年版，第34—41頁。

在這樣一種指導(dǎo)思想下來看待中國五千年的一切法律文化，當(dāng)然就只能看到歷史垃圾，當(dāng)然就只有負(fù)能量并必須予以徹底否定、無情清掃。

六十多年的新中國法制史被這樣一種“主旋律”所籠罩。所有的官方統(tǒng)編法制史教科書都體現(xiàn)了這樣一種基調(diào)。這種基調(diào)既是教學(xué)基調(diào)，也是研究基調(diào)。改革開放后第一部司法部統(tǒng)編教材《中國法制史》寫道：

中國奴隸制時(shí)代，雖有成文法，但不向社會(huì)公布，所謂“刑不可知?jiǎng)t威不可測(cè)”，以便于奴隸主貴族臨事議制，任意施刑……

中國封建制的法，是赤裸裸的特權(quán)法，公開確認(rèn)良賤不平等的法律地位……作為封建制的法，是以維護(hù)地主階級(jí)土地所有制為主要任務(wù)的……中國封建社會(huì)是以家族為本位的，宗法倫理精神和原則滲透和影響著整個(gè)社會(huì)……封建法實(shí)際上是封建四權(quán)（神權(quán)、族權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)）的保障書。

1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，中國由封建社會(huì)進(jìn)入半殖民地半封建社會(huì)，因之也就喪失了司法主權(quán)。在中國法律中，不僅反映了地主買辦階級(jí)的意志，也反映了帝國主義的利益和要求。12張晉藩主編：《中國法制史》，群眾出版社1982年版，第2—5頁。

根據(jù)這一基調(diào)，在革命根據(jù)地及新中國成立之前的一切法制，都是欺騙人民的、腐朽反動(dòng)的、殘酷野蠻的法制。只有新民主主義時(shí)期中共領(lǐng)導(dǎo)的革命根據(jù)地的法制，才讓人民在黑暗中看到了一絲曙光，才帶來了新世界的希望。這樣一種法制史教學(xué)和研究基調(diào)，一直延續(xù)到這個(gè)世紀(jì)。在一部由資深權(quán)威學(xué)者主編、本世紀(jì)初出版的《中國法制史》教材中，關(guān)于中華法系或中國法律傳統(tǒng)的主要特征的判斷仍然是：

1.法律以君主意志為轉(zhuǎn)移。自古以來“法自君出”，君主始終掌握國家最高立法權(quán)。不僅法典由君主頒布，而且單行法規(guī)也以君主敕令形式出現(xiàn)。君主可以修改廢止任何的法律。而皇帝本身不受法律的任何約束，不承擔(dān)任何法律義務(wù)。歷史上從未出現(xiàn)“治君之法”，相反，法律一直被認(rèn)為是君主治理臣民的工具。

2.法律以禮教為指導(dǎo)思想和理論基礎(chǔ)。和世界上大部分古代國家不同，中國古代的法律制度幾乎不受任何宗教影響。對(duì)于法律起到指導(dǎo)作用的，至少在漢代以后就一直是“禮教”。禮教源自以“禮”為總稱的商周時(shí)期的部族習(xí)慣法，其中大量的諸如“親親”、“尊尊”的原則經(jīng)儒家等先秦諸子思想家的提煉和萃取，逐步被歸納為“三綱五?！敝惖膫惱眢w系。

3.法律以刑法為主體。在中國有史以來，法律的主要作用一直被認(rèn)為就是“定罪量刑”。在古代，“刑”與“法”、“律”一直是當(dāng)作同義詞來引用的。歷代的律典一般就通稱“刑律”，法官也稱之為“刑官”，隋以后中央最重要的司法部門就叫“刑部”，歷代正史記載立法及司法活動(dòng)的主要篇章也叫作“刑法志”或“刑罰志”。君主交替使用或者并用禮教馴化、法律規(guī)范這兩大套統(tǒng)治臣民的手段，就稱之為“德禮”和“刑罰”。因此，朝廷制定法的主題一直是刑法，民事財(cái)產(chǎn)之類的法律規(guī)范相當(dāng)稀少（親屬婚姻之類規(guī)范大多直接依靠禮教）。另外，程序法也實(shí)體法混淆在一起，有關(guān)訴訟程序方面的法律規(guī)定也只有以追究犯罪為主的刑事訴訟程序。

4.司法從屬于行政。既然法律被認(rèn)為是君主施行統(tǒng)治的主要工具，因此法律也就必須服從于君主專制中央集權(quán)統(tǒng)治的政治需要，自然各級(jí)司法機(jī)關(guān)也就必須服從或混同于各級(jí)行政統(tǒng)治機(jī)構(gòu)。雖然歷代設(shè)有專門中央司法機(jī)關(guān)，設(shè)有專職的法官，但是皇帝也可以委派其他官員來參與甚至決定審判……地方基層各級(jí)政府都是行政司法職能合一的機(jī)構(gòu)，而只有當(dāng)?shù)氐淖罡吖賳T才有權(quán)作出判決。13葉孝信主編：《中國法制史》，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年版，前言。

由此可知，新中國成立以來的中國法制史教學(xué)和研究的一般基調(diào)，大致可以比擬為一份起訴書或判決書。一本教材、一本著作、一篇文章，常常充斥著對(duì)奴隸制法制、封建法制、半殖半封法制、資本主義法制的欺詐、殘酷、反動(dòng)、腐朽、黑暗性質(zhì)的控訴或?qū)徟?。著述中?duì)中國傳統(tǒng)法制及法律思想的大多數(shù)陳述，都像是“起訴理由”或“判決理由”之說明。

四、革命和西方立場(chǎng)的法史學(xué)之得失

這些法制史著述中的“起訴理由”或“判決理由”，常常建立在幾個(gè)特殊的基礎(chǔ)立場(chǎng)上。這幾個(gè)立場(chǎng)，是需要我們認(rèn)真反省的。

第一是必須反省底層立場(chǎng)或受害者立場(chǎng)的法制史思維。在過去六十多年里，我們的法律史研究一直貫穿著為無產(chǎn)階級(jí)政治服務(wù)的宗旨。不管是不是每個(gè)場(chǎng)合都直接宣稱這一立場(chǎng)，著述者都不由自主地以底層勞動(dòng)群眾的階級(jí)立場(chǎng)來看待法制史。所謂底層勞動(dòng)群眾的階級(jí)立場(chǎng)，就是被剝削者、被壓迫者立場(chǎng)。這種立場(chǎng)，其實(shí)也就是底層受害者的控訴立場(chǎng)，就是宣稱從底層勞動(dòng)者的立場(chǎng)出發(fā)，從普通工人、農(nóng)民、士兵和城市貧民的利害判斷出發(fā)，絕對(duì)拒絕對(duì)中國法律傳統(tǒng)或中國歷代法制依據(jù)任何其他立場(chǎng)進(jìn)行判斷，包括客觀超然的立場(chǎng)及中間階層立場(chǎng)的判斷等。基于這樣一種立場(chǎng)，犯罪可以看作對(duì)統(tǒng)治階級(jí)的反抗14《犯罪是孤立的個(gè)人反抗統(tǒng)治階級(jí)的斗爭(zhēng)》《馬克思恩格斯全集》（第3卷），第379頁。，法制首先是統(tǒng)治者鎮(zhèn)壓反抗的工具15《法律是一種政治措施，是一種政策》《列寧全集》（第23卷），第40—41頁。，于是對(duì)歷史上的法制就必須以“全盤否定”或“基本否定”為基調(diào)。

第二是必須反省全盤否定傳統(tǒng)文化、志在“文化大革命”立場(chǎng)的法制史思維。自“五四”新文化運(yùn)動(dòng)以來，激進(jìn)反傳統(tǒng)的“文化大革命”思潮一直占上風(fēng)。所謂“文化大革命”立場(chǎng)，就是以中華民族過去數(shù)千年的思想性、制度性文化遺產(chǎn)為中國近代史以來屈辱痛苦之根源，為中國躋身現(xiàn)代文明世界的拖累，因而必須全盤否定傳統(tǒng)文化，以傳統(tǒng)文化為革命對(duì)象。

要貫徹這一立場(chǎng)，首先必須以“舊世界打個(gè)落花流水”16《國際歌》歌詞：“舊世界打個(gè)落花流水，奴隸們起來起來?！屗枷霙_破牢籠?！薄ⅰ霸宜槿f惡的舊世界”17電影《閃閃的紅星》主題歌歌詞：“砸碎萬惡的舊世界，萬里江山披錦繡?！钡男膽B(tài)去看待中國傳統(tǒng)法律文化中的一切；那場(chǎng)“破四舊、立四新”的“文化大革命”，不過是這一立場(chǎng)的極端表達(dá)而已。所謂“破”，就是否定，就是要徹底清除，不僅要清除一切有形的舊物，還要“靈魂深處發(fā)生革命”。在法律文化領(lǐng)域，“破”或“造反”就是要徹底否定中國傳統(tǒng)法律文化的一切。

正因如此，過去多年的官版教材中關(guān)于中國歷代法制典章的評(píng)價(jià)就基本上是“全盤否定”的評(píng)價(jià)：夏代法制“是奴隸主階級(jí)專政的工具”，“保障奴隸主貴族對(duì)奴隸和平民亦即被征服的氏族部落進(jìn)行殘酷的奴役和剝削”；18張晉藩主編：《中國法制史》，第18、20頁。周代法制是“西周奴隸制社會(huì)的上層建筑，是奴隸主階級(jí)意志和利益的集中表現(xiàn)，它的作用主要是維護(hù)以宗法制度為核心的西周奴隸主階級(jí)的政權(quán)制度”；19張晉藩主編：《中國法制史》，第36頁。漢律“把維護(hù)以親親尊尊為核心的封建等級(jí)制度和封建社會(huì)秩序，作為漢律的基本內(nèi)容”，20張晉藩主編：《中國法制史》，第161頁。甚至制裁“盜賊”、“群盜”維護(hù)治安的法律，都一律是“鎮(zhèn)壓農(nóng)民反抗”的反動(dòng)法律21“漢律把反抗封建統(tǒng)治者的行為誣為‘盜賊’、‘群盜’，以‘大逆無道’罪加以嚴(yán)厲鎮(zhèn)壓”，漢代的“通行飲食”罪“即為起義農(nóng)民通情報(bào)、當(dāng)向?qū)А⒐┙o飲食”。蒲堅(jiān)：《中國法制史》，中央廣播電視大學(xué)出版社2003年版，第138頁。；唐律“是地主階級(jí)統(tǒng)治廣大農(nóng)民的一部封建法典”；22張晉藩主編：《中國法制史》，第223頁。明律“最明確的法律形式規(guī)定了社會(huì)各階級(jí)階層的身份等級(jí)上的不平等地位，并用殘酷的刑罰手段去鎮(zhèn)壓那些侵犯封建統(tǒng)治階級(jí)利益的行為”23張晉藩主編：《中國法制史》，第278頁。；清律“以嚴(yán)刑峻法推行政治、思想高壓政策”、“繼續(xù)確認(rèn)封建家族主義的統(tǒng)治”；24張晉藩主編：《中國法制史》，第305、320頁。民國刑法“是維護(hù)帝國主義、封建主義和官僚資本主義的統(tǒng)治和實(shí)行獨(dú)裁、內(nèi)戰(zhàn)、賣國政策的工具，體現(xiàn)以蔣、宋、孔、陳四大家族為代表的地主買辦官僚資產(chǎn)階級(jí)的意志。它具有濃厚的封建性、買辦性和法西斯的恐怖性。”25張晉藩主編：《中國法制史》，第436頁。這么一路否定下來，從階級(jí)和國家產(chǎn)生之日起直到國民黨政權(quán)時(shí)期，所有舊時(shí)代的法制都是階級(jí)壓迫、階級(jí)剝削工具，沒有一點(diǎn)正能量。即使對(duì)歷史上少數(shù)具體法制作一些局部肯定，但也不忘特別提醒人們：那是統(tǒng)治階級(jí)為欺騙人民、緩和矛盾，維護(hù)更長(zhǎng)遠(yuǎn)的壓迫剝削而使出的一種欺騙性花招。只有太平天國革命法制一度出現(xiàn)了打擊反革命分子、反對(duì)封建主義、反對(duì)帝國主義侵略的正能量26“鎮(zhèn)壓反革命分子，是太平天國刑法的主要任務(wù)?！藢?duì)外部的反革命分子進(jìn)行鎮(zhèn)壓以外，太平天國還嚴(yán)厲鎮(zhèn)壓隱藏在內(nèi)部的反革命分子，即嚴(yán)厲打擊謀反、謀叛等犯罪活動(dòng)。”“天朝田畝制度……把中國農(nóng)民千百年來對(duì)土地的要求上升為一個(gè)平等平均的土地制度，……還制定了與清王朝根本對(duì)立的其他一系列法律，創(chuàng)造了獨(dú)具特色的司法制度，使自己的法律在反封建、反侵略的斗爭(zhēng)中發(fā)揮了積極作用?！逼褕?jiān)：《中國法制史》，中央廣播電視大學(xué)出版社2003年版，第340、345—346頁。，可惜因?yàn)檎温肪€錯(cuò)誤和革命意志衰退未能堅(jiān)持下來。

基于前兩種立場(chǎng)，必然導(dǎo)致三個(gè)邏輯。第一個(gè)邏輯是，勞動(dòng)大眾在舊的政法秩序中僅僅是受害者，沒有也不可能獲得任何真正利益；或者即使表面上有些利益，也只是“綿羊多長(zhǎng)毛”性質(zhì)的利益，實(shí)質(zhì)上是暫獲虛利長(zhǎng)受實(shí)害，只是受統(tǒng)治階級(jí)欺騙不自知而已。第二個(gè)邏輯是，舊時(shí)統(tǒng)治階級(jí)（剝削階級(jí)）本性兇狠邪惡，一般只會(huì)考慮自身利益，基本上不具備實(shí)質(zhì)因應(yīng)或襄贊文明進(jìn)化的起碼良知和理智，更沒有任何實(shí)質(zhì)仁善進(jìn)步的作為。第三個(gè)邏輯是，整個(gè)中國法律史就是一部中華民族政治法律探索失敗的總記錄，就是從錯(cuò)誤走向錯(cuò)誤，從失敗走向失敗。在這樣的邏輯之下，極少正式肯定某些制度措施因應(yīng)當(dāng)時(shí)社會(huì)大眾需要和文明進(jìn)化需要，很少正式肯定歷史上某個(gè)法律制度包含人類共同智慧或普世價(jià)值。這三點(diǎn)邏輯，雖然沒有一本書直接這樣宣稱，但卻實(shí)實(shí)在在貫穿在這些法制史著述中，實(shí)實(shí)在在體現(xiàn)在法制史教學(xué)和考試中。貫穿這樣三點(diǎn)邏輯的法制史學(xué)，很難說是心智成熟的法制史學(xué)。

第三是外來文化本位立場(chǎng)的法制史思維值得反省。正因?yàn)橐瀼亍捌啤被颉霸旆础钡牧?chǎng)，所以必須借助一種全新的標(biāo)準(zhǔn)或尺度，或一種新的文化利器，用以取代舊的判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而取代舊的文化本身。這個(gè)新尺度、新文化，都引自域外：要么是引自近代資本主義西方，要么是引自社會(huì)主義西方（蘇聯(lián)）。于是，新中國的法律史學(xué)，一方面慣于以西方法制和法學(xué)為尺度度量中國傳統(tǒng)法制，戴著有色眼鏡看中國傳統(tǒng)法制的利弊得失；另一方面慣于以近現(xiàn)代法治主義標(biāo)準(zhǔn)去評(píng)說前法治時(shí)代中國的法制，凡不符合這一標(biāo)準(zhǔn)者就全盤否定。這兩個(gè)方面的思維慣性，在新中國法制史教學(xué)研究中相互交織，難以區(qū)分。

這一立場(chǎng)，在前文所引葉孝信先生《中國法制史》關(guān)于中華法系特征的四點(diǎn)總結(jié)中就有所反映。因以法律受宗教影響的西方為正態(tài)，當(dāng)然只能認(rèn)為“法律不受宗教影響”而是受“禮教”影響的中國為異態(tài)；因以法律以個(gè)人自由為基礎(chǔ)是正態(tài)，當(dāng)然只能以家族本位的中國為異態(tài)；因以私法發(fā)達(dá)的西方為正態(tài)，當(dāng)然只能以“法律以刑法為主體”的中國為異態(tài)；因以實(shí)體法與程序法分離的西方為常態(tài)，當(dāng)然以“實(shí)體法與程序法不分”的中國為異態(tài)；因以立法、司法、行政三權(quán)分立的西方為正態(tài)，當(dāng)然只能以“司法從屬于行政”、君主主導(dǎo)立法的中國為異態(tài)。

張晉藩先生關(guān)于中華法系特征的總結(jié)，也體現(xiàn)了這種立場(chǎng)特征。張先生對(duì)中華法系特征的歸納，起初（1980年）是歸納為五個(gè)特征：其一，法自君出；其二，受儒家倫理道德觀念的強(qiáng)烈影響；其三，家族法在整個(gè)法律體系中占有重要地位；其四，民刑不分、諸法合體；其五，律外有“法”。27張晉藩：《中華法系特點(diǎn)探源》，載《法學(xué)研究》1980年第4期。幾年后，1984年，張先生又總結(jié)為六個(gè)特點(diǎn)：（1）以儒家學(xué)說為指導(dǎo)思想和理論基礎(chǔ)，也融合了道釋的某種教義；（2）出禮入刑、禮刑結(jié)合；（3）家族本位的倫理法占有重要地位；（4）立法與司法始終集權(quán)于中央，司法與行政合一；（5）民刑不分、諸法合體與民刑有分、諸法并用；（6）融合了以漢民族為主體的各民族的法律意識(shí)和法律原則。28張晉藩：《再論中華法系的若干問題》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》1984年第2期。

張先生的總結(jié)，其實(shí)也很顯著地體現(xiàn)了西方本位和法治本位的立場(chǎng)。首先，關(guān)于“家族法或家族本位的倫理法占重要地位”的概括，正是以西方個(gè)人本位法制為正態(tài)或尺度得出的結(jié)論；其次，關(guān)于“民刑不分、諸法合體”或“民刑有分、諸法并用”的概括，正是以劃分諸多法律部門的西方法制法學(xué)為正態(tài)或尺度后得出的結(jié)論；再次，關(guān)于“立法與司法始終集權(quán)于中央，司法與行政合一”的概括，正是以三權(quán)分權(quán)制衡，中央地方分權(quán)制衡的西方為正態(tài)或尺度后得出的結(jié)論；最后，關(guān)于“法自君出”的概括，正是以近現(xiàn)代西方民主制度下的民意機(jī)關(guān)立法為正態(tài)或尺度得出的結(jié)論。

直到近幾年出版的各種法制史教科書，這一基調(diào)仍無明顯變化。

按照這樣一種基調(diào)，五千年中國法制史不過就是一個(gè)一開始就犯了根本錯(cuò)誤，后來還不斷錯(cuò)上加錯(cuò)的無謂歷程；中華法律文化不過是這些歷史錯(cuò)誤不斷積累的結(jié)果。而這些錯(cuò)誤，都是歷代反動(dòng)統(tǒng)治階級(jí)的反動(dòng)、貪婪、頑固本性造成的，是反動(dòng)統(tǒng)治階級(jí)的錯(cuò)誤，不是其他任何人的錯(cuò)誤。按照這種基本判斷，中國法律文化只有負(fù)能量，沒有正能量。

這樣一種基本判斷，當(dāng)然不一定是數(shù)十年間參與其中的學(xué)者們的真正發(fā)自內(nèi)心的理性判斷，但確實(shí)是大時(shí)代所要求的判斷。

五、余論：呼喚“溫情與敬意”的新法史學(xué)

關(guān)于法制文明遺產(chǎn)的繼承問題，改革開放初期法史學(xué)界就注意到了。張晉藩先生在1982年版的《中國法制史》緒論中說：“研究中國法制史，要正確對(duì)待法學(xué)遺產(chǎn)……在極其豐富的中國法學(xué)遺產(chǎn)中，凝聚著民族的智慧和歷代統(tǒng)治者運(yùn)用法律發(fā)展經(jīng)濟(jì)、調(diào)整中央與地方關(guān)系、保證國家機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)、強(qiáng)化司法效能等方面的歷史經(jīng)驗(yàn)?！?9張晉藩主編：《中國法制史》，第8頁。其實(shí)張先生在這里所列舉的，并不是中國法學(xué)（法律學(xué)術(shù)）的遺產(chǎn)，而是中國法律文化遺產(chǎn)或法制文明遺產(chǎn)。這樣一種研究旨趣的原則宣示，在“批判法制史”或“控訴法制史”聲浪中難能可貴，可惜他并沒有真正將這一原則貫穿到對(duì)歷代法制的研究闡釋之中。當(dāng)然不只是張先生等老一輩法史學(xué)者，過去幾十年間從事法律史學(xué)術(shù)研究的人包括筆者自己，在這一方面也有不可推卸的責(zé)任。幾十年里沒有一部真正全面認(rèn)真總結(jié)闡釋中華法律文明遺產(chǎn)、全面總結(jié)分析歷代法制利弊得失的著作或教材問世；最多只能看到某些著作或教材中一些對(duì)歷史上具體法制或主張加以肯定的判斷句而已，至于這些制度襄助人類文明進(jìn)步的一般智慧貢獻(xiàn)或共同價(jià)值貢獻(xiàn)就難得有進(jìn)一步闡析了。

政治共同體的法制，是人類文明逐漸積累、逐漸進(jìn)化的典型體現(xiàn)?，F(xiàn)今的一切法制，是此前人類歷史的法制自然進(jìn)化延伸的結(jié)果。法律文明在不同政權(quán)、不同時(shí)代之間累積傳承，一般是代有進(jìn)化，但有時(shí)也會(huì)局部或短暫倒退。不同政權(quán)、不同時(shí)代法律之間有共同性、相通性，亦即法律的“繼承性”問題，其實(shí)是一個(gè)無須爭(zhēng)辯的問題。法律制度是人類文明的最主要載體之一，當(dāng)然會(huì)包含超階級(jí)、超時(shí)代的文明成就或共同遺產(chǎn)。對(duì)于這樣的遺產(chǎn)，需要有真正理性立場(chǎng)的審視和整理。

要重新認(rèn)識(shí)中國法律傳統(tǒng)，要認(rèn)識(shí)我族先人在政法方面對(duì)人類文明進(jìn)步的貢獻(xiàn)，需要更加理性、科學(xué)、客觀的態(tài)度，也需要洞悉人類社會(huì)生活真諦和人類文明要旨的學(xué)術(shù)智識(shí)和判斷力。對(duì)于這些法制遺產(chǎn)，我們不能只是看到統(tǒng)治者理政、治吏、制民的法制經(jīng)驗(yàn)，更要看到一個(gè)民族的社會(huì)共同生活中長(zhǎng)期探索積累形成的處理各種人際關(guān)系、保護(hù)各種正當(dāng)權(quán)益、解決各類人際糾紛、提升社會(huì)生活品質(zhì)、理順家國關(guān)系和天人關(guān)系、增進(jìn)社會(huì)和諧的法律智慧。說具體一點(diǎn)，五千年中國在官吏選拔與任用、官吏考核與監(jiān)察、官吏貪瀆防范與懲處、百姓維權(quán)途徑與保障、司法審判模式與技巧、民間解紛模式與技巧、民間契約習(xí)慣與理念、商事習(xí)慣與解紛、財(cái)產(chǎn)權(quán)益保障、賦稅制度與習(xí)慣、婚姻家庭敦睦、德教與風(fēng)俗引導(dǎo)、基層治安綜治、宗教治理、民族自治與族際關(guān)系敦睦等多方面積累了無窮的智慧。這些法律智慧，太需要我們冷靜、理智、認(rèn)真地全面總結(jié)闡明了。我們法制史研究，本應(yīng)該以總結(jié)本民族的這些法律智慧或貢獻(xiàn)為使命，以總結(jié)闡明這些可以為未來中國法制本土資源的營養(yǎng)成分為己任，而不是整天憤恨、抱怨、控訴。

在《國史大綱》序言中，錢穆先生告誡我們：

凡讀本書，請(qǐng)先具下列諸信念：

一、當(dāng)信任何一國之國民，尤其是自稱知識(shí)在水平線以上之國民，對(duì)其本國已往歷史應(yīng)該略有所知。

二、所謂對(duì)其本國已往歷史略有所知者，尤必附一種對(duì)其本國已往歷史之溫情與敬意（否則，只算知道了一些外國史，不得云對(duì)本國史有知識(shí)）。

三、所謂對(duì)其本國已往歷史有一種溫情與敬意者，至少不會(huì)對(duì)其本國已往歷史抱一種偏激的虛無主義（即視本國已往歷史為無一點(diǎn)有價(jià)值，亦無一處足以使彼滿意），亦至少不會(huì)感到現(xiàn)在我們是站在已往歷史的最高之頂點(diǎn)，而將我們當(dāng)身種種罪惡與弱點(diǎn)一切諉卸于古人。

四、當(dāng)信每一國家必先待其國民備具上列諸條件者比數(shù)漸多，其國家乃再有向前發(fā)展之希望（否則其所改進(jìn)，等于一個(gè)被征服國或次殖民地之改進(jìn)，對(duì)其國家自身不發(fā)生關(guān)系。換言之，此種改進(jìn)，無異是一種變相的文化征服，乃其文化自身之萎縮與消滅，并非其文化自身之轉(zhuǎn)變與發(fā)皇。）30錢穆：《國史大綱》（修訂本）（上冊(cè)），商務(wù)印書館1996年版，第1頁。

錢先生的話對(duì)我們法史學(xué)者應(yīng)該有當(dāng)頭棒喝之效。在中國法制史學(xué)科誕生百年之際，在“革命史觀”法制史學(xué)盛行六十多年之際，在改革開放以來法史學(xué)撥亂反正已達(dá)三十多年之際，如果我們還在這一最基本、最起碼的史觀問題上徘徊猶豫，還在對(duì)闡揚(yáng)中華民族為人類法制文明進(jìn)化所作智慧或價(jià)值貢獻(xiàn)的任務(wù)茫然、無心，那真是令人遺憾的事。一種對(duì)中國法制歷史不失“溫情與敬意”的學(xué)術(shù)態(tài)度，也許正是我們矯正史觀、明確使命，于中華民族遭遇五千年未有變局之際有所擔(dān)當(dāng)、有所作為的前提。

*杭州師范大學(xué)法學(xué)院教授，杭州師范大學(xué)法治中國化研究中心主任。