劉思達 美國威斯康星大學麥迪遜分校社會學系，法學院助理教授，美國律師基金會研究員

職業(yè)化及其批判

劉思達 美國威斯康星大學麥迪遜分校社會學系，法學院助理教授，美國律師基金會研究員

作為“舶來品”的法律職業(yè)在中國本土的土壤上還只是剛剛生根發(fā)芽，在行業(yè)準入、服務質(zhì)量、創(chuàng)造需求等方面都還存在很大欠缺，在國家的政治舞臺上更是弱勢群體。這樣的一個群體，在中國社會急劇變革的歷史背景下，必須加倍團結(jié)，而不是四分五裂。

自21世紀以來，隨著統(tǒng)一國家司法考試制度的確立和律師、法官、檢察官等法律實務人員專業(yè)化程度的不斷提高，“法律職業(yè)共同體”的概念在我國法律界的公共話語中逐漸流行起來，其中最有代表性的觀點是北大法學院的強世功教授寫作于2002年的一篇激情澎湃的《法律共同體宣言》。該文認為，在我國現(xiàn)代化的進程中，社會勞動分工的發(fā)展導致法律系統(tǒng)的自主性不斷增強，而法官、檢察官、律師、法律學者等法律相關(guān)群體將構(gòu)成一個具有“共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的認同、共同的理想、共同的目標、共同的風格、共同的氣質(zhì)”的職業(yè)共同體和精神共同體。這個法律共同體主張“形式理性的道德不涉”、“為權(quán)利而斗爭”、“分散訴訟機制的司法理性”以及“法律的自主性”，他們將是法治社會的中堅力量。

然而，十幾年之后的今天，縱觀我國各個法律職業(yè)的發(fā)展狀況和相互關(guān)系，離這個理想中的共同體還相去甚遠。首先，律師與法官、檢察官之間的流動性十分有限，彼此的認同感也不強，尤其是在刑事案件中，檢察官與律師的關(guān)系甚至有些水火不容，不但缺乏相互尊重，而且時不時還會出現(xiàn)以“律師偽證罪”為名的職業(yè)報復行為。其次，法學教育與法律職業(yè)之間的銜接也存在很大問題，雖然在高等教育“大躍進”的背景下，全國各地已經(jīng)設立了600多個法學院系，但法學教育的核心基本上還是從國外舶來的高度脫離本土法律實踐的技術(shù)性知識，法律學者與實務工作者之間缺乏嚴肅的學術(shù)性交流，法學畢業(yè)生從“象牙塔”進入實踐工作崗位之后也往往會無所適從。最后，本應由律師業(yè)主導的法律服務市場也呈現(xiàn)四分五裂的割據(jù)景象，外國律師事務所、基層法律服務、企業(yè)法律顧問、法律咨詢公司、專利代理、商標代理乃至“黑律師”、“赤腳律師”等機構(gòu)和群體都對律師的市場空間構(gòu)成了持續(xù)性的限制乃至威脅。而最重要的問題在于，中國法律人的政治參與度非常有限。

在這樣的現(xiàn)實之下，關(guān)于“法律職業(yè)共同體”的學術(shù)討論不免顯得有些紙上談兵。而更重要的是，雖然這個提法已經(jīng)在法律界流行了十幾年，但究竟什么是“職業(yè)共同體”？所謂“職業(yè)化”或者“專業(yè)化”對于法律職業(yè)而言到底意味著什么？這些最基本的問題在學術(shù)和實踐討論中似乎都被忽略了。強世功文中所強調(diào)的知識、語言、思維、認同、理想、目標、風格、氣質(zhì)等諸多共同因素，雖然看上去很美，但從社會科學的實證研究視角來看，幾乎沒有可操作性。即使只考慮律師業(yè)，身處不同地區(qū)、不同執(zhí)業(yè)領(lǐng)域的律師之間在知識、語言乃至風格、氣質(zhì)上也都大相徑庭，倘若再加上法官、檢察官和法律學者的話，這些區(qū)別只會更大。

因此，試圖理解“法律職業(yè)共同體”的意涵，必須回到關(guān)于“職業(yè)”和“職業(yè)化”的基本概念上來。在西方社會學界，對于“職業(yè)”（profession）一詞的定義一直沒有定論，許多學者都認為，這其實只是在英美文化中指代醫(yī)生、律師、牧師等具有較高社會地位的行業(yè)群體的一個“具有榮譽感的符號”罷了，在英美國家之外，“職業(yè)”和“行業(yè)”（occupation）兩個詞之間的區(qū)別似乎并不大。于是，從20世紀60年代起，職業(yè)社會學的核心問題開始轉(zhuǎn)向關(guān)于“職業(yè)化”（professionalization）的研究，也就是一個行業(yè)群體如何經(jīng)過一系列的結(jié)構(gòu)性變革來取得職業(yè)在社會中較高的地位和收入。所謂法律職業(yè)共同體的構(gòu)建，其實就是一個職業(yè)化的過程，而西方學界對于這個過程早就有了相對成熟的理論及批判。

關(guān)于職業(yè)化問題最具影響力的理論，是在20世紀70年代由拉爾森（Magali Sarfatti Larson）等新馬克思主義學者提出的市場控制理論，有時也被稱為職業(yè)社會學的壟斷學派。這個理論認為，任何一個行業(yè)要想獲得職業(yè)所擁有的地位和收入，都有兩個必要條件：（1）創(chuàng)造職業(yè)商品，也就是要讓消費者把本行業(yè)所提供的服務視為有價值的商品，愿意出錢購買；（2）尋求社會封閉性，也就是要壟斷這一職業(yè)商品的生產(chǎn)過程，只有本行業(yè)之內(nèi)的人才能提供此類服務。實現(xiàn)壟斷要經(jīng)過一個“職業(yè)計劃”（也譯為“職業(yè)藍圖”），對于行業(yè)準入、服務質(zhì)量、市場需求都進行嚴格的控制，以達到壟斷市場競爭并提升職業(yè)整體社會地位的目標。

“職業(yè)計劃”的第一個方面，是對于行業(yè)準入的控制，其目的是要保證提供職業(yè)服務的人員具有較高的整體素質(zhì)。傳統(tǒng)上，法律專業(yè)人員的培養(yǎng)是通過學徒制來完成的，英國大律師（barrister）的會館制度，就是典型的學徒制。即使在今天，大多數(shù)國家的律師、法官、檢察官等職業(yè)也都需要一段時間的實習期，因為法律歸根結(jié)底是一個實踐性行業(yè)，其專業(yè)技能不可能只通過學校教育或資格考試來完成。然而，近一百年來，學校教育和資格考試已經(jīng)逐漸成為法律職業(yè)準入的必需品，對職業(yè)服務提供者的“生產(chǎn)”過程越來越多地通過這兩個正式渠道來完成。綜觀世界各國的法律職業(yè)準入制度，有的強調(diào)學校教育（如美國，要求本科學位再加上三年法學教育），有的強調(diào)資格考試（如21世紀初法學教育改革之前的日本，任何人都可以參加司法考試，但通過率極低，甚至需要長達數(shù)年的準備過程），但大多數(shù)國家都將二者結(jié)合起來使用，以確保進入法律職業(yè)的人員的專業(yè)化和精英化。我國法律職業(yè)目前的準入制度明顯偏重于司法考試，而在學校教育方面只要求大學本科畢業(yè)，卻并不限制專業(yè)，非法律專業(yè)的學生經(jīng)過幾個月的培訓也能通過司法考試，這一制度是否能有效選拔出最合格的法律人，乃至使法律職業(yè)最終成為一個精英職業(yè)，是存在很大疑問的。

除了控制行業(yè)準入之外，“職業(yè)計劃”的另一個重要方面是對于服務質(zhì)量的控制，也就是要保證本職業(yè)的從業(yè)人員能夠提供優(yōu)質(zhì)服務。在英美國家，控制服務質(zhì)量主要是通過行業(yè)協(xié)會來完成的，如美國律師協(xié)會，不但為整個律師業(yè)制定倫理規(guī)范，對違背職業(yè)倫理的執(zhí)業(yè)者進行處罰，而且在歷史上還曾經(jīng)通過禁止廣告、固定價格等手段來確保法律服務的質(zhì)量和價格，并對律師的跨地域流動和來自非律師的各種競爭進行嚴格限制。而在大陸法系國家，這些規(guī)制功能大多是由國家行政機關(guān)和行業(yè)協(xié)會共同完成的。我國司法行政機關(guān)對于律師業(yè)的種種規(guī)制，除了某些政治考慮之外，歸根結(jié)底都是控制服務質(zhì)量的手段，而對于法官、檢察官工作的各種業(yè)務評估和倫理規(guī)范，所遵循的也是同樣的職業(yè)化邏輯。然而，無論是律師業(yè)還是司法職業(yè)，在我國都還并未取得壟斷性的職業(yè)地位，律師在法律服務市場上腹背受敵，毫無法律專業(yè)背景的地方行政官員也可以進入法院、檢察院擔任領(lǐng)導職務，在這種狀況下，法律服務和司法工作的專業(yè)質(zhì)量也就無法得到有效控制。

按照市場控制理論，如果能夠有效地控制行業(yè)準入和服務質(zhì)量，“職業(yè)計劃”就基本完成了，法律職業(yè)可以在市場上獲得壟斷地位，并且提升整個職業(yè)的社會地位和聲望。但隨著法律職業(yè)的地位和收入不斷提高，會吸引更多的執(zhí)業(yè)者進入這個行業(yè)，甚至出現(xiàn)法律服務供大于求的現(xiàn)象。在這種情況下，“職業(yè)計劃”就有了第三個方面：創(chuàng)造需求。例如，二戰(zhàn)后英美國家法律援助制度的逐步確立，不但是建設福利國家的需要，而且也是應對律師人數(shù)大幅增長的有效措施。此外，公益訴訟、集體訴訟、人權(quán)保障、環(huán)境保護等非傳統(tǒng)執(zhí)業(yè)領(lǐng)域的興起，也都增加了對法律服務的需求。與控制行業(yè)準入和控制服務質(zhì)量相比，創(chuàng)造需求是一柄“雙刃劍”，它一方面可以解決職業(yè)人才過剩的窘境，但另一方面也有可能導致職業(yè)地位和收入的下降。例如，英國的法律援助制度推廣之后，不少資歷較淺的大律師的業(yè)務越來越依賴政府資助，使整個大律師職業(yè)的社會地位都受到了影響。我國的法學教育在過去十幾年規(guī)模大幅擴張之后，目前也同樣存在法律從業(yè)人員供大于求的狀況，如何在保持職業(yè)地位和收入的前提下有效地創(chuàng)造需求，是整個中國法律職業(yè)在未來一段時間里都必須認真思考的問題。

因此，以市場控制理論來審視我國法律職業(yè)的職業(yè)化進程，可以發(fā)現(xiàn)，無論是律師業(yè)還是司法職業(yè)，在行業(yè)準入、服務質(zhì)量、創(chuàng)造需求三個方面都還存在很大欠缺，這也可以解釋我國法律職業(yè)目前相對較低的收入和社會地位。

當然，在市場控制理論中處于核心地位的“職業(yè)化”概念，在西方學界也受到了許多質(zhì)疑和批判。其中最直接的批判來自阿伯特（Andrew Abbott）的《職業(yè)系統(tǒng)：論專業(yè)技能的勞動分工》一書。阿伯特認為，職業(yè)化理論存在一系列錯誤假設，如認為職業(yè)發(fā)展的過程是單向的和彼此獨立的、職業(yè)群體具有同質(zhì)性、職業(yè)的社會結(jié)構(gòu)比職業(yè)工作更重要、職業(yè)化的過程不隨時間變化等。他在書中所提出的職業(yè)系統(tǒng)理論（也稱為管轄權(quán)沖突理論）直接推翻了這一系列假設，認為各個職業(yè)群體共同構(gòu)成了一個生態(tài)系統(tǒng)，通過彼此的競爭和互動來發(fā)展，而不是孤立地進行所謂職業(yè)化。筆者幾年前的專著《割據(jù)的邏輯：中國法律服務市場的生態(tài)分析》，正是應用這個生態(tài)理論視角來分析中國法律職業(yè)的一次嘗試。

除了阿伯特的批判之外，職業(yè)化的概念還存在另外兩個很少被提到的理論弱點。首先，市場控制理論雖然源于新馬克思主義傳統(tǒng)，對于職業(yè)化過程中的“異化”問題卻沒有任何關(guān)注。事實上，在一個人經(jīng)歷了長期的職業(yè)教育、資格考試、倫理規(guī)范等方面的訓練和熏陶而成為一個合格的專業(yè)人士之后，他的思維方式與行為準則也就和普通人有了很大區(qū)別。法律人的職業(yè)倫理強調(diào)形式理性、正當程序，與公共道德標準之間往往并不一致，在某些具體案件和事件中甚至會產(chǎn)生沖突，如強世功在《法律共同體宣言》中所述，法律人是“一群刻板而冷峻的人”、“一群唯恐天下不亂的人”，他們希望法律能“扶助弱者保護好人，但即使服務強者放縱壞人，他們也無動于衷”。這正是馬克思社會理論中的“異化”問題，也就是在現(xiàn)代資本主義社會的高度勞動分工之下，人逐漸被異化為機器上的一顆螺絲釘，而失去了充分實現(xiàn)其人性和主宰其自身命運的可能性。在法律實踐中，人們經(jīng)常會期望律師、法官、檢察官等法律專業(yè)人士既能以高度的專業(yè)技能來提供法律服務，又能處處表現(xiàn)出普通人的理智、情感和關(guān)懷，但二者之間其實是存在很大張力的。前幾年在法律界引發(fā)了很大爭議的“考慮人民群眾的感覺”的“能動司法”模式，就是對法律職業(yè)“異化”問題的一次矯枉過正。這個政策性很強的司法模式在今天雖然已經(jīng)近乎銷聲匿跡，但職業(yè)化與大眾化兩種價值觀之間的張力將會在我國的法治進程中長期存在。

職業(yè)化概念的另一個理論弱點，是布迪厄所謂的“幻象”（illusio）問題，也就是一個場域內(nèi)游戲的參與者隨著他們的投入增加會變得越來越認同這個游戲的價值和意義。在很大程度上，“職業(yè)計劃”正是這樣一個共謀的游戲，參與其中的人會隨著他們在職業(yè)教育、資格考試、職業(yè)倫理等方面的不斷投入而越來越相信職業(yè)化的價值。換句話說，法律人之所以相信所謂“職業(yè)共同體”，恰恰是因為他們在這個場域里投入了大量時間、金錢和精力，雖然律師、法官、檢察官等各個群體之間乃至同一群體之內(nèi)都會有許多競爭和沖突，但這些競爭和沖突都是以法律職業(yè)共同體的“幻象”為前提條件的。從這個角度講，近年來我國法律界對于建構(gòu)法律職業(yè)共同體的呼聲越來越高，正是一種布迪厄所謂的“基于幻象的共謀”，它一方面可以使法律這個場域獲得更大的自主性，另一方面也可以增加法律專業(yè)人士對于本職業(yè)的認同感。至于職業(yè)化是否真的達到了市場控制理論所強調(diào)的提高收入和地位的最終目的，反而被這個看似美麗的“幻象”所掩蓋了。

行文至此，我們已經(jīng)對職業(yè)化的概念進行了一次從解釋到批判的簡要梳理，那么，對于中國法律職業(yè)而言，建構(gòu)所謂的法律職業(yè)共同體，究竟是否還有意義呢？筆者認為，職業(yè)共同體的建構(gòu)雖然在很大程度上是法律專業(yè)人士基于其自身利益的訴求，但對于當代中國法治進程而言，還是有所裨益的。它不但可以促進法律職業(yè)作為一個社會群體的專業(yè)化和精英化，而且可以增進法官、檢察官、律師和法律學者之間的溝通和認同，減少彼此的敵意和沖突。歸根結(jié)底，作為“舶來品”的法律職業(yè)在中國本土的土壤上還只是剛剛生根發(fā)芽，在行業(yè)準入、服務質(zhì)量、創(chuàng)造需求等方面都還存在很大欠缺，在國家的政治舞臺上更是弱勢群體。這樣的一個群體，在中國社會急劇變革的歷史背景下，必須加倍團結(jié)，而不是四分五裂。但與此同時，向往這個職業(yè)共同體理想的法律人都應當清醒地認識到，職業(yè)化的道路不僅漫長而崎嶇，而且還存在異化的危險，即使有一天真的到了終點，或許也只不過是個海市蜃樓而已。因此，在這充滿理想主義的法治旅途中，真正重要的并不是什么結(jié)果，而是每個法律人一點一滴的奮斗過程。