丁大龍

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

自從1997年修訂刑法將嫖宿幼女罪單列成罪后，關(guān)于其存廢的爭執(zhí)此起彼伏，尤其是近年來一系列影響惡劣的貴州習(xí)水嫖宿幼女案、蘭州派出所所長嫖宿幼女案等個(gè)案的發(fā)生，更是將這一問題拋到了風(fēng)口浪尖之上。民眾普遍認(rèn)為這一罪名成為了某些犯罪官員的免死金牌，強(qiáng)烈要求將其廢除，歷年兩會(huì)廢除嫖宿幼女罪都是熱門提案。為了回應(yīng)公眾要求，2013年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了 《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》的司法解釋，在很大程度上限制了嫖宿幼女罪的適用范圍。但事實(shí)上，只要厘清與強(qiáng)奸罪的關(guān)系，這一罪名就不會(huì)導(dǎo)致量刑不相適應(yīng)的問題。這一罪名對(duì)于保障賣淫幼女的權(quán)益也有其社會(huì)意義。討論廢除嫖宿幼女罪，一方面反映了公眾對(duì)賣淫幼女權(quán)益的關(guān)注；另一方面更多地反映了公眾對(duì)特權(quán)階層的反感和警惕?？偠灾O(shè)立嫖宿幼女罪是有其獨(dú)立價(jià)值的，當(dāng)前最重要的不是探討廢除這一罪名，而是探討如何解釋這一罪名。

一、對(duì)嫖宿幼女罪主要誤解的辨析

目前，社會(huì)上對(duì)該項(xiàng)罪名主要有兩種誤解。

（一）認(rèn)定幼女為賣淫女會(huì)對(duì)其造成精神傷害

首先，我們有足夠的理由相信法律不會(huì)試圖去傷害任何處于社會(huì)契約保護(hù)之下的公民，認(rèn)定幼女在受侵害時(shí)存在性交易的行為僅僅是出于認(rèn)定犯罪構(gòu)成要件的需要，而不帶任何價(jià)值評(píng)判。但是卻有人認(rèn)為刑法在強(qiáng)奸罪中否定了幼女的性自決權(quán)，在嫖宿幼女罪中卻認(rèn)可了幼女的性自決權(quán)，屬于前后矛盾，邏輯混亂。［1］事實(shí)上絕非如此，刑法從未認(rèn)可有性交易行為的幼女就有性自決權(quán)，如果刑法真的對(duì)賣淫幼女的性自決權(quán)予以認(rèn)可就不會(huì)將嫖宿幼女罪列為犯罪，而是交由 《治安管理處罰法》作為一般嫖娼進(jìn)行規(guī)制了。既然入罪，說明刑法認(rèn)為即使幼女實(shí)際上有性交易的行為，但她仍然是沒有性自主權(quán)的，其性交易的對(duì)方仍然是要受到刑法制裁的。

其次，刑法在司法實(shí)務(wù)中不會(huì)像公眾意識(shí)中那樣，認(rèn)定幼女有性交易行為就是對(duì)其進(jìn)行了道德評(píng)價(jià)。法律有自己的語言體系，即使與社會(huì)用語相同也往往有較大的差異，比如 “賣淫”一詞，在社會(huì)用語中往往不僅僅指女性的性交易行為，還包含了對(duì)該女性人身道德品質(zhì)的不良評(píng)價(jià)，但是這一詞語在刑法條文中作為法律術(shù)語使用時(shí)，表示的僅僅是性交易的行為，并不包含對(duì)賣淫人員的道德評(píng)價(jià)，比如 《聯(lián)合國關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》就是如此。也不會(huì)包含對(duì)該賣淫人員是否自愿主動(dòng)出賣肉體的判斷。比如刑法第三百五十八條規(guī)定了強(qiáng)迫賣淫罪，在這一罪名中，賣淫人員就明顯不存在自愿進(jìn)行性交易的含義。而且，作為犯罪對(duì)象被害人的賣淫幼女，根本不需要評(píng)價(jià)其是否有相關(guān)的意志自由，只需要將其作為一般的法益承載者加以平等保護(hù)就可以了。認(rèn)為嫖宿幼女罪的設(shè)立是肯定賣淫幼女的性處分權(quán)的觀點(diǎn)，實(shí)際上是將賣淫幼女作為法律評(píng)價(jià)的對(duì)象而非法律保護(hù)的對(duì)象看待，其思路存在根本性錯(cuò)誤。［2］因此，在刑法追究這一類犯罪的過程中不會(huì)存在歧視、傷害幼女的情況，相反，把這一罪名單列出來正是為了對(duì)陷入性交易的幼女進(jìn)行特殊保護(hù)，只是社會(huì)公眾由于不理解法律用語的特點(diǎn)而妄自揣測。

（二）嫖宿幼女罪量刑畸輕

很多觀點(diǎn)認(rèn)為，嫖宿幼女罪只能判處5年以上的有期徒刑，最高限為15年，相對(duì)于強(qiáng)奸罪的最高刑為死刑定刑過輕，會(huì)放縱犯罪，成為某些權(quán)貴人物奸淫幼女的免死金牌。

實(shí)際上是存在一定誤解的，嫖宿幼女罪雖不能說處罰重于強(qiáng)奸罪，卻也不比強(qiáng)奸罪的定刑輕。評(píng)價(jià)任何兩個(gè)罪名的法定刑都不能直接通過法條規(guī)定來對(duì)比，然后認(rèn)定哪一個(gè)罪名的法定刑更重或者更輕，而是應(yīng)該通過比較相同性質(zhì)的行為在不同罪名中應(yīng)判定什么刑罰來對(duì)比。強(qiáng)奸罪中包含了三種行為:暴力脅迫奸淫婦女、暴力脅迫奸淫幼女和非暴力脅迫與幼女發(fā)生性關(guān)系。嫖宿幼女罪的主要行為也應(yīng)該是非暴力脅迫與幼女發(fā)生性關(guān)系。在本文語境下暫時(shí)不考慮其他量刑情節(jié)，只從行為來進(jìn)行評(píng)價(jià)，依據(jù)刑法二百三十六條規(guī)定，奸淫幼女的按強(qiáng)奸罪從重處罰，在3～10年的刑罰幅度中應(yīng)該是6～10年之間。在6～10年的刑罰幅度內(nèi)還得區(qū)分使用暴力和未使用暴力兩種行為的處罰。因而，未使用暴力與幼女發(fā)生性關(guān)系的處刑大概在6～8年之間，使用暴力的處罰大概在8～10年之間。而嫖宿幼女罪的犯罪分子實(shí)施的行為應(yīng)該是屬于未使用暴力脅迫手段與幼女發(fā)生性關(guān)系，這樣兩相對(duì)比，性質(zhì)差不多的兩個(gè)行為在強(qiáng)奸罪中大致判6～8年，而嫖宿幼女罪是5～15年，顯然，后者比前者高限的量刑更重些。

另外，還必須考慮的是兩者既遂標(biāo)準(zhǔn)也有差異，幼女型強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)通常是采用接觸說，雙方有性器官接觸就是既遂，而嫖宿幼女罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)則低得多，只要通過支付財(cái)物并在意思表達(dá)上達(dá)到一致之后對(duì)幼女實(shí)施了滿足性欲的行為就構(gòu)成既遂。這里滿足性欲行為的外延就比強(qiáng)奸罪性行為的外延廣得多。比如，有的人支付財(cái)物之后并不與幼女發(fā)生性關(guān)系，甚至沒有身體接觸，只是通過視覺或者語言方式來對(duì)幼女實(shí)施性濫用行為，如果定強(qiáng)奸罪最多也只能是未遂，處刑之輕可想而知，但是如果定嫖宿幼女罪則是既遂，應(yīng)處5年以上有期徒刑。所以，從這個(gè)角度來說，嫖宿幼女罪對(duì)幼女的保護(hù)程度事實(shí)上是加強(qiáng)的，在量刑上也不是畸輕，而是更重些。

二、嫖宿幼女罪相對(duì)幼女型強(qiáng)奸罪的獨(dú)立價(jià)值

從最直觀角度來說，強(qiáng)奸罪在刑法中置于侵犯公民人身權(quán)利的章節(jié)之中，而嫖宿幼女罪則是放置在侵犯社會(huì)管理秩序的章節(jié)之中。由此可見，強(qiáng)奸罪侵犯的是女性的性自主權(quán)，幼女型強(qiáng)奸罪侵犯的是幼女的身心健康發(fā)展的權(quán)利，而嫖宿幼女罪侵犯的則是幼女的身心健康發(fā)展權(quán)和社會(huì)道德風(fēng)尚與管理秩序。

拋開其他的復(fù)雜客體不說，單看強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪所保護(hù)的幼女的身心健康是否相同，乍看起來應(yīng)該是一樣的，事實(shí)上這兩者還是有很大差異的。我們還是將嫖宿幼女罪與幼女型強(qiáng)奸罪中征得幼女同意而發(fā)生性關(guān)系的情形進(jìn)行對(duì)比。也許有人會(huì)強(qiáng)調(diào)，無論是幼女的主動(dòng)或同意，還是其身處賣淫的境地，“賣淫幼女”都不能被認(rèn)定為性工作者，因?yàn)榉刹蝗莘瘩g地推定幼女沒有性交易的意志與行為能力。［3］筆者也同意這種觀點(diǎn)。但是，現(xiàn)實(shí)一些看，雖然幼女沒有刑法意義上的性自主權(quán)，但她還是有起碼的意思表達(dá)能力的，也就是說刑法否認(rèn)了幼女的性自主權(quán)，但不能否認(rèn)幼女的意思表達(dá)權(quán)，使用暴力手段強(qiáng)迫幼女發(fā)生性關(guān)系和與幼女戀愛之后征得其同意發(fā)生性關(guān)系的性質(zhì)是不同的。在同意幼女對(duì)自己的性決定權(quán)有一定的意思表達(dá)能力的前提下，我們可以比對(duì)嫖宿幼女罪與征得同意的強(qiáng)奸幼女罪造成的損害是否一樣。征得幼女同意之后與其發(fā)生性關(guān)系，這種行為對(duì)幼女造成的損害是基于法律認(rèn)為幼女身心未發(fā)展成熟，這種情況下的性行為很可能會(huì)對(duì)其身體造成損害，或者很可能會(huì)使其心理留下陰影。但這種情況是法律作為 “家長”而進(jìn)行的推斷，是尚未發(fā)生的可能損害。但嫖宿幼女罪則完全不同，犯罪人與幼女發(fā)生性關(guān)系后支付一定的報(bào)酬，表面上看是對(duì)幼女進(jìn)行了補(bǔ)償，而事實(shí)上這個(gè)性交易的過程就已經(jīng)給幼女的價(jià)值觀造成了實(shí)實(shí)在在的損害，在心智不成熟、無法分辨是非的時(shí)候，這種情況會(huì)對(duì)幼女的心理造成致命的毒害，甚至使其認(rèn)為這也是一種獲取 “報(bào)酬”的方式，從而一生都會(huì)生活在扭曲的心態(tài)之中。因此，恰恰是在認(rèn)可幼女有一定性方面的意思表達(dá)能力并且能意識(shí)到可以通過性行為獲取利益的情況下，法律才必須要對(duì)其進(jìn)行強(qiáng)有力的保護(hù)，杜絕這種會(huì)扭曲幼女心靈的犯罪行為。更何況在幼女已經(jīng)處于賣淫狀態(tài)時(shí)，嫖宿者可能更加膽大妄為、肆無忌憚，對(duì)幼女實(shí)施的性侵犯行為可能會(huì)更惡劣，造成的后果可能會(huì)更嚴(yán)重。［4］

另外，上文也提到過嫖宿行為相比于發(fā)生性關(guān)系的行為外延要寬泛得多，不能否認(rèn)的是，熱衷于嫖宿幼女的人心理是非常不健康的，因此其滿足性需求的行為也可能多種多樣。比如，利用語言或者視覺來對(duì)幼女實(shí)施性濫用，也可能是實(shí)施一些達(dá)不到強(qiáng)奸標(biāo)準(zhǔn)的身體接觸或者一些達(dá)不到輕傷的傷害行為，這些行為如果統(tǒng)一用強(qiáng)奸罪來約束的話，很多只能是強(qiáng)奸未遂，有的甚至不能構(gòu)成犯罪，在這樣的情況下，嫖宿幼女罪的獨(dú)立價(jià)值就能很明顯地體現(xiàn)出來了。

由此可見，嫖宿幼女罪約束的行為類型要廣于幼女型強(qiáng)奸罪，而且嫖宿幼女行為的危害要比征得幼女同意與其發(fā)生性關(guān)系危害更大，確實(shí)需要強(qiáng)調(diào)保護(hù)。此外，聯(lián)合國大會(huì)2000年在 《兒童權(quán)利公約》框架基礎(chǔ)上通過的 《關(guān)于販賣兒童、兒童賣淫和兒童色情的任擇議定書》中明確要求各締約國應(yīng)在本國法律中做出相應(yīng)規(guī)定以遏制愈演愈烈的利用兒童賣淫的犯罪活動(dòng)。為回應(yīng)這一要求，許多國家都會(huì)在刑法中增加類似強(qiáng)迫、引誘未成年人賣淫或者嫖宿未成年人的罪名，已有的相關(guān)規(guī)定也會(huì)變得越來越嚴(yán)密，嫖宿的對(duì)象也不再限于幼女，還包括男童，目前這已經(jīng)成為了一種立法趨勢。在這樣的大背景下，我國不但不應(yīng)廢除嫖宿幼女罪，還應(yīng)完善現(xiàn)有法條，增加立法，擴(kuò)大對(duì)幼童的保護(hù)。

三、嫖宿幼女罪條款的完善

（一）法條用語可適當(dāng)調(diào)整

盡管前文分析過，在刑法條文中使用的 “嫖宿”“賣淫”等詞語只是對(duì)一種行為進(jìn)行描述而不帶任何價(jià)值評(píng)判的意思，但這些用語在社會(huì)中確實(shí)又會(huì)產(chǎn)生不好的影響。法律必須考慮其社會(huì)影響，因此，可以適當(dāng)對(duì)法條用語進(jìn)行調(diào)整。比如，可以借鑒德國立法經(jīng)驗(yàn)，使用 “對(duì)兒童的性濫用”等更加中性且強(qiáng)調(diào)兒童的被動(dòng)和受害性的詞語，一是可以避免社會(huì)公眾不必要的誤會(huì)，使得該罪名可以更加便利地適用，二是可以將男童納入該罪名的保護(hù)之中，因?yàn)閮H僅一個(gè)強(qiáng)制猥褻婦女兒童罪對(duì)男童的身心健康的保護(hù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因此，這條罪名可以這樣表述:“通過支付財(cái)物等手段對(duì)兒童實(shí)施性濫用行為”，這樣不但擴(kuò)大了罪名的保護(hù)范圍，強(qiáng)調(diào)了兒童在這樣的犯罪行為中的受害者身份，而且明確了與強(qiáng)奸罪之間的區(qū)分，一舉多得。

（二）明確與強(qiáng)奸罪間的刑罰選擇原則

通常認(rèn)為嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪屬于法條競合關(guān)系，這一點(diǎn)沒有太大爭議，關(guān)鍵是要確定兩者之間是一種怎樣的競合關(guān)系。陳興良教授將法條競合類型分為兩類四種，分別為從屬競合中的獨(dú)立競合、包容競合以及交叉競合中的交互競合和偏一競合。［5］本文中的兩罪應(yīng)該是屬于交互競合。交互競合是指兩個(gè)罪名之間各有一部分外延互相重合，兩個(gè)罪名是獨(dú)立的，但由于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的錯(cuò)綜復(fù)雜與立法技術(shù)問題會(huì)發(fā)生一定范圍內(nèi)的重合。關(guān)于交互競合法條的適用原則則應(yīng)按陳興良教授的觀點(diǎn)，從重處斷。當(dāng)然，這里所說的從重并不是簡單地看哪個(gè)法條法定刑重一些就用哪個(gè)，而是在對(duì)犯罪行為做出全面考量，并且將兩個(gè)罪名的刑罰進(jìn)行比對(duì)之后選擇從重處斷。比如上文講過的，如果犯罪分子只是對(duì)從事性交易的幼女進(jìn)行有限的身體接觸或輕微的身體傷害，使用強(qiáng)奸罪來規(guī)制的話，前者是未遂，后者則不能構(gòu)成犯罪，而用嫖宿幼女罪則都是既遂。這個(gè)時(shí)候就用嫖宿幼女罪來定罪量刑。如果發(fā)生一些強(qiáng)奸罪中的加重情節(jié)，比如嫖宿幼女多人、嫖宿幼女致使其身體受到嚴(yán)重傷害或者死亡，這個(gè)時(shí)候適用強(qiáng)奸罪來定罪量刑會(huì)重于嫖宿幼女罪，就用強(qiáng)奸罪來定罪量刑。

嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪各有其保護(hù)的法益，雖然兩者有重合部分，但并不能否認(rèn)嫖宿幼女罪的獨(dú)立價(jià)值。當(dāng)前不應(yīng)該廢除嫖宿幼女罪，而是應(yīng)該厘清嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪之間的關(guān)系，明確兩者的適用原則，對(duì)嫖宿幼女罪的條款進(jìn)行完善，從而消除公眾的誤解，打擊并消滅幼童賣淫這一現(xiàn)象，最大限度地保護(hù)兒童的身心健康。

［1］但未麗.嫖宿幼女罪存廢之再思考 ［J］.中國刑事法雜志，2012（12）:34-39.

［2］牛牪，魏東.駁嫖宿幼女罪取消論 ［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（04）:53-59.

［3］勞東燕.強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系新論 ［J］.清華法學(xué)，2011（2）:33-47.

［4］張明楷.嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系 ［J］.人民檢察，2009（17）:10-14.

［5］陳興良.刑法適用總論:上卷 ［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2006:708.