楊素云

引 言

代孕技術是人類輔助生殖技術之一。人類輔助生殖技術，也稱試管嬰兒技術，是指運用醫(yī)學技術和方法對精子、卵子、精卵相會、著床進行人工操作，以達到受孕目的的技術，它包括人工授精和體外授精(即胚胎移植技術及其各種衍生技術)兩個類別。代孕技術屬于體外授精技術類別，它是試管嬰兒技術的延伸。目前對代孕技術的定義，大致有兩種:一種觀點認為，代孕技術是指將夫妻雙方的精子與卵子在試管中人工授精，進行人工培育形成胚胎，植入另一位有正常子宮的女性子宮內(nèi)，由該女性代替這對夫妻生下孩子。另一種觀點認為，代孕技術是指“用現(xiàn)代醫(yī)療技術將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者的體內(nèi)授精，或?qū)⑷斯な诰嘤晒Φ氖芫鸦蚺咛ブ踩胱栽复砥拮討言姓叩捏w內(nèi)懷孕，待生育后由妻子以親生母親的身份撫養(yǎng)”①。兩種定義對代孕技術的界定盡管存在差異，但它們共同表征了代孕技術的基本特征是“借腹懷胎”、“借腹生子”，即由妻子以外的女性自愿代理懷孕分娩。由于第一種觀念下的代孕技術更具有合法化的可能性和操作的便利性，而第二種觀點更能概括現(xiàn)實中各種不同形式的代孕，所以本文將在這兩種意義上交叉使用代孕技術概念。

代孕技術是不孕不育夫婦借助現(xiàn)代醫(yī)學手段實現(xiàn)生育子女權利的唯一有效途徑，它能夠幫助那些沒有生育能力的夫婦實現(xiàn)撫育子女的愿望，尤其是撫養(yǎng)一個至少具有夫婦一方基因的孩子的愿望。因此，自1986年世界上第一位代理孕母在美國出現(xiàn)之后，代孕技術的應用在技術上日趨成熟，該技術在西方社會得到較為廣泛的應用。然而，我國衛(wèi)生部于2001年2月20日頒布《人類輔助生殖技術管理辦法》(自2001年8月1日起施行)，其第3條明確規(guī)定“醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術”，由此代孕技術在我國被全面禁止實施。但是，簡單地以禁止的方式阻卻該項技術的實施，不符合當代中國社會的現(xiàn)實需要，反而迫使人們通過不當?shù)拇行袨閷崿F(xiàn)生育子女的愿望，誘發(fā)更多的社會問題。因此，如何審視代孕技術應用的合理性和合法性，避免代孕技術實施過程中的消極后果，成為當今法律倫理學的一個重要研究課題。

代孕技術在當代中國應用的合理性

代孕技術作為一種人類生殖輔助技術是否可以進行實際應用，國家是否應當確認代孕技術應用的合法性，必須首先把握其是否具有合理性基礎。在我們看來，盡管代孕技術的應用對自然生育及在其基礎上形成的家庭倫理文化和實際親子關系帶來了許多新的挑戰(zhàn)，但對一種新的技術的應用價值我們不能簡單否定或者禁止。實際上，代孕技術的應用給許多不孕不育者帶來了福音，實現(xiàn)了其擁有子女、為人父母的愿望，具有重要的社會積極意義，具有堅實的社會現(xiàn)實基礎和深刻的法律倫理意蘊。

(一)社會的現(xiàn)實需要是代孕技術得以應用的社會基礎

當代中國，基于傳統(tǒng)生育觀念與現(xiàn)行社會保障不力的交互影響，以及存在不孕不育現(xiàn)象的客觀現(xiàn)實，決定了代孕技術的應用具有深厚的社會基礎。

1．傳統(tǒng)觀念與現(xiàn)行社會保障不力的交互影響。中國傳統(tǒng)社會有所謂“不孝有三，無后為大”思想觀念。事實上，在中國傳統(tǒng)農(nóng)耕社會，養(yǎng)老主要靠子女，因此，生兒育女成為夫婦結合的一個重要理由和任務。當前，我國正處于深刻的社會變革時期，隨著老齡化社會的提前到來，全社會開始遭遇巨大的養(yǎng)老壓力。但由于社會保障尤其是養(yǎng)老保障的機制與體制尚未建立健全，養(yǎng)老的重任主要還是由家庭來承擔。尤其在廣大農(nóng)村地區(qū)，家庭養(yǎng)老還是主要的養(yǎng)老方式。同時，在當前中國經(jīng)濟社會發(fā)展的結構中，家庭依舊作為經(jīng)濟單位存在，生產(chǎn)經(jīng)營活動的連續(xù)性和家庭財產(chǎn)的日趨增多，在客觀上需要由子女延續(xù)家業(yè)，繼承家產(chǎn)。因此，人口的生產(chǎn)依然是當今中國家庭的一個重要任務。

2．不育不孕現(xiàn)象的客觀存在?；诋斀裆鐣薮蟮墓ぷ鲏毫?、政府推崇的晚婚晚育政策、不良的生活方式和日趨嚴重的環(huán)境污染等原因，不孕不育現(xiàn)象成為婚姻家庭領域較為明顯的問題。據(jù)中國新聞網(wǎng)2011年12月26日報道，由于種種因素和工作壓力影響，中國育齡夫婦不孕不育發(fā)病比例達到1/8，不孕不育患者已超過5000萬，并仍逐漸增加。與此同時，伴隨著計劃生育國策的推廣實施，我國婚姻家庭模式已經(jīng)從傳統(tǒng)的大家庭向核心家庭轉變。雖然從人口發(fā)展的長期趨勢來看，核心家庭是一種理想的家庭模式，但有鑒于該模式中家庭風險的增大，其子女的地位更加重要。據(jù)估計，我國每年15～30歲獨生子女死亡人數(shù)至少有7．6萬，意味著我國每年有約7．6萬個家庭面臨分崩離析的境地。②這些失獨家庭不僅僅是人口的減少，更重要的是失獨父母要面臨巨大的精神折磨和老來無子女送終的凄涼，很多家庭因此難以為繼而解體。就此而言，核心家庭數(shù)量的日益增多，使得我國非意愿不育問題的解決變得更加緊迫。因此，代孕技術的應用不僅可以解決不孕不育問題，幫助沒有生育能力的夫婦實現(xiàn)撫育子女的愿望，而且還可以實現(xiàn)人口的可持續(xù)發(fā)展，維持家庭穩(wěn)定，進而促進經(jīng)濟社會的穩(wěn)定和有序發(fā)展。

(二)代孕技術的應用具有法倫理上的合理性

1．代孕技術應用中的善的規(guī)定性

就代孕技術應用中善的規(guī)定性問題而言，關鍵是代孕技術的應用是否基于生命本體的向善的活動。有鑒于代孕技術的應用必須涉及被代孕人、代孕人、代孕技術的實施主體及相關中介機構，因而，代孕技術應用的善的規(guī)定性主要表現(xiàn)于下:

首先，代孕關系中的被代孕人必須客觀上生育不能和具有善良動機。這種客觀上的生育不能源自被代孕人之女方的生理缺陷。如果不是基于配偶之女方的生育不能，則代孕技術就不得應用。進言之，若生育不能僅僅是配偶之男方生理缺陷所導致，則該配偶就不得成為代孕之被代孕人。事實上，對代孕關系中被代孕人的這一資格設定乃是出于善良動機的考量。如果被代孕人之女方并無生育不能，但出于懷孕及生產(chǎn)期的生理痛楚、懷孕后身材發(fā)福走樣等其他考量而不愿意懷孕并要求代孕，即可認定為違背社會善良風俗之行為，出于此等惡意動機的配偶不得成為代孕關系中的被代孕人?；诖朔N代孕動機的善惡甄別與評判并非否定當事人之生育自主權以及被代孕人與代孕人之間基于自由意志所達成的代孕協(xié)議，毋寧說，是對當事人生育自主權的必要規(guī)制，俾使私人協(xié)議合乎公序良俗，實質(zhì)上是避免當事人濫用其生育自主權。

其次，代孕技術的實施必須符合生命倫理中的生育自主、協(xié)商一致和允許原則要求。實施代孕技術的邏輯前提是被代孕人具有選擇代孕技術獲得子女的生育自主權，但如前所述，該種生育自主權乃是一種有限的現(xiàn)實權利。代理孕母具有代理他人懷孕之自主意愿和真實的意思表示。委托父母、代理孕母以及醫(yī)療機構和醫(yī)務工作者之間在彼此同意的基礎上簽訂協(xié)議。

再次，代孕技術的實施主體應當是善的主體。代孕技術應用中幾個關鍵環(huán)節(jié)包括代孕之被代理人和代孕代理人的健康檢查、精子和卵子的獲取、精子和卵子的相會、胚胎的著床、代理孕母的選擇等應用和實施代孕的相關技術，都需要通過具有資質(zhì)的醫(yī)療機構(包括中介機構)和醫(yī)務工作者來嚴格把關和具體實施。因為，這些專業(yè)機構及其從業(yè)人員的專業(yè)技能、道德水準和社會責任感，對于從根本上消除代孕技術運用中所產(chǎn)生的弊病是至關重要的。

2．代孕技術應用中的法倫理之合理性基礎

首先，代孕技術應用的最為直接的目的是幫助不孕不育者實現(xiàn)其生育權，它具有倫理上的正當性與法律上的合法性。眾所周知，生育權的自由實現(xiàn)是道德與法律都應當且必須予以確認和保障的重要權利。自主生殖是主體意志自由的本質(zhì)要求，其內(nèi)容涵蓋在不損害他人和社會整體利益的前提下自主選擇生殖方式。因此，選擇通過代孕技術生育子女是人的生育權的內(nèi)容之一，法律只能對自主生殖權的實現(xiàn)設定不損害他人和社會利益的合理邊界。同理，對于代理孕母而言，是否選擇做代理孕母，也應該是由她們自主決定。在當代中國現(xiàn)實的經(jīng)濟社會發(fā)展土壤中，女性如果能夠在代孕技術支撐的前提下，以自己的生育能力獲得一定的利益，毫不遜色于其他通過誠實勞動、合法經(jīng)營所獲得的收入。如果“以維護婦女尊嚴為名禁止代孕，實際上是傷害了婦女的利益，也侵犯了代母的自由選擇權”③，有悖于女性基于個體自由意志采取理性行動的行為自由，其所傷害的恰恰是社會倫理道德與當事人的正當利益。

其次，代孕技術應用還在于該項技術的應用與道德和法律所追求的公正價值目標并不相悖。在反對代孕合法化的理由中，認為代孕技術的應用有悖于法倫理所珍重的公正價值目標的實現(xiàn)，主要表現(xiàn)在三個方面:一是代孕技術是為富人提供的生殖幫助，窮人沒有能力享有;二是代孕技術應用中，對代理孕母的權利保護不利，代理孕母成為生殖工具;第三，代孕技術應用，對于生育的子女不利。事實上，我們必須辯證地看待生育權的公正實現(xiàn)，一方面，所謂弱者在法律與道德上乃是一個相對性概念。生育不能的夫妻，不管在經(jīng)濟上如何富裕，其在生育權的公平享有上始終是弱者。生育權的平等實現(xiàn)，在客觀上要求國家和社會幫助在生育權實現(xiàn)中的弱者，即不孕不育患者。只有對弱者提供必要的幫助，才能保障他們與具有生育能力的夫婦平等地享有生育權。正如有學者指出:“一個正義的制度應該是要協(xié)助社會中之劣勢者、不利處境者，得以獲得最大程度的改善。因為他們之所以處于劣勢，往往并非因為其本身的原因所造成?；加胁辉邪Y的婦女及其家庭正是此類劣勢者。因此國家沒有對這些婦女或家庭給予積極之協(xié)助已屬不當，怎么還可以反過來要立法禁止代理孕母的行為?”④另一方面，代孕技術的應用需要巨大的成本，在社會還無力為所有不孕患者提供免費救治之前，只能先根據(jù)當事人實施該項技術的能力來決定。而目前這種以簡單禁令方式一概禁止代孕技術的應用，并不能實現(xiàn)富人與窮人在生殖權利上的平等，這樣做的結果只是使富人和窮人平等地無法實現(xiàn)其生育權。事實上，盡管社會公正的實現(xiàn)，確實需要對窮人提供更多的福利，以幫助他們與富人平等地分享社會發(fā)展的福祉。但是，這一過程的實現(xiàn)是漸進性的，人們不可能整齊劃一地步入平等境地。

最后，代孕技術的應用在一定程度上有助于社會秩序的和諧穩(wěn)定。代孕技術的推廣實施，會反過來促進代孕技術的進一步研發(fā)，使之更加成熟。代孕技術的應用還會催生新的生育觀，提高婚姻家庭的質(zhì)量，促進婚姻家庭的穩(wěn)定。代孕技術應用過程中，嚴格的精子和卵子的選擇、精心培植和細心篩選的胚胎、代理孕母哪怕是出于經(jīng)濟利益考量的孕期細心呵護、委托父母急切的盼子之心和大量的投入等，這一切都可能使得代孕所生子女獲得更多的健康和福利?！皳碛兴饺松詈图彝ド畹臋嗬诧@示，頒布強制性的法律來禁止或監(jiān)控醫(yī)學輔助生殖是對人權的侵犯。利用醫(yī)學輔助生殖技術增強人權符合人們享有最高可及的健康標準的權利?！雹?/p>

當然，在探討代孕技術應用的法律規(guī)制時，確實有必要梳理、厘清圍繞該問題的爭點，尤其是其運用過程中所可能面臨的法倫理挑戰(zhàn)。因為只有立基于對代孕技術應用的法倫理挑戰(zhàn)的分析，才能為我們通過法律等社會調(diào)整手段來有效規(guī)制代孕技術應用中的法倫理風險提供一個正當性與合法性的論證基礎。而唯有立足于防范代孕技術應用中可能出現(xiàn)的法倫理難題發(fā)生基礎上的法律規(guī)則的設計，才能確保代孕技術的應用造福于人、造福于社會。

代孕技術運用中面臨的法倫理挑戰(zhàn)

代孕技術研發(fā)增強了專業(yè)人員的知識和力量，該項技術的實施幫助沒有生育能力的人實現(xiàn)了生兒育女的權利，在一定程度上維系了作為社會細胞的婚姻家庭的穩(wěn)定，實現(xiàn)了社會和諧。然而，任何技術的應用都具有兩面性，代孕技術亦不例外。代孕技術應用中的主要問題體現(xiàn)為其基于技術倫理上的法律倫理挑戰(zhàn)。綜觀代孕技術實施以來所引發(fā)的法律倫理問題，主要包括下列幾個方面:

1．代孕技術的應用，沖擊了自然生育規(guī)律，改變了傳統(tǒng)家庭倫理的血緣紐帶，可能導致傳統(tǒng)人倫關系的混亂。在代理孕母既提供卵子又提供子宮的傳統(tǒng)代孕技術實施中，代孕所生子女與代理孕母之間具有血緣關系，與其撫養(yǎng)母親之間沒有血緣關系。這種代孕技術實施后，可能會影響家庭穩(wěn)定。因為孩子與養(yǎng)育父親具有生物學關系，而與養(yǎng)育母親不具有生物學關系，在遭遇家庭矛盾時，孩子與他們之間的關系會影響到他們的行為選擇，如果婚姻解體，更會導致孩子的養(yǎng)育母親和生物學父親之間的監(jiān)護權之爭難以解決。

在另一種代孕技術實施中，代理孕母僅僅提供子宮，孩子是由其生父與生母的精子和卵子以體外受精的方式形成受精卵，然后再植入代理孕母的子宮內(nèi)孕育而成。這種情形下，代孕所生子女與代理孕母沒有基因關系。孩子的親子關系還是比較清晰的。但是該種代孕技術實施中，依然存有在胚胎培植中對多余胚胎如何處理、植入數(shù)個胚胎導致的多胎妊娠以及為減少多胎而實施的“選擇性減胎”等諸多問題。這些都直接關涉代理孕母、宮內(nèi)胎兒以及新生兒的衛(wèi)生保健。而且，一旦代理孕母與被代孕人無法達成合意，勢必會導致法律糾紛。

此外，還有一種代孕技術，是孩子與委托父母和代理孕母之間都沒有基因關系，其胚胎來自于匿名捐贈者。這種情況可能會導致的矛盾沖突有:一個代孕子女實際上擁有遺傳學父母、養(yǎng)育父母、代理孕母，如何確認他們之間的關系?同時，還會產(chǎn)生不育夫婦希望擁有自己的孩子和孩子想要自己的生物學父母撫養(yǎng)或者至少能夠知道自己的生物學父母之間的矛盾沖突，也會帶來代孕生育子女與兄弟姐妹之間關系確認困難等。

2．代孕技術的應用過程會建構新的倫理與法律關系，引發(fā)法律倫理難題。首先，代孕技術的實施涉及醫(yī)療機構和醫(yī)務工作者、代孕機構、不孕不育夫婦、代理孕母、代孕所生子女這些社會主體，他們之間的關系是否具有倫理上的正當性?法律又如何來進行調(diào)整，如何確定他們之間的權利義務關系?有學者認為，“代孕的法律關系比起一般的私法契約要復雜得多，它不僅有介于孕母與受術夫妻、孕母與醫(yī)生以及受術夫妻和醫(yī)生之間的三個契約為基礎，而且還帶來胎兒和孕母以及受術夫妻之間的身份關系，以及有關人工協(xié)助生殖的特殊醫(yī)療關系”⑥。代孕技術實施中直接涉及契約關系、身份關系、醫(yī)療關系以及這些關系與整個社會關系之間的協(xié)調(diào)問題，都是法律要規(guī)范代孕技術實施中必須厘清的問題。

其次，代孕技術的濫用會給當事人、社會造成很大的負面影響，有時甚至會引發(fā)社會道德危機。在英國，一位“高產(chǎn)代理孕母”，愛上懷孕的感覺，17年先后代孕生育8個子女，引起英國社會的巨大爭議。⑦2011年，廣東一對富商夫婦通過代孕技術生下四男四女八胞胎，引起廣州市計生局和廣東省衛(wèi)生廳等職能部門關注和調(diào)查，并受到社會的廣泛關注。此外，個別從事代孕技術實施的醫(yī)務工作者因精子供應緊張自己捐精且無限制使用，還有因精子庫中精子保存不當致使精子流失等現(xiàn)象，可能造成代孕所生育的子女其親子關系難以確認，尤其是他們長大后，可能會出現(xiàn)不倫之戀、近親婚配等嚴重的社會問題。更有代孕機構為了追求盈利，將代孕技術商業(yè)化運作，產(chǎn)生了代孕所生育子女是用錢買來的問題，還產(chǎn)生了代理孕母是生育工具的問題。代孕技術濫用所導致的諸多社會問題的存在，嚴重地沖擊著社會道德與既有法律規(guī)范，對于本已備受質(zhì)疑的代孕技術之應用無疑是雪上加霜。

3．代孕技術的應用對于代理孕母可能具有生命健康與情感傷害。查閱相關資料后不難發(fā)現(xiàn)，選擇做代理孕母的女性一般都是在權衡了自己可能從事的工作之后自主決定的，是基于其生育能力獲得經(jīng)濟與情感利益的一種現(xiàn)實選擇。在她們看來，代理孕母這份職業(yè)比其他工作方式在經(jīng)濟上更為可取，能夠使自己在短時間內(nèi)擺脫經(jīng)濟拮據(jù)的困境。同時，代理孕母通常生育有自己的子女，認為做代理孕母只是用自己的子宮幫助他人實現(xiàn)生育目的，孩子跟自己沒有基因遺傳關系，因而，即或是十月懷胎、一朝分娩，她們一般也不擔心割棄自己與孩子之間基于母性本能的情感，只是擔心委托父母不要孩子。

然而，實施代孕技術可能會對代理孕母產(chǎn)生一定的傷害，例如身體健康會受到來自諸如艾滋病感染以及孕期和分娩的相關危險(如流產(chǎn)、死亡)。盡管這些傷害可以通過諸如改善與提高代孕技術、小心謹慎地照顧代理孕母等措施而得到最大限度的控制，但上述風險依然存在。

此外，可能出現(xiàn)代理孕母分娩后不愿將孩子交付委托父母等極端情形。原因主要在于，盡管清楚地知道代孕與養(yǎng)育是分開的，但代理孕母與代孕子女之間的生物學關系依舊會使她無法完全割舍掉情感牽掛。代理孕母基于母愛本能而不愿放棄自己的“親生骨肉”，而依照原初協(xié)議，其所生孩子則必須交付給委托父母。此種難解之情感糾葛勢必會對代理孕母產(chǎn)生精神傷害。

法治化:代孕技術應用的法倫理實現(xiàn)路徑

正如有學者所指出:“科技無所謂善惡，既可以用以為善，也可以用以為惡，善和惡別有起源，即源自于人，只有人賦予科技以意義……科技是一種負荷著人文、道德、倫理、宗教等價值因素的東西，科技如脫離人類的生存及人的價值、尊嚴，便沒有任何意義和實在的內(nèi)容?！雹嘧鳛楝F(xiàn)代生殖科技的標志性成果，一如其他技術，代孕技術本身并無善惡之分，但其運用卻是一把雙刃劍。因此，對于代孕技術應用中如何規(guī)避和抑制其負面作用，發(fā)揮其積極作用，需要人們的努力，需要運用法律的力量加以引導或拘束，使之朝著有利于敬畏和保護生命、有利于人類社會發(fā)展，使之與倫理的正當性實現(xiàn)銜接?！皞惱韺W是一門人生導向?qū)W……優(yōu)化生命追求、形成道德氛圍、通達文明境界，可使人類的生存環(huán)境具備莊重溫暖的倫理色彩和濃厚的生命關切?！雹岱呻m然不能教人崇高，但是可以運用法律守住道德的底線，可以在尊崇倫理正當性基礎上，根據(jù)社會的現(xiàn)實需要，從實體和程序上規(guī)范代孕技術的實施，保護合法權益，制裁非法行為。具體言之:

1．當代中國代孕技術應用的法治化具有必要性。首先，代孕技術的應用是關乎人類生命健康和國家經(jīng)濟社會發(fā)展的大問題。代孕技術的成熟，使得其有可能輔助人類發(fā)揮生育功能。但是，代孕技術實施自身包含著諸多復雜性和不確定性，該項技術為誰服務、技術研發(fā)和應用過程中的巨額支出誰來買單等，這一系列問題既關系到社會公平正義等價值的實現(xiàn)，也關系到社會人口的生產(chǎn)和再生產(chǎn)。同時，代孕技術實施的結果又關乎人類生命的尊嚴和健康。因此，代孕技術的應用不再是僅僅關涉技術使用者與代理孕母、不孕不育夫婦之間關系的活動，它已經(jīng)成為經(jīng)濟社會發(fā)展中一個重要的組成部分，國家應當且必須對代孕技術的應用進行規(guī)范，使之在按照自身規(guī)律發(fā)展的同時，更符合經(jīng)濟社會發(fā)展的目標和要求。

其次，代孕技術應用法治化具有緊迫性。一方面，如前文所述，中國社會客觀存在著巨大的代孕需求;另一方面，現(xiàn)行法律規(guī)制嚴重不足。目前我國對人類輔助生殖技術管理的相關法規(guī)有衛(wèi)生部2001年頒發(fā)的《人類輔助生殖技術管理辦法》、《人類精子庫管理辦法》，其在法律規(guī)范層面上存在的問題主要有:一是立法層級低，效力范圍有限。如《人類輔助生殖技術管理辦法》禁止實施代孕技術，似乎表明國家從源頭上禁止代孕技術的實施。但是，實際上，衛(wèi)生部的這一規(guī)定只能對醫(yī)院和醫(yī)務工作者發(fā)生效力，并不對代孕媽媽、尋找代孕的家庭和代孕中介產(chǎn)生約束作用。而且，法律的明令禁止迫使巨大的代孕需求滿足轉入地下隱秘操作，由此會引發(fā)更多的問題。因此，與其明令禁止后遭遇尷尬，還不如從立法層面有條件地開放代孕技術的實施，完善法律對代孕技術各個環(huán)節(jié)的有效規(guī)制，避免由此可能引發(fā)的問題。二是法律沒有規(guī)定的空白地帶過大。根據(jù)我國現(xiàn)行法律，捐精的行為和精子庫的管理有明文規(guī)定和規(guī)范的機構統(tǒng)一管理，但是“捐卵”或者“買卵”的行為并沒有相關規(guī)范。

再次，代孕技術應用的倫理合理性必須通過現(xiàn)代法制加以確認和保障。代孕技術的應用不同于一般的技術應用，它的每一個環(huán)節(jié)都與人的生命相關，都有一個是否合乎倫理性的追問。面對代孕技術實施中所遭遇到的倫理困境，我們可以依據(jù)生命倫理學的研究成果，運用倫理的力量予以調(diào)節(jié)。如可以通過提升醫(yī)務工作者的倫理道德素養(yǎng)，讓他們本著行善的目的實施該技術;也可以通過宣傳教育，改變?nèi)藗兊纳^，改變對代理孕母和代孕所生子女的看法……然而倫理規(guī)范的地域性、道德養(yǎng)成的長期性和倫理道德的軟約束等特點，決定了對代孕技術實施不能單憑道德調(diào)整。代孕技術應用的倫理合理性需要通過法律加以確認和保障，法律能夠?qū)崿F(xiàn)代孕技術的能夠與倫理上的應當二者之間的統(tǒng)一。

2．當代中國代孕技術應用的法治化具有可行性。首先，法律能夠通過規(guī)定代孕技術應用中的主體資格，控制代孕技術的實施范圍，使之真正成為幫助不孕不育夫婦實現(xiàn)生育權的一項技術。其一，通過法律規(guī)制，確保代孕技術只能向不孕不育夫婦提供。這樣既能幫助這些不孕不育患者實現(xiàn)生育子女和建立家庭的愿望，實現(xiàn)倫理上的正當性，同時也符合家庭穩(wěn)定和子女在健全的家庭中成長的要求。其二，通過法律規(guī)范代理孕母的條件，避免由此引發(fā)的倫理爭議。一是代理孕母只能是已經(jīng)有自己子女的女子。有學者指出:“已經(jīng)生育過的婦女在心理和生理上都更理解代孕的含義，更完整和知性地認識代孕行為的意義和后果，更充分和深刻地理解代孕協(xié)議。”⑩未婚和同性婚的人不能通過代孕技術來獲得子女，未生育的女性也不得成為代理孕母。二是代理孕母只能使用請求代孕夫婦的精子、卵子或來自第三者匿名捐贈的精子和卵子進行代孕，由此可以避免因代理孕母提供卵子而產(chǎn)生的代孕子女在親子關系確認上的問題。在我國實際存在的代孕操作中，也是按照這種模式進行的。如某代孕機構負責人表示，“我們有法律顧問，知道如何避免違法和可能引起的法律糾紛。自然受孕、人工授精兩條‘高壓線’我們不踩，就沒有違反法律”?。三是代孕者的年齡必須控制在最佳生育年齡段，以確保為代孕子女提供最佳的孕育條件，利于這些未來人的健康成長。

其次，法律能夠?qū)Υ屑夹g實施中的契約關系、身份關系和醫(yī)療關系進行規(guī)范，明確相關主體各自的法律地位和權利義務，規(guī)范契約內(nèi)容。理查德·波斯納從契約具有生產(chǎn)功能的角度，指出“契約是孩子得以生育的前提，沒有契約就沒有孩子”。代孕協(xié)議與要求母親放棄一個現(xiàn)在已有的孩子的情況是不同的，代孕協(xié)議并不會導致女性喪失做母親的權利，而是引導一個婦女為了另一個婦女而成為母親。?最為關鍵的是代孕子女的法律地位和親子關系確定問題。關于代孕子女的地位問題，盡管現(xiàn)實中可能因為代孕子女產(chǎn)生的特殊性，會有倫理道德等方面對代孕子女的不同看法，但是，對此法律可以賦予代孕所生子女與親生子女同等的法律地位和權利義務。這樣既有利于保護代孕子女的權利，也能夠通過法律逐漸引導人們生育觀念的改變。至于備受困擾的代孕中的親子關系確認問題，在學術界存在著多種觀點，諸如血緣關系說，即根據(jù)血緣關系來確立親子關系;分娩說，即根據(jù)“分娩者為母”的傳統(tǒng)習慣來確定親子關系;子女最佳利益說，即根據(jù)子女的最佳利益來確定親子關系。我們認為，在代孕技術實施中親子關系確定問題上，應該按照代孕契約關系來確立親子關系，即誰請求實施代孕技術，誰就與代孕所生子女形成親子關系。這是因為，其一，對于用委托父母的精子和卵子培植胚胎的，代孕所生子女與他們之間的親子關系是能夠成立的。其二，用委托父母一方的精子或卵子和捐贈的卵子或精子培植胚胎所生育的子女，與他們形成親子關系比之于收養(yǎng)所形成的親子關系要密切。其三，完全用捐贈的精子和卵子培植胚胎所生育的子女，盡管存在生物學父母、委托父母和代孕母親五個父母，但是代孕技術的實施、代孕子女的出生首先是基于委托父母的意思表示和一定的資金投入，他們有權利也有責任與代孕子女形成親子關系，生物學父母在代孕技術實施之際就因匿名捐贈而放棄了其法律上的父母身份。其四，用委托父親的精子與代孕母親的卵子所生育的子女，其親子關系的確定會存在諸多問題，因為無論根據(jù)血緣說、分娩說還是子女最佳利益說來確定親子關系，似乎都可以找到一定的理由，但是它與代孕技術實施的目的有些不符，也與代孕契約訂立時各個主體的意思表示不符。為此，法律應當否認這種代孕契約的合法性。因此，在通過法律對代孕技術實施中主體資格限定的同時，民法應對代孕協(xié)議的合法性予以確認，根據(jù)代孕協(xié)議和相關程序規(guī)制，形成委托父母與代孕子女之間的親子關系，既能夠明確各自的法律地位和權利義務，又可以對代孕技術實施過程中所產(chǎn)生的相關問題予以有效規(guī)制。

再次，法律能夠?qū)Υ屑夹g實施過程進行規(guī)范。代孕技術實施的流程包括:實體上符合實施該項技術的各方簽訂協(xié)議、代孕技術的具體實施和代孕技術實施結果的處置。代孕技術的具體實施環(huán)節(jié)包括:精子、卵子的獲取，胚胎的培植，胚胎植入代理孕母的子宮內(nèi)，代理孕母孕育并分娩代孕子女。代孕技術實施流程和具體過程中的任何一個環(huán)節(jié)出問題，都可能給代孕技術實施帶來負面影響。現(xiàn)實中，存在的問題主要有如何確定捐贈精子和卵子的對象、每個捐贈者捐贈的數(shù)量和質(zhì)量規(guī)定、精子庫和卵子庫的保管和使用、對多余的和不符合生殖要求的胚胎的處置、選擇性減胎的實施、代理孕母和宮內(nèi)胎兒的衛(wèi)生保健等。對此，我們能夠通過制定法律法規(guī)，構建有中國特色的代孕技術應用法律制度，有效地規(guī)制和引導該項技術的實施。

最后，法律能夠解決代孕關系中的利益沖突。代孕技術應用中涉及的利益關系較為復雜，諸如代孕技術應用中的較大開支與人們當前生活水平之間的矛盾(代孕商業(yè)化、為富人服務問題)，代孕技術的應用與人們的適應能力以及生活習慣之間的矛盾(人們能夠接受代孕生育的子女問題)，代孕技術應用中的控制力問題，代孕技術應用的社會宗旨與代孕技術自身的專有屬性之間的矛盾(一方面，技術應當為社會服務，應當盡可能被許多主體所利用;另一方面，代孕技術自身又具有專有性和獨占性，“非獨占性”會影響技術研發(fā)者的積極性)。代孕技術推廣運用過程中，還存在收益與負擔是否公平合理的問題，稀有醫(yī)療資源如何公平分配的問題。這些問題都可以通過立法予以規(guī)制，使各種利益關系在法律框架下實現(xiàn)衡平。具體言之，可以通過立法，對代孕技術應用中的主要利益關系進行規(guī)范:第一，禁止代孕技術的商業(yè)化運作。國家通過立法，禁止代孕技術的商業(yè)化運作，即禁止代孕機構從事該項技術實施的中介服務，禁止簽訂以金錢購買這種“服務”的代孕協(xié)議，禁止代孕技術的商業(yè)化廣告宣傳。由此，能夠避免把代孕者當作“人類生產(chǎn)的工具”，避免侵犯代理孕母的人格尊嚴，同時有助于對代孕所生子女人格權的保護，避免其不利的社會評價。當然，禁止代孕技術的商業(yè)化運作，并不意味著禁止對代理孕母進行合理補償。第二，用立法來調(diào)整代孕技術應用中的公共性與獨占性之間的關系。代孕技術作為造福于民的技術資源，理應能夠讓所有需要它的社會成員獲得其幫助，大家公平地分享技術發(fā)展的成果。然而，就目前而言，由于代孕技術實施中的高成本，國家尚無力負擔所有的成本開支，只能將之作為一項較為奢侈的醫(yī)療消費，讓有能力的群體去消費。這樣，既能維持代孕技術研發(fā)和實施的可持續(xù)性運作，又能在一定范圍內(nèi)幫助一部分不孕不育夫婦實現(xiàn)其生育權。盡管有幫助富人的嫌疑，但是，能夠解決一部分人的問題總比誰的問題都不解決要好。因此，國家應通過立法，對代孕技術實施中的利益負擔進行相對公正的分配，協(xié)調(diào)技術應用中的公共性和獨占性之間的關系，平衡各方主體的利益關系。第三，通過法律增強代孕技術應用中的掌控能力。如前所述，代孕技術本身無所謂善與惡，關鍵是在實際應用中，是本著向善還是向惡的目的，這實際上取決于該項技術的操控者——醫(yī)療機構和醫(yī)務工作者。他們應當本著行善的宗旨，尊重當事人的意愿，在當事人允許的前提下實施該項技術。代孕技術的應用，只有當它能夠與所處社會的風俗習慣、社會需要相協(xié)調(diào)時才具有合理性;只有當它有益于人的平等自由且至少符合社會的公平正義要求時，才是有必要的，才能夠獲得法律的許可，才能真正有助于人們幸福生活的實現(xiàn)。要實現(xiàn)這一目的，需要技術操控者提升自己的專業(yè)技能和道德素養(yǎng)，增強自身的責任感。這似乎是一個醫(yī)學倫理的話題，但是，實際上，由于該項技術的應用直接關涉人的生命，所以它不僅僅對醫(yī)務工作者的德性修養(yǎng)有所要求，而且需要通過規(guī)范倫理和制度倫理加以調(diào)節(jié)，更需要通過法律加以規(guī)制。這樣，才能通過內(nèi)在的道德自律和外在的法律他律來增強代孕技術應用中的掌控能力。

結 語

我們必須對代孕這種人類生殖輔助技術進行嚴格的倫理風險評估。盡管代孕技術的應用會帶來倫理與法律上的諸多挑戰(zhàn)，但代孕技術應用的合法化和相關法律規(guī)范的頒行卻勢在必行。為此，只有通過建立在對相關風險評估基礎上的法律進行規(guī)制，才可能使代孕技術應用的法治化邁上倫理正當性軌道。代孕技術應用的法治化能夠界分當事人的權利義務關系，為解決代孕技術應用中各種糾紛提供法律依據(jù)，使代孕技術實施中的糾紛解決回歸到依靠國家公權力獲得理性解決的正當性軌道上來，避免私力救濟所引發(fā)的諸種問題，確保當事人被侵犯的權利得以有效救濟，法律關系得以順暢運行，從而實現(xiàn)代孕的良善目的。

①陳明俠:《親子法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第6頁。

②《暮年喪獨子 他們的余生何去何從?》，《廣州日報》2012年5月9日。

③⑩周平:《有限開放代孕之法理分析與制度構建》，《甘肅社會科學》2011年第3期。

④顏厥安:《國家不應禁止代理孕母的法哲學與憲法學根據(jù)》，載顏厥安《鼠肝與蟲臂的管制——法理學與生命倫理探究》，北京大學出版社2006年版，第83頁。

⑤呂貝卡·庫克、伯納德·狄更斯、穆罕默德·法塔拉:《生殖健康與人權》，高明靜等譯，中國人口出版社2005年版，第282頁。

⑥陳妙芬:《泛濫的平等——談代理孕母的法理問題》，《月旦法學雜志》1999年第8期。

⑦資料來源于《揚子晚報》2010年1月7日。

⑧黃丁全:《醫(yī)療法律與生命倫理》，法律出版社2004年版，第10頁。

⑨李建華、鄒暉:《從規(guī)范走向價值的倫理學:問題、定位與使命》，《哲學研究》2011年第8期。

?《代孕機構游走在灰色地帶，代孕一次可賺十萬》，《廣州日報》2009年12月28日。

?［美］理查德·A．波斯納:《法律的經(jīng)濟分析》，中國大百科全書出版社1997年版，第199頁。