李紅潤

（桂林電子科技大學 法學院，廣西 桂林 541004）

一、術語界定

（一）創(chuàng)業(yè)投資引導基金

關于創(chuàng)業(yè)投資引導基金的含義，學者們從多個角度作出了界定，較具代表性的學說有五種，即投資基金說、財政資金說、專項資金說、事業(yè)法人說和政策性基金說?？陀^地講，這些學說都具有一定的合理性。但就整體而言，這些學說均有不全面之處[1]。對于何謂創(chuàng)業(yè)投資引導基金，我國相關法律文件的界定也有差異。在國家級創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章層面，《關于創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)范設立與運作的指導意見》（以下簡稱《引導基金指導意見》）第1條第1款規(guī)定：“引導基金是由政府設立并按市場化方式運作的政策性基金?！痹撘?guī)章第2條第2款規(guī)定：“引導基金應以獨立事業(yè)法人的形式設立?！笨梢姡鶕?jù)《引導基金指導意見》的規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資引導基金是指由政府設立、按市場化方式運作并以獨立事業(yè)法人形式存續(xù)的政策性基金。從總體上看，地方性創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章對創(chuàng)業(yè)投資引導基金含義的界定可以分為兩個階段：第一個階段是《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（以下簡稱《創(chuàng)投企業(yè)辦法》）發(fā)布后、《引導基金指導意見》發(fā)布前。在這一階段，一些地方性創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章對創(chuàng)業(yè)投資引導基金的界定有兩種：其一是將創(chuàng)業(yè)投資引導基金界定為政府專項①參見《浦東新區(qū)創(chuàng)業(yè)風險投資引導基金試點方案》第2條?；驅ｍ椯Y金②參見《中關村科技園區(qū)創(chuàng)業(yè)投資發(fā)展資金管理辦法》（以下簡稱《中關村創(chuàng)投發(fā)展資金辦法》）第3條。；其二是將創(chuàng)業(yè)投資引導基金界定為政策性基金③參見《杭州市創(chuàng)業(yè)投資引導基金管理辦法》（以下簡稱《杭州市引導基金辦法》）第1條第1款?；蛘畬蛐曰稷軈⒁姟冻Ｖ菔袆?chuàng)業(yè)投資引導基金管理暫行辦法》（以下簡稱《常州市引導基金辦法》）第2條。。第二階段是《引導基金指導意見》發(fā)布后至今。在這一階段，除極少數(shù)地方性創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章仍將創(chuàng)業(yè)投資引導基金界定為專項資金外⑤參見《無錫市創(chuàng)業(yè)投資引導發(fā)展專項資金運行管理暫行辦法》第2條。，絕大多數(shù)地方性創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章都將創(chuàng)業(yè)投資引導基金界定為政策性基金⑥參見《山東省省級創(chuàng)業(yè)投資引導基金管理暫行辦法》（以下簡稱《山東省引導基金辦法》）第2條第1款。?？梢?，隨著《引導基金指導意見》的發(fā)布，創(chuàng)業(yè)投資引導基金的含義漸趨明晰，即創(chuàng)業(yè)投資引導基金是由政府設立、按市場化方式運作并以獨立事業(yè)法人形式存續(xù)的政策性基金。本文也正是在這個意義上使用“創(chuàng)業(yè)投資引導基金”一詞的。

（二）公私合作

“公私合作”這一術語在諸多領域均有運用。一般而言，“公”指的是政府或政府部門。這一點在其他領域大抵也是通用的。而“私”在本文中則獨具含義，它指的是創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（以下簡稱合作對象），即在我國境內依法設立的以從事創(chuàng)業(yè)投資為主業(yè)的商業(yè)組織。具體來說，本文所稱的“公私合作”是指政府出資設立創(chuàng)業(yè)投資引導基金，由創(chuàng)業(yè)投資引導基金通過參股、融資擔保等方式支持符合特定條件的合作對象，由后者發(fā)起設立新的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，然后該創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)通過多種方式向創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供股權資本，并提供管理等服務，借以解決廣大科技型中小企業(yè)的融資難題。在此過程中，創(chuàng)業(yè)投資引導基金通過讓利機制鼓勵合作對象投資于符合政府產業(yè)政策的特定領域，一般為高科技產業(yè)，以便促進科技型實體產業(yè)的發(fā)展；而合作對象則可以借力于政府的支持不僅能夠積累創(chuàng)業(yè)投資經驗、分散創(chuàng)業(yè)投資風險，還能夠降低創(chuàng)業(yè)投資項目的政策風險[2]，進而獲得更高投資收益。

（三）子基金

一般而言，子基金是指創(chuàng)業(yè)投資引導基金與其合作對象等投資者共同出資設立的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)。根據(jù)我國現(xiàn)行創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章的規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資引導基金與合作對象的合作方式有九種，即參股、融資擔保、跟進投資、風險補助、投資保障、創(chuàng)立資助、風險獎勵、直接投資和貸款貼息。不過，實踐中被采用的合作方式只有參股、融資擔保、直接投資、跟進投資、風險補償和投資保障，其中，參股的采用率是最高的。這種情況表明，參股是我國創(chuàng)業(yè)投資引導基金所采用的最主要的合作方式。為使本文的研究更具有普遍意義，本文僅研究在這種合作方式下創(chuàng)業(yè)投資引導基金的權利。有鑒于此，本文所稱的子基金是指創(chuàng)業(yè)投資引導基金以參股方式與其合作對象等投資者共同出資設立的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)。

二、我國創(chuàng)業(yè)投資引導基金的權利分析

（一）參與治理權

1.參與治理權的含義

1932年伯利和米恩斯在其不朽名著——《現(xiàn)代公司與私有財產》中提出了所謂的“伯利—米恩斯命題”。該命題指出，現(xiàn)代企業(yè)的發(fā)展使得公司從所有者控制轉變?yōu)榻洜I者控制，發(fā)生了股東對公司的所有權與其對公司的控制權的分離，由此導致了“集中管理”現(xiàn)象的產生?！凹泄芾硎乾F(xiàn)代公司的首要特征”[3]，其在給股東帶來有限責任和股權轉讓自由等優(yōu)惠待遇的同時，也產生了委托代理問題，即“經營者可以利用信息優(yōu)勢為自己謀取私利甚至損害股東利益”[4]。為了有效地解決所面臨的委托代理問題，現(xiàn)代公司建立了公司治理結構。

創(chuàng)業(yè)投資引導基金是子基金的股東之一，其參股投資的原則之一是“市場化運作”。該原則要求創(chuàng)業(yè)投資引導基金不參與子基金的日常經營管理，以保障子基金得以開展市場化的投資活動，但這并不意味著其對子基金的創(chuàng)業(yè)投資行為放手不管。相反，創(chuàng)業(yè)投資引導基金必須參與子基金重大投資事務的決策，以確保子基金的創(chuàng)業(yè)投資活動不背離創(chuàng)業(yè)投資引導基金的設立目的。這就要求創(chuàng)業(yè)投資引導基金應參與子基金的治理。所謂參與治理權是指創(chuàng)業(yè)投資引導基金享有的參與子基金治理的權利。

2.參與子基金治理的方式

關于創(chuàng)業(yè)投資引導基金參與子基金治理的方式，《引導基金指導意見》等沒有涉及，只有一些地方性創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章作了規(guī)定。該等規(guī)章的規(guī)定大體上有以下三種情況：其一是規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資引導基金可向子基金派駐董事①參見《常州市引導基金辦法》第9條第2項。或監(jiān)事②參見《內蒙古自治區(qū)創(chuàng)業(yè)投資引導基金管理辦法》（試行）第19條。；其二是規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資引導基金可向子基金派駐董事和監(jiān)事③參見《平湖市創(chuàng)業(yè)風險投資引導基金管理辦法》（試行）（以下簡稱《平湖市引導基金辦法》）第34條。；其三是規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資引導基金可派員進駐子基金的投資決策委員會（以下簡稱投決會）④參見《安徽省創(chuàng)業(yè)（風險）投資引導基金實施辦法》（試行）第7條第1款。?？梢姡谖覈?，向子基金派駐董事或監(jiān)事或者兼派駐董事和監(jiān)事或者派員進駐子基金的投決會是創(chuàng)業(yè)投資引導基金參與子基金治理的主要方式。此外，一些地方性創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章還對派駐董事或派駐投決會人員的地位和權利作了規(guī)定。（1）派駐董事的地位和權利。關于前者，一些地方性創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章規(guī)定，派駐董事在子基金董事會中至少須有1個席位⑤參見《黑龍江省創(chuàng)業(yè)投資政府引導基金管理辦法》(試行)第42條。。關于后者，一些地方性創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章通常規(guī)定，派駐董事在子基金董事會決議中應享有一票否決權⑥參見《常州市引導基金辦法》第9條第3項。。（2）派駐投決會人員的地位和權利。對此，有的地方性創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章規(guī)定，派駐投決會人員應在子基金投決會中擁有不少于2席的投票權（投決會總席位7席以內為2席，超過7席按各方實際出資比例約定）⑦參見《安徽省引導基金辦法》第7條第1款。。很明顯，我國現(xiàn)行創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法沒有規(guī)定派駐監(jiān)事的地位和權利，也沒有規(guī)定派駐投決會人員的權利。不過，該等立法對派駐董事的地位和權利則作了較為詳細的規(guī)定，即不但明確了派駐董事在子基金董事會中的席位，而且規(guī)定了派駐董事在子基金董事會中的一票否決權。

（二）監(jiān)督權

從廣義上講，參與治理權也是創(chuàng)業(yè)投資引導基金對合作對象管理子基金投資事務的行為進行監(jiān)督的機制。不過，就狹義而言，監(jiān)督是指創(chuàng)業(yè)投資引導基金為確保其設立目的得以實現(xiàn)從外部對合作對象管理子基金投資事務的行為施加的監(jiān)控。所謂監(jiān)督權是指創(chuàng)業(yè)投資引導基金享有的監(jiān)督子基金投資運作的權利，其實質是監(jiān)督合作對象對子基金的管理活動。從大體上說，我國創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法規(guī)定了兩種監(jiān)督權：其一是直接監(jiān)督權，包括審計權和查賬權；其二是間接監(jiān)督權，即創(chuàng)業(yè)投資引導基金享有的優(yōu)先分配權。

1.審計權

審計權是指創(chuàng)業(yè)投資引導基金享有的委托社會中介機構對合作對象管理子基金的行為進行審計監(jiān)督的權利。該權利對于創(chuàng)業(yè)投資引導基金監(jiān)督合作對象和保障子基金投資運作的正常進行具有重要意義，與我國《合伙企業(yè)法》上不執(zhí)行合伙事務的合伙人監(jiān)督執(zhí)行事務的合伙人執(zhí)行合伙事務的情況具有同樣的意義。對于審計權，包括《引導基金指導意見》在內的規(guī)章沒有作出規(guī)定，只有一些地方性創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章有所涉及。該等規(guī)章通常都規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資引導基金的執(zhí)行機關可以委托社會中介機構對子基金進行年度專項審計①參見《杭州市引導基金辦法》第6條第8項。。可見，該等規(guī)章對審計權的規(guī)定是比較簡略的。

2.優(yōu)先分配權

所謂優(yōu)先分配權是指創(chuàng)業(yè)投資引導基金享有的在子基金清算時可以優(yōu)先于子基金的其他股東分配剩余財產的權利。該權利的實質意義在于，將子基金經營失敗的風險分配給子基金的其他股東尤其是控股股東，激勵合作對象努力改善子基金的經營管理，從而間接地達到對合作對象管理子基金投資事務的行為進行監(jiān)督的目的。

對于該項權利，包括《引導基金指導意見》在內的創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章均作了規(guī)定。大體上說，該等規(guī)章對優(yōu)先分配權的規(guī)定有以下兩種情況：（1）規(guī)定可以在子基金章程中約定創(chuàng)業(yè)投資引導基金享有優(yōu)先分配權②參見《杭州高新開發(fā)區(qū)（濱江）創(chuàng)業(yè)投資引導基金管理暫行辦法》第7條第7項。；（2）規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資引導基金可以優(yōu)先股、可轉換優(yōu)先股等方式參股子基金，從而獲得優(yōu)先分配權③參見《上海市創(chuàng)業(yè)投資引導基金管理暫行辦法》第10條。。所謂優(yōu)先股是指“在分取股息和公司剩余資產方面擁有優(yōu)先權的股票”[5]?？赊D換優(yōu)先股是優(yōu)先股的一種，是指“股東可以按規(guī)定的條件將優(yōu)先股轉換成普通股或公司債券的股票”。這兩種做法的差異在于，第一種做法僅規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資引導基金可以獲得優(yōu)先分配權，但沒有涉及創(chuàng)業(yè)投資引導基金獲得此項權利的方式。而第二種做法不但規(guī)定了創(chuàng)業(yè)投資引導基金可以獲得優(yōu)先清償權，而且還明確了創(chuàng)業(yè)投資引導基金獲得此項權利的具體方式。在第一種情況下，從理論上看，創(chuàng)業(yè)投資引導基金可以通過兩種方式獲得優(yōu)先權：其一是以優(yōu)先股、可轉換優(yōu)先股等方式參股子基金；其二是以附特別投票權的普通股的方式參股投資于子基金。所謂附特別投票權的普通股是指創(chuàng)業(yè)投資引導基金以普通股的方式將創(chuàng)業(yè)資本投入到子基金中，但創(chuàng)業(yè)投資引導基金除了擁有普通股股東權益之外，對子基金的某些重大決策還享有特別的投票權，即“一票否決權”[6]。通常情況下，特別投票權所針對的事項都是關系到子基金投資導向的重大事項。

（三）違約救濟權

違約的實質是侵害合同債權[7]。救濟可分為公力救濟和私力救濟。所謂公力救濟是指在民事主體的合法權益遭受侵害時，由國家等公權力機關提供的旨在恢復被侵害的民事權利的措施。私力救濟是“糾紛主體在沒有中立的第三者介入的情形下依靠自身或其他私人力量解決糾紛、實現(xiàn)權利”[8]的措施。本文所稱的救濟是指私力救濟。因此，違約救濟權是指創(chuàng)業(yè)投資引導基金享有的在合作對象違反參股協(xié)議時④在本文中，參股協(xié)議就是指創(chuàng)業(yè)投資引導基金與其合作對象就創(chuàng)業(yè)投資引導基金的參股投資事宜簽訂的旨在確定雙方民事權利義務關系的協(xié)議?？梢詫嵤┧搅葷臋嗬员銓献鲗ο筮M行懲罰。賦予創(chuàng)業(yè)投資引導基金該項權利的意義是確保合作對象遵照參股協(xié)議的約定管理子基金的投資事務，進而實現(xiàn)創(chuàng)業(yè)投資引導基金的設立目的。

關于違約救濟權，國家級創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章沒有作出規(guī)定，但一些地方性創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章則有所涉及。根據(jù)該等規(guī)章的規(guī)定，違約救濟權的內容包括以下四項：退出投資、中止注資、追回資金以及取消合作資格。

1.退出投資

退出投資是指在合作對象違反參股協(xié)議時，創(chuàng)業(yè)投資引導基金采取的退出子基金的措施。這項措施存在兩種做法：其一是直接退出，即一旦合作對象違反了參股協(xié)議，創(chuàng)業(yè)投資引導基金就可以采取退出投資措施，不再有其他程序①參見《杭州市引導基金辦法》第6條第8項。；其二是緩期退出，即在合作對象違反參股協(xié)議時，創(chuàng)業(yè)投資引導基金不直接采取退出投資措施，而是先要求合作對象整改，如果整改無效，創(chuàng)業(yè)投資引導基金才采取退出投資措施②參見《內蒙古引導基金辦法》第28條。。當然，不管是哪一種方法，對于因創(chuàng)業(yè)投資引導基金采取退出投資措施而引發(fā)的損失問題，一些地方性創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章通常都規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資引導基金不承擔任何責任③參見《平湖市引導基金辦法》第34條。。

2.中止注資

中止注資是指在合作對象違反參股協(xié)議時，創(chuàng)業(yè)投資引導基金采取的不再按照子基金章程的規(guī)定向子基金注資的措施④參見《常州市引導基金辦法》第9條第3項。。一般來說，這種措施只有在創(chuàng)業(yè)投資引導基金采取分階段注資策略的情況下才有適用的余地，且該措施的采取不需要其他先決條件，即一旦合作對象違反了參股協(xié)議，創(chuàng)業(yè)投資引導基金就可以采取該措施。

3.追回資金、取消合作資格

這兩項違約救濟措施通常是一起使用的。追回資金是指在合作對象違反參股協(xié)議時，創(chuàng)業(yè)投資引導基金有權將其所投創(chuàng)業(yè)資本予以追回。取消合作資格是指在合作對象違反參股協(xié)議時，創(chuàng)業(yè)投資引導基金可以將合作對象獲得創(chuàng)業(yè)投資引導基金參股投資的資格予以取消。根據(jù)一些地方性創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章的規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資引導基金可以采取以下兩種做法：（1）一旦發(fā)現(xiàn)合作對象違反了參股協(xié)議，創(chuàng)業(yè)投資引導基金就可以采取追回資金、取消合作資格措施。這種做法既沒有規(guī)定其他程序，也沒有規(guī)定取消合作資格的年限⑤參見《中關村創(chuàng)投發(fā)展資金辦法》第47條。。（2）在發(fā)現(xiàn)合作對象違反參股協(xié)議后，創(chuàng)業(yè)投資引導基金可要求合作對象整改，若后者拒不整改或反復整改后未達到規(guī)定要求，則創(chuàng)業(yè)投資引導基金應采取追回資金、取消合作對象特定年限的參股合作資格等措施⑥。

三、境外創(chuàng)業(yè)投資引導基金的權利考察

在境外，一些國家或地區(qū)設立了不少旨在引導創(chuàng)業(yè)投資基金投資于科技型實體產業(yè)的“基金”或“計劃”。如美國政府推出的“小企業(yè)投資公司計劃”，以色列政府設立的“YOZMA基金”等。盡管其在稱謂上沒有采用“創(chuàng)業(yè)投資引導基金”這一術語，但就其制定或設立的目的以及運作機制而言，這些“計劃”或“基金”與我國所稱的“創(chuàng)業(yè)投資引導基金”并無本質差異，因而本文將其統(tǒng)稱為創(chuàng)業(yè)投資引導基金。根據(jù)境外一些國家相關立法的規(guī)定，其創(chuàng)業(yè)投資引導基金也享有監(jiān)督權和違約救濟權等權利。

（一）監(jiān)督權

關于監(jiān)督權，可以澳大利亞和美國相關立法的規(guī)定予以說明。在澳大利亞和美國，其創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法僅規(guī)定了查賬權。所謂查賬權是指創(chuàng)業(yè)投資引導基金享有的隨時查閱子基金有關賬簿的權利。該項權利產生的原因是，為了掌握子基金的投資運作情況，創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法通常都要求合作對象定期將子基金的投資運作情況提交給創(chuàng)業(yè)投資引導基金的執(zhí)行機關。但合作對象可能會出于某種原因不將子基金投資運作的真實情況報告給創(chuàng)業(yè)投資引導基金的執(zhí)行機關，當這一情況發(fā)生時，規(guī)定合作對象定期向創(chuàng)業(yè)投資引導基金的執(zhí)行機關提交報告就起不到監(jiān)督合作對象管理子基金投資運作的作用。為了防止出現(xiàn)這種情況，加強對合作對象管理子基金投資事務的監(jiān)控，澳大利亞和美國創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法規(guī)定了創(chuàng)業(yè)投資引導基金的查賬權。在澳大利亞，創(chuàng)新投資基金的合作對象不但應向澳大利亞工業(yè)研究與發(fā)展委員會提交有關該基金運作狀況的財務報表，而且還必須根據(jù)財務制度設立有關賬目并做好相應的記錄以備該委員會隨時查賬。在美國，《1958年小企業(yè)投資公司法》授權小企業(yè)管理局對每一個小企業(yè)投資公司進行檢查，重點是檢查小企業(yè)投資公司的賬簿[9]。

（二）違約救濟權

此項權利可以美國和澳大利亞兩國創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法的規(guī)定為例進行說明。在美國，發(fā)行參與證券的小企業(yè)投資公司如果違反《1958年小企業(yè)投資公司法》的規(guī)定向不符合法定規(guī)模標準的創(chuàng)業(yè)企業(yè)投資，并且也未按小企業(yè)管理局的要求采取合適的行為予以改正的話，小企業(yè)管理局有權在所有的杠桿資金獲得清償之前禁止該公司向小企業(yè)管理局之外的第三方進行分配，也有權要求審查和重新核準管理費用①See13CFR§107.1820(f).，甚至還有權命令其下屬的小企業(yè)投資公司清算辦公室采取法律行動以索回其向該公司提供的一切資金②See SOP 1006 p74.，通常的途徑是要求該公司從小企業(yè)管理局回購參與證券③See SOP 1006 p75.。在澳大利亞，如果創(chuàng)新投資基金的合作對象違反了有關基金投資者指導方針的條款，澳大利亞工業(yè)研究與發(fā)展委員會將與民間投資者一道共同發(fā)出警告，甚至作出撤銷合作對象管理創(chuàng)新投資基金權限的決定。

可見，在違約救濟權問題上，我國、美國和澳大利亞等三國創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法的規(guī)定相差較大。我國創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法對違約救濟措施的規(guī)定主要是從公司法的角度進行的；美國創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法對違約救濟措施的規(guī)定不僅限于公司法的范圍內，還涉及合同法；澳大利亞引導基金立法對違約救濟措施的規(guī)定則僅限于合同法。

四、我國創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法的不足與完善

（一）我國創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法的不足

1.有關參與治理權規(guī)定的不足

創(chuàng)業(yè)投資引導基金向子基金派駐人員的目的是通過參與子基金的投資決策來控制子基金的投資方向，防止其偏離引導基金的設立目的。由于子基金的投資決策通常是由其投決會作出的，因而創(chuàng)業(yè)投資引導基金實現(xiàn)前述目的的有效途徑便是派員進駐子基金的投決會，而不應是子基金的董事會或監(jiān)事會。這是因為，子基金作為一個創(chuàng)業(yè)投資公司，雖然依據(jù)公司法的規(guī)定其應設置董事會或執(zhí)行董事，但一般來說，該董事會或執(zhí)行董事的主要職權并不是就子基金的經營管理事務作出決策，而是對合作對象管理子基金的行為進行監(jiān)督。至于監(jiān)事會，其主要功能是事后監(jiān)督，不是事前決策。

同時，規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資引導基金有權派員進駐子基金的董事會，這種做法有時也是很難操作的。原因在于，派駐人員進駐子基金董事會本身不是目的，其實質意義是控制子基金的重大投資事務?！坝捎谝龑Щ鹣騿蝹€所扶持創(chuàng)投企業(yè)的投資有限，一般為20%左右，其能向所扶持創(chuàng)投企業(yè)選派的董事數(shù)量受限，難以占到董事會的多數(shù)，因而單純通過他們對董事會決策施加影響的效果難以預測”。于是問題就歸結為，如何設計子基金董事會的表決機制，以便派駐人員能控制子基金的重大投資事務。實務上的通常做法是，約定派駐人員享有一票否決權。應該說，這種做法在子基金為有限責任公司時是可行的，因為在此種情況下，子基金完全可以在其章程中規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資引導基金派駐的董事在某些投資事務上享有一票否決權。但該做法在子基金為股份有限公司的情況下是很難操作的，或者即使可以操作，其實踐意義也不大。這是因為，我國《公司法》規(guī)定股份有限公司董事會的表決機制是一人一票，因而無法保證創(chuàng)業(yè)投資引導基金派駐的董事在某些投資事務上享有一票否決權。而在無法確保創(chuàng)業(yè)投資引導基金派駐的董事在某些投資事務上享有一票否決權的情況下，創(chuàng)業(yè)投資引導基金向子基金派駐董事的意義并不大?；蛟S，子基金可以在其章程中規(guī)定，在某些投資事務上董事會作出決議必須經全體董事一致同意，從而在事實上使得創(chuàng)業(yè)投資引導基金派駐的董事在某些投資事務上享有一票否決權。但這必然是以降低子基金的運作效率為代價的，因而其實踐價值也會大打折扣。

上述分析表明，創(chuàng)業(yè)投資引導基金派員進駐子基金董事會或監(jiān)事會的做法是無法達到控制子基金投資事務的目的的，也是難以操作的。而我國創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法卻規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資引導基金可以通過向子基金派駐董事或監(jiān)事的辦法來參與子基金的治理。這顯然沒有實際意義。毫無疑問，規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資引導基金可以通過派員進駐子基金投決會的辦法來行使參與治理權是可行的。原因在于，現(xiàn)行立法對投決會的表決機制并無限制性規(guī)定，子基金章程和參股協(xié)議可以自由約定。但這并不意味著，創(chuàng)業(yè)投資引導基金派駐子基金投決會的人員可以在所有投資事務上享有一票否決權。實際上，這種否決權應該受到一定限制，以免出現(xiàn)“法之極害之極”的現(xiàn)象。遺憾的是，我國創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法并沒有規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資引導基金參與子基金治理的范圍。顯然，這是一個立法疏漏。

2.有關監(jiān)督權規(guī)定的不足

我國立法有關監(jiān)督權的規(guī)定存在兩個不足之處：其一是立法層次較低。這體現(xiàn)在，只有一些地方性創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章規(guī)定了審計權。其二是沒有規(guī)定查賬權。不過，對于此項不足，我國《公司法》第34條的規(guī)定似乎可以彌補這一缺陷。然而，細究起來，該規(guī)定的實質意義并不大。原因在于：第一，子基金可以“股東查閱會計賬簿有不正當目的”為由而拒絕提供查閱；第二，創(chuàng)業(yè)投資引導基金只能查閱子基金的會計賬簿。就第一點而言，雖然創(chuàng)業(yè)投資引導基金可以訴訟的方式要求子基金提供查閱，但這與監(jiān)督權的行使目的不符。就第二點來說，在我國當前信用環(huán)境下僅查閱會計賬簿而不查閱原始會計憑證是很難發(fā)現(xiàn)子基金的真實運作情況的。這使得審計權難以真正發(fā)揮作用?？梢?，我國《公司法》第34條的規(guī)定難以滿足創(chuàng)業(yè)投資引導基金參股投資的需要。

3.有關違約救濟權規(guī)定的不足

從形式上看，我國創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法所規(guī)定的違約救濟權包含的措施比較完備。但就實質而言，該等措施對合作對象所施加的違約成本很低，因而不能有效地阻止其實施違約行為。這是因為，該等措施要么未給合作對象造成實質性負擔，要么給其造成的負擔很小，甚至根本就不是負擔。同時，這些措施也與合同法和公司法的原理不符。

首先，退出投資不是法學概念，其在公司法上可作兩種解釋。第一種解釋為退股。然而，我國《公司法》第36條規(guī)定：“公司成立后，股東不得抽逃出資。”從該條使用“不得”一語可以看出，該條為禁止性規(guī)定。這就意味著，創(chuàng)業(yè)投資引導基金在參股設立子基金時即使在子基金章程中約定了退股條款，該條款也是無效的，因而也是無法執(zhí)行的。這一點也同樣適用于追回資金這種措施。因為所謂追回資金在公司法上只能理解為退股，而退股就意味著創(chuàng)業(yè)投資引導基金“抽逃出資”。第二種解釋為轉讓股權，這種解釋在理論上是可行的?？墒牵瑔栴}在于，創(chuàng)業(yè)投資引導基金轉讓其所持子基金股權本來就是自由的，很難說成是對合作對象的懲罰。

其次，就中止注資而言，這種措施也是不符合公司法原理的。創(chuàng)業(yè)投資引導基金一旦參股子基金，即成為子基金的股東，不管子基金章程規(guī)定的出資繳納方式是分期注資還是一次性注資，創(chuàng)業(yè)投資引導基金都負有繳納出資的義務，這是其法定義務，是公司資本充實和資本不變原則的要求，因而其不能以合作對象違反參股協(xié)議為由而拒絕履行出資義務。因此，即使參股協(xié)議或子基金章程中載有關于合作對象違反參股協(xié)議或子基金章程時創(chuàng)業(yè)投資引導基金有權中止注資的條款，該條款也是無效的，因而也是無法執(zhí)行的。如果創(chuàng)業(yè)投資引導基金果真采取了該項措施，其將面臨法律責任的追究。因為根據(jù)《公司法》第28條的規(guī)定，股東如不按期繳納出資，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

再次，取消合作資格的實質是懲罰失信的合作對象，使其在將來一定時間內無法獲得創(chuàng)業(yè)投資引導基金的參股投資。這實際上是一種隱性激勵機制。該機制的實質意義在于迫使行為主體基于維持長期合作關系的考慮而放棄眼前利益，從而保障協(xié)議能獲得自動執(zhí)行[10]。應該說，這一措施頗具積極意義，但仍有不足。主要體現(xiàn)在兩個方面：其一是取消合作資格的年限；其二是取消合作資格的適用范圍。關于第一點，有的地方性創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章沒有規(guī)定，有的地方性創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章雖有規(guī)定，但規(guī)定的年限有僵化之嫌①參見《山東省引導基金辦法》第23條。。關于第二點，有的地方性創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資引導基金在將來一定期限內不再接受失信合作對象的參股投資申請。

（二）我國創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法的完善

1.對參與治理權規(guī)定的完善

根據(jù)上文的分析，我國創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法應從以下兩方面進行完善：（1）規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資引導基金有權派員進駐子基金的投決會，同時刪去有關創(chuàng)業(yè)投資引導基金可以向子基金派駐董事或監(jiān)事的規(guī)定。這種做法的優(yōu)點是，“一方面能夠保證創(chuàng)業(yè)投資引導基金在投資項目選擇上的影響力，另一方面又能避免其陷入不熟悉的創(chuàng)投企業(yè)專業(yè)管理事務中去”。（2）規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資引導基金派駐子基金投決會的人員在某些投資事務享有一票否決權。創(chuàng)業(yè)投資引導基金對子基金治理的參與是一種有限度的參與，其目的是控制子基金的投資方向?！澳康氖莾仍诘纳詈捅谎谏w的靈魂，但它卻是一切權利的源泉?！盵11]不僅如此，目的也是對權利的限制?；诖?，應從創(chuàng)業(yè)投資引導基金參與子基金治理的目的出發(fā)確定其參與子基金治理的范圍。具體地說，只有當合作對象管理子基金投資事務的行為違反了參股協(xié)議的約定或者子基金章程的規(guī)定時，創(chuàng)業(yè)投資引導基金的派駐人員才可以在子基金的投決會中對合作對象違反參股協(xié)議的約定或者子基金章程的規(guī)定的具體投資行為行使一票否決權①參見《中關村創(chuàng)業(yè)投資引導資金參股創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的暫行管理辦法》第16條。。顯然，這是一個抽象的范圍確定標準。毫無疑問的是，當事人應根據(jù)前述規(guī)定在參股協(xié)議中對創(chuàng)業(yè)投資引導基金的參與治理權作出明確約定。

2.對監(jiān)督權規(guī)定的完善

根據(jù)上文的分析，可以從以下兩個方面對我國創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法有關監(jiān)督權的規(guī)定進行完善：（1）在國家級創(chuàng)業(yè)投資引導基金規(guī)章層面對審計權作出規(guī)定。（2）為了全面地掌握合作對象管理子基金投資事務的真實情況，我國創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法還應借鑒澳大利亞和美國創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法的經驗，明確規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資引導基金享有查閱子基金會計賬簿的權利，并排除我國《公司法》第34條有關“公司有合理根據(jù)認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱”規(guī)定的適用。原因在于，創(chuàng)業(yè)投資引導基金是一種政策性基金，代表的是社會公共利益，子基金不得以任何理由拒絕創(chuàng)業(yè)投資引導基金的查賬要求?？紤]到創(chuàng)業(yè)投資引導基金的政策性及其運作的特殊性，我國創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法還應規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資引導基金有權委托會計師事務所、審計師事務所等社會中介機構查閱子基金的原始會計憑證。

之所以如此是因為，原始會計憑證承載著子基金的商業(yè)機密信息，如果允許創(chuàng)業(yè)投資引導基金親自查閱，可能會造成該等商業(yè)信息的外泄，這對于視投資信息如生命的子基金來說將是不測的打擊。但如果不允許創(chuàng)業(yè)投資引導基金查閱子基金的原始會計憑證，則創(chuàng)業(yè)投資引導基金的查賬權將不能得到保障?？梢?，查賬權的背后隱藏著創(chuàng)業(yè)投資引導基金的個體權利與子基金的權利和子基金其他股東的集體權利的沖突。如何協(xié)調這種沖突呢？本文認為，可行的辦法是規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資引導基金可以委托會計師事務所、審計師事務所等社會中介機構查閱子基金的原始會計憑證。此辦法的好處是既可以保障創(chuàng)業(yè)投資引導基金的查賬權得以實現(xiàn)，又可以最大限度地防范子基金的商業(yè)信息外泄。原因有二：其一是會計師事務所、審計師事務所等社會中介機構具有相對超然的地位；其二是相對于創(chuàng)業(yè)投資引導基金而言這些中介機構更加珍視自身的信譽。

3.對違約救濟權規(guī)定的完善

退出投資、中止注資以及追回資金這三種措施都是不可行的，只有取消合作資格這一項措施具有可行性。不過，該項措施仍有不足之處，即過于機械，需要予以完善。具體來說，我國創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法應規(guī)定，在合作對象違反參股協(xié)議時，創(chuàng)業(yè)投資引導基金可以根據(jù)合作對象的失信程度、所造成的后果等因素分別確定取消合作資格的具體年限，同時應擴大取消合作資格的范圍，比如規(guī)定失信的合作對象在一定年限內無權享受稅收優(yōu)惠等其他優(yōu)惠措施②參見《關于實施創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)所得稅優(yōu)惠問題的通知》第2條。，以加強該項措施的震懾力度。

然而，我們應該認識到，取消合作資格對合作對象的制約力度是有限的。為了更有效地懲罰合作對象的失信行為，需要采取更有力的措施。在這一方面，澳大利亞創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法的前述規(guī)定值得借鑒。這是因為，管理子基金并獲取管理費和業(yè)績報酬是合作對象申請創(chuàng)業(yè)投資引導基金參股投資并設立子基金的根本目的，因而解除其管理子基金的權限對合作對象來說是致命的，也是最為有效的懲罰措施。有鑒于此，我國創(chuàng)業(yè)投資引導基金立法應規(guī)定，一旦合作對象違反了參股協(xié)議，子基金即應根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資引導基金的要求召開董事會，并作出解除子基金與合作對象所簽訂的委托管理協(xié)議的決議，以此來加大合作對象的違約成本。

[1]李紅潤.創(chuàng)業(yè)投資引導基金參股協(xié)議研究[M].北京：中國政法大學出版社，2013：24-25.

[2]李吉棟.創(chuàng)業(yè)投資引導基金的理論與實踐[M].北京：冶金工業(yè)出版社，2011：63.

[3]施天濤.公司法論[M].北京：法律出版社，2006：9.

[4]趙旭東.公司法學[M].北京：高等教育出版社，2006：364.

[5]程強.風險投資法律制度研究[D].中國社會科學院研究生院，2002.

[6]彭丁帶.美國風險投資法律制度研究[M].北京：北京大學出版社，2005：192.

[7]隋彭生.合同法要義[M].北京：中國政法大學出版社，2005：360.

[8]江偉.民事訴訟法[M].北京：高等教育出版社，2007：2.

[9]彭丁帶.美國風險投資法律制度研究[M].北京：北京大學出版社，2005：40.

[10]張維迎.產權、激勵與公司治理[M].北京：經濟科學出版社，2005：53.

[11][美]本杰明·內森·卡多佐.司法過程的性質[M].蘇力，譯，北京：商務印書館，1998：64.