姜 濤

誠(chéng)信體系建設(shè)與司法公信力的道德資本

姜 濤

如果司法不能有效應(yīng)對(duì)民眾集體意識(shí)的挑戰(zhàn)，那么將無法避免司法信度喪失、效度缺損和地位下降的趨勢(shì)，從而引發(fā)司法公信力降低。司法公信力降低凸顯了誠(chéng)信體系建設(shè)的重要性及其必要路徑：不僅應(yīng)當(dāng)形成一個(gè)合理、周全、妥當(dāng)，并清晰地標(biāo)示出司法誠(chéng)信的規(guī)范體系，為重塑司法權(quán)威提供充分的制度激勵(lì)，而且應(yīng)該強(qiáng)化司法對(duì)立法的忠誠(chéng)，重視司法的道德基礎(chǔ)和確保司法的公正廉潔，以確保司法公信力的制度化實(shí)現(xiàn)。

司法誠(chéng)信 公眾認(rèn)同 司法公信力

一、問題的提出：由“信訪不信法”現(xiàn)象切入

“信訪不信法”是一個(gè)特有的中國(guó)問題。可以說，涉訴信訪已經(jīng)成為當(dāng)前司法信任危機(jī)的體現(xiàn)，終審不終、終而不結(jié)、反復(fù)交辦、“信上訪不信法”等現(xiàn)象日趨常態(tài)化。與此同時(shí)，“小鬧小解決，大鬧大解決、不鬧不解決”，也成為上訪者的基本信條。如何看待這一問題，有一種聲音頗具代表性：“解決糾紛‘信訪不信法’，是一種不正常的現(xiàn)象。如果任由各種糾紛肆意發(fā)展，最終沒有進(jìn)入訴訟、仲裁、行政復(fù)議等法定渠道，而是循著信訪這條路上下反復(fù)處理，將導(dǎo)致法治社會(huì)的倒退?！盵1]《信“訪”不信“法”擾亂法治生態(tài)》，〔北京〕《人民論壇》2010年第21期。顯然，這一質(zhì)疑是基于“信訪=有損法律權(quán)威=信訪是向人治屈從”的思路而邏輯展開。

問題的關(guān)鍵在于：信訪不信法之癥結(jié)何在？其實(shí)，造成信訪不信法現(xiàn)象的原因是多方面的，而最重要的原因是：信訪這條救濟(jì)渠道比司法更具有權(quán)威性，也更為有效。這從反面表明了當(dāng)代國(guó)內(nèi)司法信仰的缺失和法律權(quán)威的弱化。作為前提，司法救濟(jì)渠道之所以具有權(quán)威性，就在于它是最有效且最值得信賴的救濟(jì)渠道，但是，法律的神圣性與權(quán)威性是以法律自身所體現(xiàn)的主體情感與社會(huì)正義為紐帶的，具體可表現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)法、規(guī)范辦案，實(shí)現(xiàn)公平與正義。這一紐帶的某一鏈條一旦出現(xiàn)扭曲或斷裂，公眾對(duì)法律的信仰即可能被削弱甚至喪失。這又可以視為是司法之社會(huì)資本的缺失。

從根源上分析，司法公信力是社會(huì)組織、民眾等對(duì)司法行為的一種主觀評(píng)價(jià)或價(jià)值判斷，是司法行為所產(chǎn)生的信譽(yù)和形象在社會(huì)組織和民眾中所形成的一種心理反映[1]關(guān)玫：《司法公信力研究》，〔北京〕人民法院出版2008年版，第61頁。。它主要取決于兩個(gè)基本條件：一是社會(huì)公眾是否相信司法是公正的，是維護(hù)公民利益的，這不僅需要精通法律、經(jīng)驗(yàn)豐富、不徇私情、剛正不阿、清正廉潔的司法者，而且需要司法者具有很好的法律修養(yǎng)和較高的職業(yè)素質(zhì)、職業(yè)能力等。二是他們是否相信司法有足夠的力量按它自己的規(guī)律發(fā)生作用。如果司法是公正的，并且有足夠的力量按它自己的規(guī)律發(fā)生作用，也就意味著在司法活動(dòng)中，對(duì)于任何地方的任何人而言，凡是合法利益都會(huì)得到尊重和保護(hù)，凡是被侵害的權(quán)利都有機(jī)會(huì)獲得救濟(jì)，凡是違法責(zé)任都不會(huì)由于對(duì)法外因素的考量而得到豁免[2]鄭成良：《法治公信力與司法公信力》，〔北京〕《法學(xué)研究》2007年第4期。。而國(guó)內(nèi)“信訪不信法”現(xiàn)象的普遍存在則說明，當(dāng)今司法不僅不能很好地回應(yīng)公眾的信任和信賴，而且也沒有摸清司法運(yùn)行的基本規(guī)律，同時(shí)，也暴露出現(xiàn)行司法公信力之法治保障的制度性缺失。正因?yàn)槿绱?，最高人民法院常?wù)副院長(zhǎng)沈德詠曾坦言，“當(dāng)前，部分群眾對(duì)司法的不信任感正在逐步泛化成普遍社會(huì)心理，這是一種極其可怕的現(xiàn)象?！盵3]吳兢：《最高法副院長(zhǎng)：不信任司法漸成普遍社會(huì)心理》，〔北京〕《人民日?qǐng)?bào)》2009年8月19日，第6版。

針對(duì)上述問題，我們亟待反思：（1）形成現(xiàn)代司法信任危機(jī)的原因是什么？我們能不能為此從理論上建構(gòu)一種全新的理論分析范式？（2）誠(chéng)信體系建設(shè)是否可以增加現(xiàn)代司法的公信力？如果是，我們又應(yīng)該如何以社會(huì)資本為分析范式，有效論證司法公信力的道德屬性？本文認(rèn)為，提升司法公信力意味著司法需要更多的社會(huì)資本，而這種社會(huì)資本的獲得則需要司法誠(chéng)信為保障，以引導(dǎo)民眾逐步變信訪為信法，并逐步樹立、鞏固與強(qiáng)化司法權(quán)威。

二、基于認(rèn)同的權(quán)威：誠(chéng)信體系建設(shè)視域下的司法公信力

司法公信力意指司法通過誠(chéng)信體系促進(jìn)司法權(quán)威的形成，提升司法權(quán)威，而成為一種“資本性”資源。司法權(quán)威是司法獲得社會(huì)資本的基石，也是司法公信力的源頭；司法權(quán)威的缺失將是一種司法災(zāi)難，帶來的結(jié)果必然是以力量的邏輯代替誠(chéng)信的力量。從類型上說，司法權(quán)威有基于恐嚇的權(quán)威、基于認(rèn)同的權(quán)威和基于知識(shí)的權(quán)威之分，它們都是提高司法權(quán)威的可能路徑。然而，基于恐嚇的權(quán)威是政治文明低下狀態(tài)下的選擇，而基于知識(shí)的權(quán)威則是以法律教育為內(nèi)容的軟約束，只有基于認(rèn)同的權(quán)威才能帶來司法公信力的提高。

要形成基于認(rèn)同的權(quán)威，則需要我們從誠(chéng)信體系建設(shè)入手強(qiáng)化公眾對(duì)司法的認(rèn)同。認(rèn)同是一種制度性的資產(chǎn)，社會(huì)結(jié)構(gòu)提供像銀行系統(tǒng)般可確保的制度性功能，其關(guān)鍵點(diǎn)在于社會(huì)結(jié)構(gòu)與組織的運(yùn)作。社會(huì)道德規(guī)范、制度、規(guī)章等是社會(huì)與法律機(jī)制形成信任的基礎(chǔ)，這些機(jī)制支撐著信任的運(yùn)作，決定了司法公信力的生成及其影響力。如果司法能爭(zhēng)取民眾對(duì)其的認(rèn)同，并藉此擴(kuò)充對(duì)司法活動(dòng)的信任，則提升司法公信力的目標(biāo)指日可待。而相反，如果人與人之間沒有信任，一般民眾與司法機(jī)關(guān)之間沒有信任，那么司法權(quán)威、司法公信力等將還只是一個(gè)“美麗的夢(mèng)”[4]Emile Durkheim and Lewis A Coser,The Devison of Labour in society,New York:Free Press,1964,p.80.。

在認(rèn)知心理學(xué)上，認(rèn)同其實(shí)是人類的情感與理性共同作用的結(jié)果，當(dāng)感情與理性都高漲時(shí)，產(chǎn)生的意識(shí)形態(tài)的信任是驚人的，比如，宗教領(lǐng)袖及其信徒，集權(quán)主義者及其追隨者等。盡管司法不同于心理測(cè)驗(yàn)，但透過心理學(xué)的結(jié)論，我們也大致能推導(dǎo)出信任在現(xiàn)代司法中的功能：一方面，國(guó)家一般從公共利益出發(fā)來安排司法策略與技術(shù)，民眾則有自利性的要求，這就產(chǎn)生了公共利益與個(gè)人利益之間的對(duì)立關(guān)系。要消除這種對(duì)立，爭(zhēng)取司法中的公眾認(rèn)同至為關(guān)鍵。另一方面，認(rèn)同是一個(gè)社會(huì)的價(jià)值體系，可以使合作更為簡(jiǎn)單。一個(gè)互相信任的社會(huì)比一個(gè)相互猜疑的社會(huì)更有效率，正像貨幣交換比以物易物更有效率一樣，信任也會(huì)為司法運(yùn)行增添潤(rùn)滑劑，民眾如果認(rèn)同司法，也會(huì)比抵觸司法更富有效率。對(duì)此，我們還必須意識(shí)到，無論何種類型的司法，都在于致力于永恒秩序的追尋。當(dāng)司法是誠(chéng)信的，且能為民眾謀取利益時(shí)，比如，既維護(hù)了良好的治安環(huán)境，又重視保障人權(quán)時(shí)，民眾對(duì)司法的信任會(huì)增加。反之，如果司法活動(dòng)存在著權(quán)力尋租、投機(jī)行為和欺騙，或者偏離民眾的利益偏好時(shí)，民眾必然會(huì)失去對(duì)其的信任。而一旦發(fā)生信任危機(jī)，則會(huì)面臨司法困境。具體來說，誠(chéng)信體系建設(shè)的司法價(jià)值體現(xiàn)在宏觀、中觀和微觀三個(gè)層面。

其一，就宏觀層面而言，誠(chéng)信體系建設(shè)的司法價(jià)值體現(xiàn)在，誠(chéng)信是推動(dòng)某一國(guó)家、地區(qū)司法權(quán)威的強(qiáng)大動(dòng)力。人類為了自己的生存和發(fā)展結(jié)成社會(huì)，為了特殊的利益分割和基本信仰建立國(guó)家，形成了不同于私人領(lǐng)域的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)等關(guān)系。一個(gè)國(guó)家和一種社會(huì)秩序的維系，一般來說要靠?jī)蓚€(gè)方面，一是道德，二是法律。前者是軟的一手，后者是硬的一手[1]焦國(guó)成：《關(guān)于誠(chéng)信的倫理學(xué)思考》，〔北京〕《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第5期。。緣于此，信任程度的高低成為影響司法公信力的重要文化因素。正如弗蘭克納所指出的:“在任何有效的選擇中，一個(gè)行為是正當(dāng)?shù)?，?dāng)且僅當(dāng)它或是它的指導(dǎo)準(zhǔn)則能夠促成或趨向促成的善至少超過惡；反之則是不正當(dāng)?shù)?。在任何有效的選擇中，一個(gè)行為是應(yīng)該去做的，當(dāng)且僅當(dāng)它或是它的指導(dǎo)原則能夠促成或趨向促成的善最大限度地超過惡?！盵2]〔美〕弗蘭克納：《倫理學(xué)》，關(guān)鍵譯，〔北京〕三聯(lián)書店1987年版，第28頁。進(jìn)一步而言，誠(chéng)信體系緣何會(huì)成為影響司法公信力的重要因素？在這一問題上，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)為我們提供了一種具有資源價(jià)值的理論路徑。按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，司法的一個(gè)重要表現(xiàn)方式就是其能夠確立穩(wěn)定的社會(huì)預(yù)期。司法的運(yùn)作過程，也就是法律直接作用于當(dāng)事人與間接作用于公眾，是一個(gè)化解社會(huì)糾紛，懲治和教育犯罪人，安撫被害人和教育一般民眾遵紀(jì)守法的動(dòng)態(tài)過程。對(duì)此，可以簡(jiǎn)稱為司法的回應(yīng)功能，即在動(dòng)態(tài)的司法過程的背后，擔(dān)當(dāng)?shù)膮s是恢復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系的重任。以刑事司法為例，一方面，它會(huì)盡力減少犯罪的危害，并通過發(fā)揮司法激勵(lì)作用，使受害者、一般民眾能夠恢復(fù)正常的社會(huì)生活；另一方面，它會(huì)合理組織對(duì)犯罪的反應(yīng)，并通過發(fā)揮司法激勵(lì)作用引導(dǎo)犯罪分子積極接受教育改造，以使他們能重新回歸社會(huì)關(guān)系之中。在這里，司法回應(yīng)功能的發(fā)揮與司法誠(chéng)信體系建設(shè)及其運(yùn)作密不可分，提倡并重視司法誠(chéng)信的目的就是通過公開化的、可接受的司法裁決，以減少摩擦。這是提升司法公信力的題中應(yīng)有之義。

其二，就中觀層面而言，誠(chéng)信體系建設(shè)的司法價(jià)值體現(xiàn)在，誠(chéng)信能夠通過司法活動(dòng)過程帶來社會(huì)正義和司法效率。應(yīng)當(dāng)看到，基于司法與倫理內(nèi)在統(tǒng)一的立場(chǎng)，司法具有明顯的道德性。司法通過以人為本的司法理念和公開透明的審理模式獲得司法認(rèn)同的回報(bào)，這一趨利行動(dòng)本身內(nèi)含“滿足民眾之正義要求”的向善目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)了司法運(yùn)作與司法誠(chéng)信的內(nèi)在統(tǒng)一。從這一意義上說，誠(chéng)信建設(shè)能夠成為實(shí)現(xiàn)司法權(quán)威的積極的文化資源。之所以如此，是與民眾對(duì)司法公正的期待正相關(guān)：司法公正不僅體現(xiàn)為案件處理過程及結(jié)果是否公正，而且體現(xiàn)為民眾對(duì)司法裁決過程及其結(jié)果的感受。在司法信任面臨危機(jī)的當(dāng)下，后者對(duì)提升司法公信力的意義更大。這就需要現(xiàn)代司法激發(fā)民眾對(duì)司法公正的感受，進(jìn)而形成司法認(rèn)同。在心理學(xué)的研究成果中，任何有效的、立足于誠(chéng)信體系的激勵(lì)，都必須能夠滿足個(gè)體的需要，這就是所謂的“需要?jiǎng)訖C(jī)理論”[3]“需要?jiǎng)訖C(jī)理論”可以簡(jiǎn)單的概括為：需要引起動(dòng)機(jī)，動(dòng)機(jī)決定行為。。我國(guó)學(xué)者又把該理論細(xì)分為兩類：一類是以人的心理需求和動(dòng)機(jī)為主要研究對(duì)象的內(nèi)容型激勵(lì)理論；另一類是以人的心理過程和行為過程相互作用的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)為研究對(duì)象的過程型激勵(lì)理論。應(yīng)該說，心理學(xué)中有過程型激勵(lì)理論與內(nèi)容型激勵(lì)理論的劃分具有一定的理論與實(shí)踐意義，分別揭示了“需要?jiǎng)訖C(jī)理論”的系統(tǒng)性和動(dòng)態(tài)性，但在司法的道德性中，過程型激勵(lì)與內(nèi)容型激勵(lì)無法截然分開，即每一層次的激勵(lì)都可能對(duì)其他層次的激勵(lì)產(chǎn)生影響，各個(gè)激勵(lì)層次之間存在著一個(gè)相對(duì)的滿足程度和滿足標(biāo)準(zhǔn)，每一個(gè)層次的激勵(lì)的內(nèi)容和滿足標(biāo)準(zhǔn)都會(huì)影響到其他層次的激勵(lì)，同時(shí)又受到其他層次的激勵(lì)的影響。而司法也是一種交往活動(dòng)，誠(chéng)信在減少司法沖突和增加司法認(rèn)同上至關(guān)重要，一個(gè)沒有信用的司法是不可能獲得公眾認(rèn)同的，而不受公眾認(rèn)同的司法也是難以有正義和效率可言的。

其三，就微觀層面而言，誠(chéng)信體系的司法價(jià)值體現(xiàn)在，誠(chéng)信能夠通過對(duì)司法人員品質(zhì)、素養(yǎng)和境界的提升而成為一切司法活動(dòng)不可或缺的精神動(dòng)力。司法活動(dòng)從根本上說是人的活動(dòng)，但司法人員是否能夠真正成為司法活動(dòng)的“第一要素”，卻與其價(jià)值理念和道德素養(yǎng)密切相關(guān)。具備積極的人生價(jià)值、心中充滿正義感和具有職業(yè)道德的司法人員，方能成為提升司法公信力的“資本”。也正是在這一意義上，道德資本與司法權(quán)威有著密切的內(nèi)在關(guān)聯(lián)：與司法權(quán)威直接關(guān)聯(lián)的道德資本，又影響或制約著司法權(quán)威的形成。司法人員的司法能力提高、司法公正的實(shí)現(xiàn)等等，轉(zhuǎn)而又有賴于司法人員的正確的價(jià)值取向、司法倫理精神與道德實(shí)踐。易而言之，誠(chéng)信體系之于司法的推動(dòng)作用，正在于它以一種“非正式的制度”成為不可或缺的資本性資源。此種資本的存在及其運(yùn)行，可通過減少不必要的摩擦、保障正式制度運(yùn)行而起到降低成本、提高產(chǎn)出的作用。單就制度對(duì)司法的激勵(lì)作用而言，亦有正激勵(lì)與負(fù)激勵(lì)之分。一般地說，如果制度激勵(lì)能將司法主體、司法客體、司法關(guān)系人的價(jià)值追求和行為目標(biāo)向著與“法治社會(huì)、和諧社會(huì)”相統(tǒng)一的方向上引導(dǎo)，并使他們確立和采取一種為社會(huì)所需要和提倡的價(jià)值觀念和行為方式，那么這種激勵(lì)就是正向的或良性的。相反，如果制度激勵(lì)只是激發(fā)、引導(dǎo)司法客體、司法關(guān)系人追求個(gè)人的、眼前的利益，而忽視了社會(huì)的、長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益，并使他們確立和采取了一種為社會(huì)所不容的價(jià)值觀念和行為方式，那么就會(huì)導(dǎo)致法律與社會(huì)的關(guān)系、司法裁決與民眾認(rèn)同關(guān)系的嚴(yán)重失調(diào)，就會(huì)滋生出一系列社會(huì)問題。這就是一種負(fù)向的激勵(lì)。無疑，我們需要的是司法的正向激勵(lì)，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)司法的負(fù)向激勵(lì)保持必要的警惕。很顯然，誠(chéng)信體系建設(shè)就是一種正向激勵(lì)，它不僅能夠激勵(lì)司法者始終堅(jiān)持清正廉潔，一身正氣，經(jīng)得起權(quán)力、金錢、美色的考驗(yàn)，而且激勵(lì)司法者在確保公正的前提下，追求最大的限度地節(jié)約司法資源，減少當(dāng)事人的損失，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

強(qiáng)化信任，意在增加現(xiàn)代司法的社會(huì)資本，為此，除了強(qiáng)化司法人員的道德素養(yǎng)，培養(yǎng)司法人員的良知與正義觀念之外，最重要的是要重視司法的道德性。這是形成司法認(rèn)同，進(jìn)而形成司法公信力的重要條件。

三、認(rèn)同的自我激勵(lì)：司法公信力的制度決策展開

完善的法律不存，圣智的法官難求。我們應(yīng)該借助于立法決策展開，主動(dòng)去尋求司法公信力，這主要涉及強(qiáng)化司法對(duì)立法的忠誠(chéng)、重視司法的道德基礎(chǔ)和確保司法的公正廉潔三個(gè)基本維度。

1.強(qiáng)化司法對(duì)立法的忠誠(chéng)

司法誠(chéng)信首先意味著對(duì)立法的忠誠(chéng)，即司法活動(dòng)(包括法律解釋)應(yīng)該依法而為，不允許逾越法律規(guī)定而任意為之，在確保法安全的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)司法權(quán)威。司法誠(chéng)信意味著對(duì)正義的追求，這也是司法誠(chéng)信的題中之義。但是，在立法表述模糊之時(shí)，就可能面臨兩大難題：一是隨著信息時(shí)代的到來以及近年來民眾參與意識(shí)的提高，在一些存在道德困境的案件，或者說是情理、倫理與法律沖突的案件，由于它們不具有“邏輯上之必然”的特性，而是屬于“可爭(zhēng)辯的”問題領(lǐng)域，這又使司法與道德之間那種“剪不斷，理還亂”的困惑變得至為復(fù)雜。司法實(shí)踐也大抵如此。這幾年中國(guó)司法一個(gè)極為熱鬧的場(chǎng)景是：無論是許霆案的無期徒刑判決，鄧玉嬌案是否應(yīng)被判處刑罰，抑或李昌奎案之死刑判決，民意都構(gòu)成了對(duì)司法的強(qiáng)力制約，并影響到刑事審判的最終結(jié)果，甚至導(dǎo)致一種“生死兩重天”的結(jié)果。二是成文法的穩(wěn)定性、安全性與其自身的不合目的性、模糊性相伴而生。以刑法為例，由于刑法采納了大量的簡(jiǎn)短詞匯（盜竊、搶劫、搶奪、詐騙等），這就不可避免地繼承了法律用語的模糊性、多義性以及開放性的特質(zhì)。而同時(shí)，刑法文本中大量的“情節(jié)嚴(yán)重”、“造成嚴(yán)重?fù)p失”、“后果特別嚴(yán)重”等作為罪量的表述形式，雖然起著限制犯罪圈或加重處罰的效果，但是，由此帶來的問題是可操作性上存在著灰度較高、解釋難以統(tǒng)一等弊端。這樣一來，立法權(quán)與司法權(quán)之間的界限劃分就成為了突出問題，司法克制主義與司法能動(dòng)主義就是為處理兩者之間的界限而形成的兩種理論，并互相爭(zhēng)執(zhí)，難決高下。

由此決定，司法對(duì)立法的“忠誠(chéng)”必須一分為二：一方面，對(duì)于法律的明確性規(guī)定，司法必須予以充分尊重，并無權(quán)自行變通，否則，就是一種違法司法；另一方面，對(duì)于法律的不明確規(guī)定，司法必須從法正義出發(fā)，正確對(duì)待道德問題。法律是最低限度的道德，而道德是法律的最高價(jià)值宿命?！暗赖律先绾?，法律上亦然（Aswithmorality，so with law）”[1]〔英〕艾倫·諾里：《刑罰、責(zé)任與正義關(guān)聯(lián)批判》，楊丹譯，〔北京〕中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第4頁。，這是現(xiàn)代司法正義理念的格言。究其根本，司法最終的力量來源于公眾內(nèi)心的支持與信賴，這是一種“道德強(qiáng)制力”（moral sanctions）。如果司法能夠順應(yīng)社會(huì)發(fā)展的趨向，反映公民社會(huì)長(zhǎng)久而穩(wěn)定的價(jià)值，那么它就能贏得公眾的支持，并不斷積累其制度上的聲譽(yù)。這是因?yàn)椋核痉ū旧聿⒎悄康?，使人們共同的價(jià)值觀化為現(xiàn)實(shí)的理性規(guī)則秩序才是其根本所在。其中，由司法所保障的價(jià)值就是法律價(jià)值，“而這些各種法律價(jià)值的總體，又被抽象為所謂的‘正義’?！盵2]〔日〕川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，〔北京〕中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第246頁。從人們共同的價(jià)值觀到法律秩序的“物化”過程，正是司法價(jià)值有效內(nèi)化，并成為社會(huì)成員自覺的價(jià)值選擇和行為準(zhǔn)則的過程。如果說在野蠻的古代社會(huì)，法律秩序靠宗教神諭和武力強(qiáng)制尚可勉強(qiáng)維持的話，那么在現(xiàn)代社會(huì)，沒有社會(huì)成員對(duì)法律規(guī)范的合法性認(rèn)同，則社會(huì)將面臨著深刻的危機(jī)，法律秩序只有滿足了集體意識(shí)中的正義情感與價(jià)值訴求，獲得了普遍的公眾認(rèn)同，才可能具有存在的正當(dāng)性與合法性[3]梁根林：《合理組織對(duì)犯罪的反應(yīng)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第284頁。。約翰·密爾指出，“使我們認(rèn)為不正義的行為得到懲罰，總會(huì)給我們帶來快感，并與我們的公平感一拍即合。”[4]John Stuart Mill,Utilitarianism,in John Stuart Mill and Bentham,Utilitarianism and other essays,ed.Alan Ryan, Harmondsworth,Penguin,1987,p.321.其實(shí)，社會(huì)成員平均具有的信仰和感情的總和，構(gòu)成了他們自身明確的生活體系，這種生活體系便是集體意識(shí)或共同意識(shí)。特別在對(duì)于中國(guó)這樣一個(gè)道德同質(zhì)性程度較高的社會(huì)中，這種集體意識(shí)的力量更為強(qiáng)大[5]〔法〕埃米爾·涂爾干：《社會(huì)分工論》，渠東譯，〔北京〕三聯(lián)書店2000年版，第42頁以下。。

2.重視司法的道德基礎(chǔ)

德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，“法并不是一個(gè)自我陶醉的封閉系統(tǒng)；它要受到公民的‘民主的倫理生活’的滋養(yǎng)和一種自由的政治文化的呼應(yīng)。”[6]〔德〕尤爾根·哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，〔北京〕三聯(lián)書店2003年版，第698頁。事實(shí)的確如此。在一個(gè)價(jià)值單一化的時(shí)代，司法裁判并不是什么難事，法官之間“心有靈犀”，較易達(dá)成共識(shí)。而在一個(gè)價(jià)值多元化的時(shí)代，各種各樣的價(jià)值立場(chǎng)粉墨登場(chǎng)，大放異彩，這在創(chuàng)造了精彩紛呈的“劇場(chǎng)”效果的同時(shí)，也使司法裁判變得艱難，討論何為正當(dāng)性的司法裁判則往往“眾口難調(diào)”。這就給當(dāng)代司法帶來了巨大挑戰(zhàn)：面對(duì)同一案件事實(shí)，但因不同的言說者的價(jià)值立場(chǎng)與分析工具不同而導(dǎo)致觀點(diǎn)上的“紛爭(zhēng)”，這在許霆案、李昌奎案、藥家鑫案等中得以集中體現(xiàn)，以至于在實(shí)踐中“法官的專業(yè)”屢屢讓位于“民眾的憤怒”或“不當(dāng)?shù)男姓深A(yù)”。然而，司法裁判追求結(jié)論的唯一性，它顯然不能不滿足“怎么都行”的現(xiàn)實(shí)。其實(shí)，司法是適用法律進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的一個(gè)能動(dòng)的過程。古斯塔夫·勒龐曾指出，人類群體是個(gè)活生物，它有自己的感情、思想，這種感情和思維就是“群體心理”[7]〔法〕古斯塔夫·勒龐：《烏合之眾》，戴光年譯，〔北京〕新世界出版社2010年版，第2頁。。

在這一能動(dòng)司法的過程中，唯有司法者堅(jiān)守人類在長(zhǎng)期社會(huì)生活實(shí)踐中積淀下來的、作為人共通部分的“常識(shí)、常情、常理”，才能保證司法裁判的結(jié)果不違背普通公民的意志，也才能夠最終實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值。這就是能動(dòng)司法的底限，也是能動(dòng)司法在面臨多選題時(shí)得出“唯一正解”的最終衡量標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，拉德布魯赫曾把良心與正義觀念區(qū)分開來，他認(rèn)為，每一個(gè)人都生活在雙重倫理秩序之下，其一方面的要領(lǐng)序列可以稱為：義務(wù)、和平、仁愛、謙恭；其另一方面的價(jià)值概念可以稱為權(quán)利、斗爭(zhēng)、榮譽(yù)、自尊，第一類詞語主要見諸于我們的良心，第二類詞語則主要見諸我們的正義觀念之中[1]〔德〕拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國(guó)瀅譯，〔北京〕中國(guó)法制出版社2001年版，第3頁。，源自于民眾“問蒼茫大地誰主沉浮”的豪邁氣概以及推己及人的心境，如果司法判決違反正義到“是可忍，孰不可忍”的地步則失去效力，這就是李昌奎案在不少法學(xué)家的反對(duì)聲浪中被“再翻燒餅”而判處死刑立即執(zhí)行的重要原因。當(dāng)然，這也正是拉德布魯赫所倡導(dǎo)的價(jià)值相對(duì)主義法哲學(xué)對(duì)不正義司法的有效過濾。唯有如此，現(xiàn)代司法不僅能使當(dāng)事人“心悅誠(chéng)服”和一般民眾“無話可說”，而且也才能實(shí)現(xiàn)“書本上的法律”到“活的法律”的順利轉(zhuǎn)變。

3.以判決書說理增強(qiáng)司法裁決的說服力

缺乏公眾認(rèn)同的侵潤(rùn)與支撐，司法就會(huì)出現(xiàn)所謂“雙重不確定性（double contingency）”無法解消的困境?！凹偃缯l要進(jìn)行論證，那么他就必須既要保證（人們）對(duì)其前提的認(rèn)同，也要保證（人們）對(duì)每一個(gè)證明步驟的認(rèn)同?！盵2]〔德〕羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國(guó)瀅譯，〔北京〕中國(guó)法制出版社2002年版，第199頁。這就需要判決書說理制度予以保障。

在以往的法哲學(xué)家中，如亞里士多德、馬基雅維利、霍布斯、盧梭、康德或邊沁等及其各自的支持者們也都能夠用道德性觀念來正確地說明權(quán)威問題，并且聲稱他們的權(quán)威理論都表明了其合法性條件能夠得到滿足的方式[3]參見鄧正來、約瑟夫·拉茲、朱振：《關(guān)于道德與政治哲學(xué)視野中的法律哲學(xué)的對(duì)話（上）》，〔北京〕《哲學(xué)研究》2010年第2期。。為了實(shí)現(xiàn)這種認(rèn)同，哈貝馬斯還別出心裁地在民主時(shí)代提供了溝通理性，以交談、論辯等方式使法律或司法裁判取得民眾的認(rèn)同。問題只在于，民眾自愿認(rèn)同的基礎(chǔ)是什么？不難想象，保持司法與市民感覺、國(guó)民規(guī)范意識(shí)之間的一致性，強(qiáng)化一種回應(yīng)性、服務(wù)性司法權(quán)威觀，以保持司法的親和力，并使之獲得公眾對(duì)司法的認(rèn)同感，在我國(guó)是一個(gè)比較突出的問題。所謂司法的公眾認(rèn)同，即考慮什么樣的判決結(jié)論是一般的國(guó)民可以接受的，符合一般國(guó)民的規(guī)范意識(shí)，從而肯定司法的經(jīng)驗(yàn)、情理、感受的合理性，肯定道德判斷的重要性。公眾的司法認(rèn)同最終表現(xiàn)為結(jié)局合理、對(duì)行為過程的妥當(dāng)評(píng)價(jià)兩個(gè)方面，前者意味著人們?cè)敢饪吹秸x得到伸張，邪惡得到懲治，后者體現(xiàn)為司法過程本身符合國(guó)民一般的規(guī)范理念或道德觀念[4]周光權(quán)：《論刑法的公眾認(rèn)同》，〔北京〕《中國(guó)法學(xué)》2003年第1期。。而集體意識(shí)、正義情感對(duì)司法的廣泛的公眾認(rèn)同，又使司法獲得了超然于所有的功利性追求之上的正當(dāng)性和合法性。以藥家鑫案的死刑判決為例，在一般民眾看來，即使死刑不具有威懾效果，只要基于道義責(zé)任而公正地適用，滿足了集體意識(shí)中的正義情感，獲得了廣泛的公眾認(rèn)同，就具有存在的正當(dāng)性和合法性[5]參見梁根林：《公眾認(rèn)同、政治抉擇與死刑控制》，〔北京〕《法學(xué)研究》2004年第4期。。

如何實(shí)現(xiàn)民眾對(duì)司法的認(rèn)同，則需要我們以法律論證理論建構(gòu)判決書說理制度。一如我們所知，法律是事實(shí)、規(guī)范與價(jià)值的結(jié)合，它連結(jié)著“此岸”的規(guī)范和“彼岸”的事實(shí)兩個(gè)不同的世界，并受價(jià)值選擇的影響。單一強(qiáng)調(diào)事實(shí)的作用是片面的，也是沒有生命力的，最典型的分析莫過于韋伯的扔進(jìn)去事實(shí)丟出來判決的自動(dòng)售貨機(jī)式的比喻。當(dāng)司法裁判導(dǎo)入道德話語系統(tǒng)的分析模式之后，一方面，它離不開對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范的解釋，以促進(jìn)法律規(guī)范的正當(dāng)實(shí)施，從而形成一種已然的法律秩序；另一方面，法律也承載著民眾對(duì)未來理想法律秩序和美好生活秩序的向往，期望能夠通過司法向人們輸送一種應(yīng)然的法律秩序。如果遵循權(quán)威能夠使人們服從正當(dāng)理由，那么這個(gè)權(quán)威就是合法的[6]參見鄧正來、約瑟夫·拉茲、朱振：《關(guān)于道德與政治哲學(xué)視野中的法律哲學(xué)的對(duì)話（上）》，〔北京〕《哲學(xué)研究》2010年第2期。。故而，道德話語系統(tǒng)對(duì)司法的敘事自然也包括規(guī)范解讀和價(jià)值引導(dǎo)兩個(gè)維度，這兩種敘事方式伴隨著司法裁判的始終。

以刑事司法為例，我們必須正確處理法官的定罪、量刑與民意之間的辯證關(guān)系。在難辦案件中，人們很容易從裁判結(jié)果的關(guān)注（比如許霆案的無期徒刑判決，李昌奎案二審的死緩判決等）轉(zhuǎn)入對(duì)裁判依據(jù)及其說理的深度關(guān)注。當(dāng)人們對(duì)裁判理由提出若干“何以如此”的質(zhì)問，而法院提出的裁判理由又難以自圓其說或者與民眾共同的價(jià)值觀發(fā)生沖突之時(shí)，這就帶來了司法認(rèn)同危機(jī)。怎么辦？在法律論證理論看來，既然價(jià)值判斷是多元論的，人們應(yīng)該生活在一個(gè)多元的世界中，人們?cè)跒槟骋徊门薪Y(jié)論進(jìn)行辯論時(shí)，必須要考慮到不同聽眾（讀者）的感受，這種辯論必須符合民眾共同的道德觀而不是形式邏輯的原則。法律論證理論的最大的特色與優(yōu)點(diǎn)就在于它將受眾放到了一個(gè)中心的位置，強(qiáng)調(diào)一種情境性。它突破了原來法官說著晦澀的行話、而公眾停留于認(rèn)識(shí)法學(xué)黑箱的外包裝上的局面，在法官與公眾之間開拓了一條溝通的渠道。它主張通過對(duì)話、辯論來說服聽眾相信自己提出的裁決，在多種裁決結(jié)論競(jìng)爭(zhēng)中爭(zhēng)取最大支持而成為正當(dāng)性的判決。而要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，必然要求法官共同體的價(jià)值判斷與受眾們的價(jià)值判斷保持一致，必須締造一個(gè)“公意的巢穴”。龐德說，“許多時(shí)候，正義的實(shí)現(xiàn)是兩種趨勢(shì)的妥協(xié)：一種趨勢(shì)是將每一個(gè)案件都當(dāng)做某一類案件中的一個(gè)，另一種趨勢(shì)是認(rèn)為每一個(gè)案件都是獨(dú)一無二的?！盵1]轉(zhuǎn)引自〔美〕卡多佐：《法律的成長(zhǎng)法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭兵譯，〔北京〕中國(guó)法制出版社2002年版，第89頁。不難看出，兩種法律方法都有其獨(dú)立的價(jià)值，并且分別適用于不同的案件，因此強(qiáng)調(diào)“公意的巢穴”并不必然帶來對(duì)司法獨(dú)立、司法權(quán)威和刑法平等的破壞，也不必然帶來民粹主義。從這個(gè)角度講，判決書說理決不是“反理性”的，毋寧說它將司法裁決隱含的論辯活動(dòng)帶入更復(fù)雜、更可靠、更貼近人們共同的道德觀的交往結(jié)構(gòu)之中，它是法官在司法領(lǐng)域中通過對(duì)話、商談或論辯來形成司法認(rèn)同和增進(jìn)司法權(quán)威的必經(jīng)的門扉。

“那里有危險(xiǎn)，那里就有拯救的力量”（荷爾德林語）。當(dāng)現(xiàn)行司法對(duì)誠(chéng)信體系的背離使司法活動(dòng)面臨昧于非正義、不被認(rèn)同的危險(xiǎn)的同時(shí)，也展示了一種拯救的力量，那就是，立足于社會(huì)資本理論重新審視和正視司法中的誠(chéng)信體系。其中，在提升司法公信力的方法選擇中，在司法權(quán)威的自我重塑中，我們需要不斷地重溫和思索伯爾曼的著名論斷：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。它不僅包含有人的理性和意志，而且還包含了他的情感，他的直覺和獻(xiàn)身，以及他的信仰?！盵2]〔美〕伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，〔北京〕三聯(lián)書店1991年版，第28頁。這句名言所蘊(yùn)含的智慧給我們以重要啟示：作為立足于刑法認(rèn)同的司法公信力的意義，也就是以“道德資本”為依循而增加司法認(rèn)同的制度性努力。

〔責(zé)任編輯：錢繼秋〕

Integrity System Construction and Ethical Capital of Judicial

Jiang Tao

If judicial adm inistration fails to effectively face public intellectual challenge,the tendency is unavoidable of loss of judicial integrity,effect deficiency,and drop in status,leading to the decline of judicial accountability.The declining judicial accountability highlights the importance of constructing an integrity system and the necessary approaches:Not only should a sensible,thorough and appropriate standard system clearly indicating judicial integrity be established to provide adequate institutional stimulation for judicial authority,but also the loyalty of judicature to legislation should be reinforced,the moral basis for judicature should be valued,and judicial justice and purity should be guaranteed to achieve the institutionalization of judicial accountability.

judicial integrity;public identification;judicial accountability

姜 濤，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授 210023

本文系“江蘇高校優(yōu)勢(shì)學(xué)科建設(shè)工程資助項(xiàng)目”(PAPD)資助，同時(shí)也受到本人主持的國(guó)家社科基金項(xiàng)目“刑事政策制約刑法解釋的理論建構(gòu)與制度實(shí)踐”支持。