龔 琳

(三明學(xué)院 經(jīng)濟(jì)學(xué)院，福建 三明 365004)

同人二次創(chuàng)作作品獨(dú)創(chuàng)性界定

龔 琳

(三明學(xué)院 經(jīng)濟(jì)學(xué)院，福建 三明 365004)

同人二次創(chuàng)作是一種新興的作品創(chuàng)作方式，其產(chǎn)物即為同人二次創(chuàng)作作品。由于對同人二次創(chuàng)作作品的原創(chuàng)性界定不明，這種新的作品類型始終游走在違法與侵權(quán)的邊緣，既不利于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也無法體現(xiàn)著作權(quán)法立法的本意。對同人二次創(chuàng)作作品的的獨(dú)創(chuàng)性界定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研究，試圖從界定標(biāo)準(zhǔn)適用的意義、應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則、界定標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容對同人二次創(chuàng)作作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定，并加以規(guī)范。

同人二次創(chuàng)作作品；著作權(quán)；界定

通常認(rèn)為，同人二次創(chuàng)作作品或多或少包含著對原作品的侵權(quán)，且不屬于我國著作權(quán)法中明文規(guī)定的作品類型，因而不具被著作權(quán)法保護(hù)的價值。隨著越來越多人主動創(chuàng)作意識的覺醒，各種類型的同人二次創(chuàng)作方興未艾，并逐漸成為文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的重要部分。是否要對同人二次創(chuàng)作作品進(jìn)行保護(hù)，如何將其與原作品、與抄襲或剽竊一類的侵權(quán)作品區(qū)分開，成為一個值得研究的問題。其中，首先要解決的是對同人二次創(chuàng)作作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析和界定。

一、同人二次創(chuàng)作作品的獨(dú)創(chuàng)性

對同人二次創(chuàng)作作品進(jìn)行的分類，通常是根據(jù)作品的表達(dá)形式進(jìn)行。隨著多媒體技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)的普及，同人二次創(chuàng)作作品不斷拓展新的形式，不一定與原作品相同，甚至不斷出現(xiàn)多種混合表達(dá)類型，有的是對作品表達(dá)形式的豐富化，有的是多個作品的混合二次創(chuàng)作。除了傳統(tǒng)的文字類型和圖畫類型的同人二次創(chuàng)作作品，近年來還出現(xiàn)了不少新的二次創(chuàng)作作品形式，如運(yùn)用多媒體技術(shù)自制同人MV、自填詞翻唱歌曲，如同人周邊作品——將同人二次創(chuàng)作作品進(jìn)行商品化，以同人文本、繪本、手辦模型、一些具有實(shí)用價值的日用品形式進(jìn)行銷售，如近年來各地蓬勃發(fā)展的各大動漫展上的COSPLY表演。

一般認(rèn)為，二次創(chuàng)作作品就是依托原作、借用原作素材進(jìn)行再創(chuàng)作的作品。但并非所有依托原作進(jìn)行再創(chuàng)作的作品都是二次創(chuàng)作作品，即使是泛稱的二次創(chuàng)作作品，根據(jù)所“借用”的部分多少，也不盡相同。一類是“標(biāo)準(zhǔn)場景”[1]的借用，即依托原作品的獨(dú)特世界觀、獨(dú)特的人物角色種族特點(diǎn)、職業(yè)技能特點(diǎn)等此類特殊的設(shè)計和定義——而這種設(shè)計和定義通常與現(xiàn)實(shí)世界并不相同——在此基礎(chǔ)上再進(jìn)行二次創(chuàng)作，“借用”這種“設(shè)定”，自行創(chuàng)造角色，編寫故事情節(jié)，發(fā)展出與原作品的主要內(nèi)容并無太大關(guān)系的新作品。如借用了還珠樓主在其小說《蜀山劍俠傳》特有的幫派設(shè)定，金庸、古龍、溫瑞安、倪匡等人所創(chuàng)作的作品。還有一類是“標(biāo)準(zhǔn)事件”借用，即沿用原作品中的主要角色、情節(jié)，在相似的框架下創(chuàng)作出新的故事。如羅貫中創(chuàng)作的《三國演義》和其他民間演義類小說。

這兩類作品，盡管都被公認(rèn)為是原創(chuàng)作品，但在獨(dú)創(chuàng)性程度上不盡相同。第一類“場景借用”的作品，其原創(chuàng)的部分已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過所“借用”的設(shè)定，因此依照“標(biāo)準(zhǔn)場景”原則被認(rèn)定為是原創(chuàng)作品，也不涉及對原作品的侵權(quán)。但第二類作品，突破了單純的、僅對世界觀和場景的“借用”，直接使用了原作品中的主要角色、主要情節(jié)，用同樣的人物角色在原作品故事情節(jié)的大框架或相似框架下創(chuàng)作出新的故事，所“借用”的部分遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了第一類作品，因而常被認(rèn)為具備侵權(quán)因素。不能認(rèn)為這種同人二次創(chuàng)作作品必然不具備獨(dú)創(chuàng)性，但這種創(chuàng)作方式游走于侵權(quán)與合法的邊緣，此類作品是否足以成為有著作權(quán)的作品，就需要對獨(dú)創(chuàng)性界定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行探討。若符合了界定標(biāo)準(zhǔn)，就成為有著作權(quán)的作品，能夠在相對平等的基礎(chǔ)上與原作品討論利益分配和平衡的問題；若不符合這一標(biāo)準(zhǔn)，則不能受到著作權(quán)法的保護(hù)，甚至作為抄襲作品處理。因此，本文僅討論這種類型的同人二次創(chuàng)作作品。

另外，由于同人二次創(chuàng)作作品在享有著作權(quán)時是否代表其就無權(quán)利瑕疵，這涉及另一個復(fù)雜的有關(guān)利益平衡與分配的問題，故本文只討論二次創(chuàng)作作品能否脫離原作品成為獨(dú)立的享有著作權(quán)的作品，而并不討論其侵權(quán)屬性。

二、同人二次創(chuàng)作作品著作權(quán)界定評判準(zhǔn)則

(一)有關(guān)我國現(xiàn)行著作權(quán)法第12條的分析

在我國現(xiàn)行的法律框架下，與同人二次創(chuàng)作作品的內(nèi)涵最為接近的是我國著作權(quán)法中第12條有關(guān)演繹作品的表述。演繹作品包含兩個基本構(gòu)成要素：1.在已有作品基礎(chǔ)上進(jìn)行；2.獨(dú)創(chuàng)性勞動。就這兩個基本構(gòu)成要素來看，同人二次創(chuàng)作作品演繹作品極為相似。如果就演繹作品的廣義定義來看，該結(jié)論似有一定道理，但如果進(jìn)一步研究著作權(quán)法第12條，又會得出不同的結(jié)論。

我國的《著作權(quán)法》第12條采用列舉式規(guī)定了演繹作品的類型：改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)。因此我國著作權(quán)法承認(rèn)的演繹作品的類型僅包括這四種。但大部分同人作品并不屬于翻譯、注釋、整理作品的范疇。從字面意義上看，改編作品與同人二次創(chuàng)作作品的概念比較接近。但改編作品存在兩個前提條件，即不得侵犯原作品著作權(quán)，只改變原作品的表達(dá)形式或用途并不改變原作品的主要內(nèi)容。然而現(xiàn)實(shí)中絕大多數(shù)的二次創(chuàng)作作者并未取得原作者的授權(quán)便開始二次創(chuàng)作活動。同時，不少同人二次創(chuàng)作作品對原作品的再創(chuàng)作行為，往往還會改變原作品的主要內(nèi)容，如將原作品的悲劇性結(jié)局改為喜劇大團(tuán)圓結(jié)局，又如將原作品的時代背景移動，使原來處于古代的人物在現(xiàn)代背景下活動。此外，這種二次創(chuàng)作也常常采用與原作品類似或相同的表達(dá)形式。因此，同人二次創(chuàng)作作品與改編作品，不論在在思想內(nèi)容上還是表達(dá)形式上都存在較大區(qū)別。由于同人二次創(chuàng)作作品難以被歸入著作權(quán)法第12條例舉的四種作品中的任何一種，因此，在我國現(xiàn)行著作權(quán)法框架下，同人二次創(chuàng)作作品仍處于一種立法空白的狀態(tài)。

(二)現(xiàn)階段我國應(yīng)當(dāng)適用的著作權(quán)界定評判準(zhǔn)則

處于立法空白狀態(tài)下時，無法從現(xiàn)有法律條文來判斷某一作品的合法性，那么只能對作品本身進(jìn)行價值判斷，從而來研究其是否符合著作權(quán)法保護(hù)的本意。

著作權(quán)法制度的本質(zhì)是保護(hù)創(chuàng)造性勞動，即要求作品的獨(dú)創(chuàng)性。獨(dú)創(chuàng)性是作者創(chuàng)作作品的過程中，投入了某種智力性的活動，使創(chuàng)造出來的作品所具有的最低程度的創(chuàng)造性*1991年美國最高法院在菲斯特一案的判決中認(rèn)定作品應(yīng)當(dāng)至少具有某種最低限度的創(chuàng)造性。。但沒有任何一個作品是百分百由某個作者從無到有創(chuàng)作出來的，作品的創(chuàng)作必然會借助一些已有的素材，那么對于這兩個要件的判斷就不能依據(jù)機(jī)械性的“重復(fù)率”標(biāo)準(zhǔn)。在有關(guān)“獨(dú)創(chuàng)性”的評判準(zhǔn)則方面，英美法系與大陸法系不盡相同，前者門檻較低而后者門檻較高。然而不論是哪種，設(shè)立著作權(quán)保護(hù)制度的初衷并不是出于“作品是作者的財產(chǎn)”這一信條，而是希望促使出版者不會出版異端材料。而專利法的誕生亦主要?dú)w因于國家增強(qiáng)自身力量的愿望，而不是對發(fā)明者的任何固有財產(chǎn)利益的承認(rèn)。[2]20因此考察知識產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性時，就應(yīng)當(dāng)考慮到具體歷史時期、特定條件下國家的需求，而非機(jī)械地照搬國外的成熟制度，尤其不應(yīng)當(dāng)脫離缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)傳統(tǒng)的我國國情。由于著作權(quán)的制度核心是取得著作權(quán)人與知識受眾獲得知識權(quán)的平衡，而非單純保護(hù)著作權(quán)人的利益，那么一種創(chuàng)作形式是否應(yīng)當(dāng)享有著作權(quán)，其勞動是否具有正當(dāng)性，不能單純從原有著作權(quán)人的利益角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行綜合考量。

在我國目前的環(huán)境下，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和技術(shù)創(chuàng)新的需求要求大量的知識儲備，不論是一般公眾還是作為創(chuàng)新者的階層，對于獲得知識的渴求極其強(qiáng)烈，需要龐大的公共領(lǐng)域空間為創(chuàng)作者提供足夠的知識儲備。在這一前提下，對于知識獲得的需求強(qiáng)于后續(xù)的可持續(xù)性的著作權(quán)保護(hù)體系的建設(shè)。也因此，現(xiàn)階段我國應(yīng)當(dāng)側(cè)重于保護(hù)社會公眾的知識需求，側(cè)重于作品的傳播，鼓勵智力的不斷增殖創(chuàng)新，盡量拓展公共領(lǐng)域。在此背景下，二次創(chuàng)作作品與這種價值取向是不相悖的。甚至更進(jìn)一步來說，國家的有關(guān)制度也應(yīng)當(dāng)給予同人二次創(chuàng)作一個相對寬松的生存空間的。必須說明的是，這并不是一個可持續(xù)的、長遠(yuǎn)的發(fā)展方向，只是在特定的快速擴(kuò)張時期的一種權(quán)宜之計。與此同時，在同人二次創(chuàng)作形成體系之初，就應(yīng)該重視普及版權(quán)知識和培養(yǎng)保護(hù)版權(quán)的意識，因?yàn)榫烷L期來看，可持續(xù)性的創(chuàng)作動力一定是來源于版權(quán)的保護(hù)。而對二次創(chuàng)作作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的界定也是在這一目標(biāo)下展開的。

三、同人二次創(chuàng)作作品獨(dú)創(chuàng)性的具體界定標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)范

界定同人二次創(chuàng)作作品著作權(quán)的合法性和正當(dāng)性，最核心的問題在于判斷作品本身的獨(dú)創(chuàng)性的程度。我國《著作權(quán)法》未對獨(dú)創(chuàng)性的定義和判斷標(biāo)準(zhǔn)做出明確規(guī)定，只在《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條中使用了“獨(dú)創(chuàng)性”一詞來界定“作品”。而“獨(dú)創(chuàng)性”作為著作權(quán)法中重要的法律術(shù)語，其界定標(biāo)準(zhǔn)首先取決于它是否符合該國版權(quán)立法的價值取向。[3]我國的著作權(quán)法體系偏向于版權(quán)體系，即從所投入的獨(dú)創(chuàng)性勞動的多少來判斷是否具有獨(dú)創(chuàng)性。遵循前述，這也是一種比較符合我國現(xiàn)階段國情的價值取向。

但僅有對價值的評判準(zhǔn)則不足以在實(shí)踐中對個案進(jìn)行界定，還需要有一個有操作性的具體界定標(biāo)準(zhǔn)。又因?yàn)橥硕蝿?chuàng)作作品與其他作品類型存在相似，在研究界定標(biāo)準(zhǔn)時首先應(yīng)當(dāng)將同人二次創(chuàng)作作品與相近似的作品區(qū)別開來，然后再根據(jù)獨(dú)創(chuàng)性程度來界定其是否具有著作權(quán)。當(dāng)然，將同人二次創(chuàng)作作品與其他相類似作品區(qū)分開并不足以界定同人二次創(chuàng)作作品本身。為二次創(chuàng)作直接做一個準(zhǔn)確的界定是困難的，則目前可行的操作可以采取以下操作規(guī)范：1.二次創(chuàng)作作品應(yīng)當(dāng)是怎樣的；2.二次創(chuàng)作作品應(yīng)當(dāng)不是怎樣的。當(dāng)同時符合這兩個界定標(biāo)準(zhǔn)時，才認(rèn)為是一個符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)的作品。

(一)二次創(chuàng)作作品應(yīng)當(dāng)是怎樣的

對于同人二次創(chuàng)作作品的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從投入的獨(dú)創(chuàng)性勞動的多少來界定，即二次創(chuàng)作作品的獨(dú)創(chuàng)性程度上來判明，而獨(dú)創(chuàng)性程度的界定，則可按以下兩個標(biāo)準(zhǔn)來判斷：

1.表達(dá)上的獨(dú)創(chuàng)性。二次創(chuàng)作作品的獨(dú)創(chuàng)性首先體現(xiàn)在其表達(dá)形式上，這也是最容易識別和判斷的標(biāo)準(zhǔn)?；谶@種思路，嚴(yán)格以重復(fù)率作為獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的方法曾經(jīng)盛行過一段時間，并且到現(xiàn)在也依然是不少以文字作為表達(dá)方式的作品的主要的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)有其合理之處，量化性指標(biāo)，直觀性強(qiáng)，易于操作，對于以文字作為主要表達(dá)方式的小說、劇本等作品有較強(qiáng)的判斷力。但隨著二次創(chuàng)作作品表達(dá)形式的不斷豐富和發(fā)展，對于變換了表達(dá)方式的二次創(chuàng)作作品，或者文字類作品采用同義或近義詞、調(diào)整行文順序等方法有意避免文字重復(fù)時，這種機(jī)械的重合率判定標(biāo)準(zhǔn)就很難發(fā)揮真正的效用。因此，在對表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行判定時，應(yīng)該從更核心和本質(zhì)的方面去進(jìn)行界定。

如前文所述，同人二次創(chuàng)作作品不是對原作品簡單的重現(xiàn)或者整理，而是在原作品之外有全新的創(chuàng)造性勞動，而創(chuàng)造性則是一種從無到有、從極少到相對較多的過程。聯(lián)系作品的表達(dá)方式，則可以根據(jù)作品的表達(dá)類型進(jìn)行如下分類處理：(1)二次創(chuàng)作作品不論何種形式，都不能只是對原作品的簡單的整理或重現(xiàn)。如對某電影或電視劇進(jìn)行剪輯，選取其中某個角色的鏡頭組成合集，盡管付出了勞動，但這種勞動并不足以體現(xiàn)創(chuàng)造性。只有雖以原作品為素材，自行設(shè)計劇情，自行剪輯處理，獨(dú)立體現(xiàn)二次創(chuàng)作作者的思想與創(chuàng)作的，才能成為有著作權(quán)的二次創(chuàng)作作品。(2)與原作品采用不同的表達(dá)方式，如原作品為文字作品，二次創(chuàng)作作品為同人歌曲、同人MV等。在與原作品采用不同的表達(dá)方式時，這樣的二次創(chuàng)作作品，由于創(chuàng)造出不同的表達(dá)方式本身就需要付出相當(dāng)?shù)膭?chuàng)造性勞動，且根據(jù)著作權(quán)法“保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想”的基本原則，不同的表達(dá)，只要不是過分簡單難以體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性，則都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有一定程度的獨(dú)創(chuàng)性。(3)與原作品采用相同的表達(dá)方式。當(dāng)與原作品采取相同的表達(dá)方式時，就需要采取比較嚴(yán)格的界定標(biāo)準(zhǔn)。一是應(yīng)當(dāng)判明二次創(chuàng)作作者在二次創(chuàng)作過程中是否付出了較多的獨(dú)創(chuàng)性勞動，主要應(yīng)當(dāng)判明這種獨(dú)創(chuàng)性勞動是否能在原作品之外創(chuàng)造出新的獨(dú)立的價值。這也是版權(quán)體系的要求之一。二是對于這種與原作品采取相同表達(dá)方式的二次創(chuàng)作，由于創(chuàng)作上天然的便利性，也應(yīng)當(dāng)對其采用更為嚴(yán)格的要求，除要求保留原作者權(quán)利外，還應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格計算二次創(chuàng)作作品所擠占的原作市場。特別是這類二次創(chuàng)作作品商業(yè)化時，還應(yīng)對由原作帶來的那部分作非盈利性要求。

當(dāng)然，在有些特定情況下，由于思想的表達(dá)方式非常有限，以致對表達(dá)的保護(hù)會損害到他人自由獲取思想，此時如果對表達(dá)的保護(hù)不加以限制，就會因?yàn)閷Ρ磉_(dá)給予保護(hù)而使其他人的境遇變壞，用洛克的話來說，是“不能滿足足夠而良好的條件”。在這種情況下，著作權(quán)法在制度設(shè)計上就應(yīng)該體現(xiàn)對著作權(quán)的表達(dá)保護(hù)的特有限制。在極端的情況下，如果思想和表達(dá)混合在一起，或者說思想只有一種表達(dá)形式，授予這種表達(dá)以著作權(quán)相當(dāng)于對抽象或特定思想授予了著作權(quán)。為了使思想永遠(yuǎn)地留存在公有領(lǐng)域，就不應(yīng)授予該表達(dá)以著作權(quán)保護(hù)，即該作品應(yīng)游離于著作權(quán)保護(hù)之外。[4]

2.內(nèi)容上的獨(dú)創(chuàng)性。二次創(chuàng)作作品應(yīng)顯著區(qū)分于原作品，表現(xiàn)出創(chuàng)作者鮮明的個體特征，除了表達(dá)上的要求之外，二次創(chuàng)作作品還應(yīng)該在內(nèi)容上也具有獨(dú)創(chuàng)性。尤其與原作品在表達(dá)上采用同一方式的作品，應(yīng)采用更為嚴(yán)格的內(nèi)容上的獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)。

不論是原作品的創(chuàng)作還是二次創(chuàng)作，歸根結(jié)底都是一種創(chuàng)作的過程。創(chuàng)作過程必然會有產(chǎn)生構(gòu)思、分析、整理、取舍、加工這樣的智力勞動，當(dāng)這些智力勞動足以使作品與其他作品在整體結(jié)構(gòu)、中心思想和重要情節(jié)上發(fā)生重大區(qū)別時，就代表著這一作品具備了獨(dú)創(chuàng)性。換言之，二次創(chuàng)作作品其二次創(chuàng)作的部分，與原作品相比，應(yīng)當(dāng)能夠獨(dú)立反映二次創(chuàng)作作者的思想，且具有完整性，這構(gòu)成二次創(chuàng)作作品的內(nèi)容上的獨(dú)立性。反之，如果二次創(chuàng)作作品與原作品不具備形式及內(nèi)容上的差異性，僅僅是使用原作品元素進(jìn)行簡單的排列組合，沒有打上作者鮮明的個性烙印，作者投入的只是低水平的重復(fù)勞動，則其不具備獨(dú)創(chuàng)性的著作權(quán)法特征。所以，在內(nèi)容上與原作品的差異性，即為判定二次創(chuàng)作作品內(nèi)容上的獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)。至于差異性的程度，按照前述，在當(dāng)前時代背景下，可參照英國版權(quán)法“額頭流汗”*指英美版權(quán)法中的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，獨(dú)創(chuàng)性勞動只要達(dá)到使額頭流汗的程度就認(rèn)為已經(jīng)具備獨(dú)創(chuàng)性了。原則來進(jìn)行判定。

(二)二次創(chuàng)作作品應(yīng)當(dāng)不是怎樣的

除了表達(dá)方式和內(nèi)容的獨(dú)創(chuàng)性界定的“是什么”的標(biāo)準(zhǔn)之外，還有對于二次創(chuàng)作作品“不是什么”的界定標(biāo)準(zhǔn)。前者，如內(nèi)容上的獨(dú)創(chuàng)性的界定標(biāo)準(zhǔn)，還是要根據(jù)具體作品進(jìn)行判斷，當(dāng)獨(dú)創(chuàng)性的程度正好處于一個較為含糊不清的程度時，內(nèi)涵性的界定標(biāo)準(zhǔn)最終還是需要依靠審判者的裁量。這對于確立量化性的界定標(biāo)準(zhǔn)是一個短板。在此情況下，就還需要再確定一個“不是什么”的界定標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)生難以判斷的情況時，否定式的界定標(biāo)準(zhǔn)有利于審判者作出判斷。

這種否定式的界定標(biāo)準(zhǔn)的制定，也依然要從著作權(quán)保護(hù)的價值取向出發(fā)，即在當(dāng)前時代背景下，盡量鼓勵新價值的創(chuàng)造。那么，這一界定標(biāo)準(zhǔn)可以基本歸結(jié)為下列兩個：

1.不要求新穎性。新穎性來自專利權(quán)法的要求，但著作權(quán)法與專利權(quán)法不盡相同，專利權(quán)法要求發(fā)明創(chuàng)造具有新穎性，而著作權(quán)只要該作品確實(shí)出于作者的獨(dú)創(chuàng)性勞動即應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。我國《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條也規(guī)定，“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)”。而上海浦東法院在實(shí)際案例的審判中也認(rèn)為，“獨(dú)創(chuàng)并不是首創(chuàng)，獨(dú)創(chuàng)既可以是從無到有地、獨(dú)立地創(chuàng)作一個作品，也可以是在他人作品的基礎(chǔ)上創(chuàng)作，但發(fā)揮了智力創(chuàng)造性”。由此可見，著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性所要求的個性表達(dá)，僅表現(xiàn)為一種“相對性”，它是就作者自己而言的，并不要求作品所表達(dá)的思想或者該思想的表達(dá)形式上具備專利法上所要求的前所未有性和強(qiáng)烈的排他性。

2.不要求先進(jìn)性。獨(dú)創(chuàng)性也不追求先進(jìn)性。獨(dú)創(chuàng)性只是人的個性價值的體現(xiàn)，而個性價值的高低不存在絕對的判斷標(biāo)準(zhǔn)，若追求先進(jìn)性，則會大大加高創(chuàng)作的門檻，進(jìn)而嚴(yán)重抑制創(chuàng)作的活躍。因此，不應(yīng)要求二次創(chuàng)作作品所表達(dá)的思想水平或藝術(shù)水平高于原作品及其他作品。

因此，不論二次創(chuàng)作作品的表達(dá)形式與原作品的表達(dá)形式是否相同或相近，不論二次創(chuàng)作作品是否參考、借鑒了原作品，也不論作品是否達(dá)到較高的藝術(shù)水平，只要是由作者獨(dú)立創(chuàng)作完成的，作者在創(chuàng)作中投入了大量的勞動，作品體現(xiàn)了作者的獨(dú)特思想，作者對原作品的借用量適度，沒有抄襲原作品，就認(rèn)為該二次創(chuàng)作作品具有獨(dú)創(chuàng)性。以上即為同人二次創(chuàng)作作品的獨(dú)創(chuàng)性界定標(biāo)準(zhǔn)。

(三)同人二次創(chuàng)作作品的立法規(guī)范化建議

盡管如此，即使具備獨(dú)創(chuàng)性的同人二次創(chuàng)作作品在自然法上具備實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，但現(xiàn)實(shí)生活中，規(guī)范化是正當(dāng)性的具體表現(xiàn)形式。同人二次創(chuàng)作作品的正當(dāng)性依然需要被立法所認(rèn)同，以法律規(guī)范的形式來確認(rèn)其權(quán)利，這也更有利于同人二次創(chuàng)作作品著作權(quán)人權(quán)利的保障。就目前立法框架而言，要承認(rèn)二次創(chuàng)作作品的合法地位，最易于操作的，就是在現(xiàn)行著作權(quán)法12條中，添加二次創(chuàng)作這種作品創(chuàng)作類型。即將著作權(quán)法12條改為：“改編、衍生、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、衍生、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)?！边@樣就可以為二次創(chuàng)作作品區(qū)別于演繹作品獲得獨(dú)立地位贏得空間，同時又對二次創(chuàng)作作者的創(chuàng)作行為作出合法性規(guī)制，為司法操作提供前提性條件。

[1]王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].3版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[2]安守廉.竊書為雅罪：中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法[M].李琛，譯.北京：法律出版社，2010.

[3]張蕾.作品獨(dú)創(chuàng)性判定標(biāo)準(zhǔn)研究[D].鄭州：鄭州大學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文，2010.

[4]馮曉青.著作權(quán)法中思想與表達(dá)二分法之合并原則及其實(shí)證分析[J].法學(xué)論壇，2009(2)：63-67.

(責(zé)任編輯 楊中啟)

Definition of the Originality of the Fan Recreation Works

GONG Lin

(Department of Economics, Sanming University, Sanming 365004, China)

Fan recreating is a new way of work creation, and its product is fan recreation works. Since the definition for the originality of fan recreation works is vague, this new type of creation is always at the edge of law and infringement. This situation is not conducive to the industry development, and fails to reflect the intention of the copyright legislation. This paper attempts to define the standards for the originality of fan works, by defining the meaning of the applicable standards, the basic principles to be followed, and the content of the standards.

fan recreation works; copyright; definition

2014-02-19

2014-05-29

福建省教育廳A類社會科學(xué)研究項(xiàng)目(JA12299S)

龔 琳(1982—)，女，福建沙縣人，講師，碩士，主要從事著作權(quán)法研究。

D 923.41

A

1008-889X(2014)04-67-05