作者簡(jiǎn)介：

王道（1979-），男，黑龍江哈爾濱人，哈爾濱商業(yè)大學(xué)法學(xué)院研究生，研究方向，民法債法研究。

摘 要：現(xiàn)實(shí)生活中存在著大量的違章建筑，對(duì)于違章建筑，大多數(shù)人認(rèn)為，因違章建筑具有先天的違法性，不應(yīng)該存在，即使存在，也難以逃脫被拆除的命運(yùn)。不可否認(rèn)的是，雖然國(guó)家和政府出臺(tái)一系列法律、法規(guī)遏制違章建筑，但是違章建筑并沒(méi)有在政府的高壓態(tài)勢(shì)下消亡，在現(xiàn)實(shí)中仍然大量存在。違章建筑在未被拆除之前，違章建筑的建造人享有不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，以違章建筑作為標(biāo)的物的買(mǎi)賣(mài)合同是有效的。

關(guān)鍵詞：違章建筑；買(mǎi)賣(mài)合同；法律效力

一、違章建筑的概念

違章建筑①是在行政執(zhí)法和司法適用中普遍使用的概念，然而，從某種意義上說(shuō)，它并非一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍睢Ｔ谖覈?guó)目前的立法中，也未對(duì)于違章建筑進(jìn)行明確的界定，以至在實(shí)踐中相關(guān)的用語(yǔ)眾多，最為常用的有“違法建設(shè)”、“違法工程”、“違法建筑”、“違章建筑”。在這些用語(yǔ)中，“違法建筑”和“違章建筑”的使用最為頻繁，而且理論界以及實(shí)務(wù)界將“違章建筑”和“違法建筑”通用，但是從嚴(yán)格意義上講，違法建筑的范圍應(yīng)廣于違章建筑，它包含了違反法律、法規(guī)以及規(guī)章的建筑物，而違章建筑物一般是指違反規(guī)章的建筑物。鑒于目前理論界以及實(shí)務(wù)界都將兩個(gè)概念通用的事實(shí)，本文將“違章建筑”的本義進(jìn)行擴(kuò)張，違章建筑等同于違法建筑，故筆者贊同劉宗勝、喬旭升兩位學(xué)者對(duì)于違章建筑的定義，即違章建筑是違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和其他工作物②。

二、違章建筑的權(quán)利歸屬

違章建筑的終極命運(yùn)是被拆除，但在被拆除之前仍將在世界存在，那么，違章建筑在被拆除之前在私法上是否享有民事權(quán)利？目前，對(duì)于違章建筑的權(quán)利歸屬，存在四種觀點(diǎn)：

（一）不受法律保護(hù)說(shuō)

違章建筑不受法律保護(hù)這一觀點(diǎn)產(chǎn)生于我國(guó)違章建筑出現(xiàn)的初期。該學(xué)說(shuō)以嚴(yán)厲禁止、打壓違章建筑為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為違法建筑的認(rèn)定與處理應(yīng)當(dāng)由行政法調(diào)整，且違章建筑本身也應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)的行政主管部門(mén)處理，因此應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一將違章建筑認(rèn)定為不受法律保護(hù)，以便由行政主管部門(mén)對(duì)違法建筑進(jìn)行拆除等手段進(jìn)行處理?！皬膶?shí)體法上看，依法律關(guān)系產(chǎn)生理論，違法建筑一經(jīng)建成，建造者即負(fù)有拆除違法建筑的法定義務(wù)……。從程序法看，違法建筑在被確認(rèn)違法之前，建造者負(fù)有不擴(kuò)大事態(tài)、保障糾紛有序解決的義務(wù)。該義務(wù)是國(guó)家管理的需要，是行政法要求的義務(wù)，并不意味著建造人維持現(xiàn)狀就是一種權(quán)利、受法律保護(hù)的利益?！雹鬯痉▽?shí)踐中曾有觀點(diǎn)認(rèn)為：人民法院在審理侵權(quán)案件時(shí)發(fā)現(xiàn)本案涉嫌非法占地違法建筑的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理或駁回起訴④。

筆者認(rèn)為，違法建筑作為客觀存在的，由人工、材料、機(jī)械等因素及勞動(dòng)而產(chǎn)生的與人體分離的建筑物，具有一定的價(jià)值，屬于民法中的物。因此，即使其建造程序或建筑物本身違反法律的規(guī)定，在其存在階段，也應(yīng)當(dāng)受到民法、物權(quán)法等法律的保護(hù)。對(duì)違法建筑法律屬性的肯定不僅能夠明確其法律權(quán)屬，而且可以利用其法律地位而進(jìn)行流轉(zhuǎn)，最大程度上發(fā)揮違法建筑的效用。隨著我國(guó)違法建筑拆遷涉及的糾紛日益增多，我國(guó)司法部門(mén)也逐漸認(rèn)識(shí)到了違法建筑的法律屬性，并對(duì)其采取了一定的保護(hù)措施。因此，違法建筑不受法律保護(hù)這一學(xué)說(shuō)已被摒棄。

（二） 動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)

動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)認(rèn)為，由于違章建筑違反了法律法規(guī)，根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定，違章建筑不符合我國(guó)物權(quán)法關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)須合法取得的要求。且由于該違章建筑具有違法性，無(wú)法完成不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬登記，因此違章建筑上不能產(chǎn)生不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。但該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，違章建筑的建造人對(duì)違章建筑中的建筑材料享有動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。理由是：一方面，違章建筑投入建設(shè)前，所使用的建筑材料是獨(dú)立于違章建筑本身存在的，并且屬于動(dòng)產(chǎn)的范疇。當(dāng)各種建筑材料組合成違章建筑時(shí)，建筑材料即從獨(dú)立存在的動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為與違章建筑融為一體的不動(dòng)產(chǎn)的一部分。由于違章建筑上不能產(chǎn)生不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，而當(dāng)違章建筑被拆除后，其中部分建筑材料如門(mén)、窗等又從違法建筑中剝離出來(lái)，重新回到了獨(dú)立狀態(tài)且仍具有一定的價(jià)值。因此，從這個(gè)意義上說(shuō)建造人對(duì)違章建筑中的建筑材料享有所有權(quán)。另一方面，在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，凡是具有價(jià)值的客觀存在的物都應(yīng)當(dāng)享有有所有權(quán)保護(hù)。既然在違章建筑上不能產(chǎn)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，那么建造人對(duì)于構(gòu)成該違章建筑的原材料若系合法取得，則對(duì)原材料可享有所有權(quán)，即對(duì)該違章建筑享有動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)⑤。

筆者認(rèn)為，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)雖然表面上符合現(xiàn)行法律，但其實(shí)質(zhì)內(nèi)容與法律規(guī)定背道而馳。雖然動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)認(rèn)識(shí)到了違章建筑具有一定的價(jià)值，且建造人對(duì)違章建筑享有所有權(quán)有利于違法建筑的流轉(zhuǎn)與利用。但問(wèn)題在于，建筑材料作為建筑物的一部分通過(guò)建筑行為合為一體，失去了其原有的獨(dú)立性。建筑材料一旦通過(guò)人的行為被建造成為建筑物，只要此種建筑物有覆蓋墻垣，足以蔽風(fēng)雨，供出入而可達(dá)經(jīng)濟(jì)上之使用，即成為與建筑材料相區(qū)別的物⑥。根據(jù)物權(quán)法理淪，只有獨(dú)立物才能成為物權(quán)的客體，物權(quán)客體不能是物的組成部分。因此動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)違反了物權(quán)法理論關(guān)于物權(quán)客體的基本要求，是不成立的。

（三）占有說(shuō)

占有說(shuō)是介于動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)與不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)之間的一種折中的觀點(diǎn)。占有說(shuō)認(rèn)為，建造人對(duì)違章建筑的占有應(yīng)當(dāng)作為一種事實(shí)狀態(tài)，建造人雖對(duì)違章建筑不享有所有權(quán)，但其占有狀態(tài)也應(yīng)受到法律保護(hù)。除執(zhí)法機(jī)關(guān)依法對(duì)違法建筑進(jìn)行處理外，建造人可以排除其他人對(duì)該違法建筑的占有?！罢加惺侵黧w對(duì)于物基于占有的意思進(jìn)行控制的事實(shí)，占有首先是對(duì)物的一種事實(shí)上的控制?！还苷加腥藢?duì)物的控制是否具有據(jù)為己有的意思，只要客觀上的控制狀態(tài)形成就可以構(gòu)成占有?！雹叽颂幍恼加信c所有權(quán)中所有人享有的占有權(quán)利在本質(zhì)上有不同之處。前者是建造人對(duì)違法建筑的一種事實(shí)狀態(tài)，屬于在事實(shí)上的控制和支配，并非在法律上對(duì)其擁有當(dāng)然的所有權(quán)。因此物權(quán)法理論上將占有分為有權(quán)占有和無(wú)權(quán)占有，建造人對(duì)于違章建筑的占有則屬于有權(quán)占有。而后者則是所有權(quán)權(quán)能的一種，所有權(quán)人有權(quán)占有其物，但并非行使占有的權(quán)利。

之所以稱(chēng)占有說(shuō)是動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)與不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)之間的一種折中，原因在于，其一，占有說(shuō)肯定了違章建筑建造人的占有狀態(tài)應(yīng)當(dāng)受到民法保護(hù)，非因執(zhí)法機(jī)關(guān)依法處置外，他人不得侵犯合法的占有狀態(tài)，與動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)有相似之處。其二，占有說(shuō)并未明確建造人對(duì)于違章建筑是否具有所有權(quán)，并未揭示違章建筑的物權(quán)性質(zhì)，因此也有一定的局限性。

（四）不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)

不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)認(rèn)為，建造人對(duì)違章建筑享有不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。其理論支持主要來(lái)源于三點(diǎn)：第一，違章建筑屬于不動(dòng)產(chǎn)，即使其建造行為違反法律也改變不了違章建筑的不動(dòng)產(chǎn)物理屬性；第二，違章建筑是建造人通過(guò)勞動(dòng)生產(chǎn)的形式而取得的，因此應(yīng)當(dāng)原始取得違章建筑的物權(quán)；第三，在公權(quán)力與私權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，只有賦予建造人以所有權(quán)才能得以對(duì)抗違反程序的公權(quán)力對(duì)違章建筑的任意處置。雖然違章建筑由于違反法律而不能辦理所有權(quán)登記，但不影響建造人享有不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。還有學(xué)者從另一個(gè)角度論證違法建筑上存在不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，認(rèn)為在違章建筑的權(quán)利歸屬問(wèn)題上，建筑材料與建筑材料所構(gòu)成的建筑物實(shí)際上沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。我們可以將違章建筑看作是放錯(cuò)了地方的建筑材料，在沒(méi)有被拆除或者遷移之前，建造者對(duì)建筑材料以及由其構(gòu)成的空間擁有所有權(quán)（這兩者構(gòu)成建筑物本身）⑧。

三、違章建筑的買(mǎi)賣(mài)合同效力

對(duì)于建造人而言，建造違章建筑的目的當(dāng)然是將違章建造賣(mài)與他人，從而獲取利益，在司法實(shí)踐中的，違章建造的糾紛也多因此而產(chǎn)生。具有“先天違法性”的違章建筑是否能夠進(jìn)入流通視野，為其訂立的買(mǎi)賣(mài)合同是否有效， 已成為理論界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)論不一的問(wèn)題。關(guān)于違法建筑買(mǎi)賣(mài)合同的效力問(wèn)題，理論上主要有三種觀點(diǎn)：合同無(wú)效說(shuō)、合同效力待定說(shuō)和合同有效說(shuō)。

（一）合同無(wú)效說(shuō)。

該說(shuō)認(rèn)為由于違章建筑違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，具有先天的違法性。因此，訂立的以違章建筑為標(biāo)的物的買(mǎi)賣(mài)合同也就因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而隨之無(wú)效。

（二）合同效力待定說(shuō)。

該說(shuō)認(rèn)為應(yīng)以違章建筑是否可以經(jīng)過(guò)補(bǔ)辦手續(xù)轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ńㄖ闃?biāo)準(zhǔn)確定合同的效力。即在合同訂立之后，違章建筑的買(mǎi)賣(mài)合同因違章建筑的不確定狀態(tài)而處于效力待定狀態(tài)，如果違章建筑人依法補(bǔ)辦了有關(guān)土地管理和城市規(guī)劃方面的手續(xù)，使違章建筑轉(zhuǎn)化為合法建筑，合同的效力得以補(bǔ)正而成為有效合同；相反如果通過(guò)不能補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)而改變違章建筑的違法狀態(tài)，合同就歸于無(wú)效。

（三）合同有效說(shuō)。

該說(shuō)認(rèn)為雖然違章建筑在公法上被否定，但當(dāng)事人在私法上訂立的違章建筑買(mǎi)賣(mài)合同效力應(yīng)不受影響，是有效的，理由在于買(mǎi)賣(mài)合同的債權(quán)效力取決于訂立該買(mǎi)賣(mài)合同是否符合生效要件，與出賣(mài)人的物權(quán)處分行為的效力無(wú)關(guān)。違法建筑的違法性不能阻卻買(mǎi)賣(mài)合同的有效成立。違章建筑由于先天的違法性導(dǎo)致無(wú)法進(jìn)行初始登記，進(jìn)而在對(duì)其處分時(shí)無(wú)法辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶(hù)登記，這只是導(dǎo)致違章建筑的物權(quán)變動(dòng)受到影響，卻不能影響買(mǎi)賣(mài)合同的效力。

筆者同意最后一種觀點(diǎn)，具體分析如下。

第一、違法建筑下的負(fù)擔(dān)行為效力不受處分行為效力的影響。房屋買(mǎi)賣(mài)合同的過(guò)程實(shí)質(zhì)上存在兩個(gè)法律事實(shí)：一個(gè)是作為物權(quán)變動(dòng)原因的買(mǎi)賣(mài)合同； 二是作為訂立合同目的或者說(shuō)這一原因結(jié)果的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。訂立房屋買(mǎi)賣(mài)合同的行為，在雙方當(dāng)事人之間設(shè)立了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是物權(quán)變動(dòng)的原因行為，此種行為是雙方當(dāng)事人之間設(shè)定的負(fù)擔(dān)行為。而轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為，是物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果行為，也是當(dāng)事人直接處分所有權(quán)的行為，故也被稱(chēng)為處分行為。物權(quán)法第十五條：當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。該條明確規(guī)定了物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)移、消滅的負(fù)擔(dān)行為與處分行為的效力相區(qū)分的原則。根據(jù)物權(quán)區(qū)分原則，作為原因行為的負(fù)擔(dān)行為與作為結(jié)果行為的處分行為分別適用不同的法律，依據(jù)不同的法律規(guī)范來(lái)調(diào)整。因此，違章建筑買(mǎi)賣(mài)的債權(quán)效力與物權(quán)效力應(yīng)當(dāng)依不同的法律根據(jù)而發(fā)生法律效力。

違章建筑買(mǎi)賣(mài)的債權(quán)效力能否生效，取決于訂立該買(mǎi)賣(mài)合同的負(fù)擔(dān)行為的效力。違章建筑買(mǎi)賣(mài)合同不同于一般買(mǎi)賣(mài)合同的特殊之處就在于其標(biāo)的物的違法性，由于違章建筑具有先天的違法性，無(wú)法進(jìn)行物權(quán)的初始登記從而完成物權(quán)變動(dòng)的效果，但標(biāo)的物的違法性不能與法律行為的違法性混為一談，標(biāo)的物本身的違法性也不能決定法律行為的違法后果。標(biāo)的物違法是指標(biāo)的物的產(chǎn)生不符合法定的程序或法定的方式或其他法律禁止性規(guī)定，而法律行為被宣布無(wú)效或被撤銷(xiāo)是由于該行為有損他人的利益或社會(huì)公共利益。因此，影響法律行為的效力取決于法律行為本身是否有損他人或社會(huì)公共利益，而不是標(biāo)的物的違法性。具體到違章建筑買(mǎi)賣(mài)，買(mǎi)賣(mài)合同的標(biāo)的物具有違法性，但這并不能否定買(mǎi)賣(mài)合同的效力。只有那些違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)范中的效力性規(guī)范，構(gòu)成對(duì)他人或公共利益重大侵害的買(mǎi)賣(mài)合同，才可否定其效力。因此，違章建筑的違法性不能阻卻合同的有效性。

第二，違章建筑無(wú)法進(jìn)行初始登記，進(jìn)而在簽訂買(mǎi)賣(mài)合同后無(wú)法完成過(guò)戶(hù)登記，也不影響買(mǎi)賣(mài)合同的效力。物權(quán)法上登記的作用在于公示，并產(chǎn)生相應(yīng)的公信力，不登記僅影響公示，不能產(chǎn)生公信的效果而已。在物權(quán)變動(dòng)中，登記發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。違章建筑雖然無(wú)法進(jìn)行登記，影響的僅僅是物權(quán)的變動(dòng)，也就是說(shuō)無(wú)法產(chǎn)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果，但是對(duì)于作為基礎(chǔ)行為的合同效力而言，則不受影響。而且登記行為從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)具有公法性質(zhì)，是一種行政確認(rèn)行為。作為購(gòu)買(mǎi)者，買(mǎi)受人在與違章建筑出賣(mài)人簽訂買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)要盡到買(mǎi)者高度的注意義務(wù)，即買(mǎi)受人要實(shí)地查看房屋以及查閱房屋登記簿來(lái)確定房屋的真實(shí)權(quán)屬狀態(tài)。在違章建筑被確定為違法后，行政機(jī)關(guān)作為職權(quán)機(jī)關(guān)可以采取相應(yīng)的行政行為，但卻不能通過(guò)公權(quán)斷然地否定當(dāng)事人間的意思表示的合意，認(rèn)定買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效， 否則必將影響交易安全和市場(chǎng)秩序，不利于私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。

第三、將違章建筑買(mǎi)賣(mài)合同認(rèn)定為有效合同更加符合現(xiàn)實(shí)需要。雖然違章建筑具有先天的違法性，但不可否認(rèn)的是，違章建筑具有與合法建筑相同的使用價(jià)值，違章建筑的買(mǎi)賣(mài)在一定的時(shí)空環(huán)境可以做到物盡其用，發(fā)揮物的最大效用，滿(mǎn)足特定群體的實(shí)際需要，也促進(jìn)了商品的流通，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。一刀切的將違章建筑買(mǎi)賣(mài)合同認(rèn)定為無(wú)效，不可避免的將要打破通過(guò)違章建筑買(mǎi)賣(mài)合同建立起來(lái)的有序秩序，擾亂了雙方當(dāng)事人的心理預(yù)期，這是雙方當(dāng)事人均不希望的。因此出于確保交易安全和物盡其用的考慮，將違章建筑買(mǎi)賣(mài)合同認(rèn)定為有效更為妥當(dāng)。

綜上所述，違章建筑買(mǎi)賣(mài)合同的法律效力是：只要訂立買(mǎi)賣(mài)合同的行為符合法律行為的有效要件，則發(fā)生債權(quán)性效力。建筑人作為出賣(mài)人依合同約定負(fù)有交付違章建筑的義務(wù)，買(mǎi)受人則可依買(mǎi)賣(mài)合同而占有違章建筑，并可以為使用和收益；違章建筑買(mǎi)賣(mài)由于違章建筑無(wú)法進(jìn)行初始登記，因此不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。即出賣(mài)人雖轉(zhuǎn)移建筑物的占有，但因無(wú)法進(jìn)行登記，不能發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果。雖然違章建筑物沒(méi)有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，但出賣(mài)人亦不得以此為由要求買(mǎi)受人返還建筑物，買(mǎi)受人對(duì)于建筑物的占有受法律保護(hù)。（作者單位：哈爾濱商業(yè)大學(xué)法學(xué)院）

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注解：

① “違章建筑”一詞最早出現(xiàn)于1980年國(guó)務(wù)院《批準(zhǔn)中央氣象局關(guān)于保護(hù)氣象臺(tái)站觀測(cè)環(huán)境的通知》上，后來(lái)《城市規(guī)劃條例》、《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等都使用了這一術(shù)語(yǔ)。

② 劉宗勝、喬旭升. 論違章建筑侵害賠償.學(xué)術(shù)交流.2006，（ 3）

③ 黃剛. 違法建筑上存在權(quán)利嗎[J] . 法律適用. 2005，（5）：56

④ 湯樹(shù)華主編.房地產(chǎn)案件司法實(shí)務(wù)[M].北京： 新時(shí)代出版社.1993，450

⑤ 韓蘇冬. 論違法建筑[J]. 廣西政法管理十部學(xué)院學(xué)報(bào).2008，（4）：89-90

⑥ 謝在全. 民法物權(quán)論（上冊(cè)）[M]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社. 1999，22

⑦ 陳昨丞. 違法建筑若干法律問(wèn)題分析. 載金華新聞網(wǎng)

⑧ 楊才然、范杰商. 占有人對(duì)違法建筑有無(wú)權(quán)利. htrp：//www. Eslawyer. eom.en/html/23/0808989.htm. 2008-12-08