徐 靜 莉

(廣東財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，廣州 510320)

傳統(tǒng)的離婚制度主要是以丈夫?qū)Ｉ秒x婚的“七出”制度為核心構(gòu)建起來的，在這樣的制度下，婦女并無真正的離婚權(quán)。妻子完全是一個任丈夫或夫家處置的客體，無絲毫人格可言。法律雖然也規(guī)定妻子在丈夫“逃亡三年”、“夫毆妻至折傷以上”、“夫典雇妻妾”及“抑勒或縱容妻妾與人通奸”的情況下，可以提起離婚，但傳統(tǒng)禮俗對婦女再嫁存在偏見，所以“官方所賦予已婚婦女的離婚權(quán)利很少為婦女用來保護(hù)自己的利益。她們即使在利益受到侵害時，如被嫁賣等，多數(shù)婦女表現(xiàn)出對丈夫安排的屈從 。即使有不滿，也多借助于民間手段來解決，婦女社會地位之低在這些方面充分顯現(xiàn)出來”[1]27。

民國初年適用的民事基本法《現(xiàn)行律民事有效部分》仍然是傳統(tǒng)法律的延續(xù)，但社會已非傳統(tǒng)社會的簡單延續(xù)。由于西方價值觀及女性運動的影響，婚姻中的兩性平等觀念在萌發(fā)并不斷擴(kuò)展。如此，作為當(dāng)時最高司法審判機(jī)關(guān)的大理院，就必然得在裁判活動中協(xié)調(diào)法律文本與社會現(xiàn)實之間的矛盾，以達(dá)致二者的平衡。筆者擬從女性離婚權(quán)角度對此進(jìn)行全面的考察。

一、大理院判解對女性離婚理由的擴(kuò)展

按照民初《現(xiàn)行律民事有效部分》的相關(guān)規(guī)定，女性可以提請離婚的理由主要有：“典雇妻妾”、“抑勒或縱容妻妾與人通奸”、“夫逃亡三年不還”、“夫毆妻至折傷以上”等。這些規(guī)定與當(dāng)時正在勃興的夫妻平等觀念有天壤之別。為了使妻子在離婚時處于與丈夫更“平等”的地位，大理院在司法實踐中，對這些理由作了無一例外的擴(kuò)大解釋，典型情形如下：

(一)受夫不堪同居之虐待者，妻得請求離婚。在傳統(tǒng)法律中，丈夫毆打妻子只有達(dá)到折傷以上的程度時，妻子才被允許提出離婚。明清律·斗毆門(妻妾毆夫條)規(guī)定：“其夫毆妻，非折傷勿論；至折傷以上，減凡人二等(須妻自告乃坐)，現(xiàn)行審問夫婦如愿離異者，斷罪離異；不愿離異者……”[2]460從這一規(guī)定可見，明清兩代，“夫毆妻至折傷以上”雖可構(gòu)成妻請求離婚的原因，但也并非妻單方請求離異的理由，因為夫仍然有選擇離與不離的權(quán)利。這無異于法律賦予了丈夫毆打妻子、侵犯妻子人身的合法權(quán)利，而婦女只能被動接受來自丈夫及夫家的虐待，而無去“天”之理。

《現(xiàn)行律民事有效部分》從清律之規(guī)定，仍然完全保留了男女離婚權(quán)利的這種不平等性。但大理院在司法實踐中明確規(guī)定： “夫婦之一造經(jīng)彼造常加虐待至不堪同居之程度者許其離異”(五年上字第1457號判例)。與傳統(tǒng)法律“夫毆妻，非折傷勿論”的規(guī)定相比，大理院所提出的“不堪同居之虐待”這一離婚理由，極大地擴(kuò)展了解釋空間，也更有利于妻子的離婚請求。關(guān)于此點，筆者在后文專門分析，在此不贅。

(二)受夫重大侮辱者，妻可據(jù)此請求離婚。在“夫為妻綱”的傳統(tǒng)倫理下，妻子沒有獨立人格，不可能因為受到丈夫的侮辱而離婚。但是，民初大理院通過判解，將“重大侮辱”這一法律概念導(dǎo)入司法實踐，明確“夫婦之一造，因受他造重大侮辱而提起離婚之訴者，一經(jīng)查明實有重大侮辱之情形，自應(yīng)準(zhǔn)其離異”(五年上字第1073號判例)。關(guān)于什么是“重大侮辱”，大理院的解釋是：“所謂重大侮辱，當(dāng)然不包括輕微口角及無關(guān)重要之詈責(zé)而言。惟如果夫言語行動足以使其妻喪失社會上之人格者，其所受侮辱之程度至不能忍受者，自當(dāng)以受重大侮辱論：如對人誣稱其妻與人私通，而其妻本為良家婦女者，即其適例。”(五年上字第717號判例)

基于這樣的理由，民國14年上字第44號判例中，張陳氏因夫誣陷其通奸，訴請與其夫張金生離婚，就得到了大理院的支持。大理院在判決理由中明確宣示：“查夫婦一造受他造重大之侮辱者，得以請求離異。如夫之于妻有誣奸告官之事實，即屬行同義絕，應(yīng)認(rèn)為有重大之侮辱。此在本院迭經(jīng)著為先例?！盵3]20—21

(三)男子通奸，女方可請求離婚。傳統(tǒng)法律以男權(quán)為中心，重在保護(hù)男性的利益，所以，法律上明確規(guī)定妻犯奸夫得請求離異，而夫犯奸則妻不能提起離婚之訴。其理由是“妻與人通奸既對夫的名譽(yù)有害，且有混亂血統(tǒng)之虞”。[4]83

《現(xiàn)行律民事有效部分》關(guān)于通奸離婚仍然沿襲了清律之舊有規(guī)定，而且在民國初年的司法判解中，一直得到嚴(yán)格遵守，明確“男子犯奸盜依律雖為解除婚約之原因，惟律文既明載未成婚字樣，則已成婚者自不能拒此請求離異”(八年上字第753號判例)。這種情況一直延續(xù)到民國十五年才有了突破。民國十五年上字第1484號判例中，生李氏因丈夫生賢華通奸被處刑，請求與之離婚，得到了大理院的支持而勝訴。在判決理由中，大理院認(rèn)為：“夫犯奸通常固不可與妻犯奸并論而逕許離異，但若已因犯奸處刑則情形又有不同，為保護(hù)妻之人格與名譽(yù)計，自應(yīng)援用現(xiàn)行律未婚男犯奸聽女別嫁之規(guī)定，許其離異?！盵5]120—122這一判解打破了雙重性道德標(biāo)準(zhǔn)的法律傳統(tǒng)，雖然判解還以偏護(hù)男性為特點，但與原來女性根本沒有以夫犯奸提起離婚的情形相比不能不說是一種突破。“本例依然打破重男輕女之陋習(xí)，而開成夫妻齊一之蹊徑，其正義、勇敢，誠屬可欽”。[6]

(四)夫惡意遺棄其妻達(dá)三年，妻可不經(jīng)“告官”程序自行改嫁。關(guān)于遺棄離婚，《現(xiàn)行律民事有效部分》只規(guī)定了男方在“妻背夫在逃”的情況下可以請求離婚，及女方在“夫逃亡三年以上不還”的情況下，可以“經(jīng)官告給執(zhí)照別行改嫁”。按照相關(guān)規(guī)定，妻子只要有背夫在逃的情形，既不問原因也不問期限長短，男方均可請求離婚。但是，夫逃亡必須達(dá)三年以上，女方才能請求離婚，而且還必須經(jīng)“告官”之嚴(yán)格程序，才能改嫁，體現(xiàn)了夫妻之離婚權(quán)利的不平等。

大理院在維護(hù)《現(xiàn)行律民事有效部分》規(guī)定的基礎(chǔ)上，通過判解對女方因男方“逃亡三年以上不還”別行改嫁的程序有了放松。大理院明確：“女子如實因夫逃亡三年以上不還而始改嫁，雖當(dāng)時未經(jīng)告官領(lǐng)有執(zhí)照而事后因此爭執(zhí)，經(jīng)審判衙門認(rèn)其逃亡屬實而年限又屬合法者，其改嫁仍屬有效，不容利害關(guān)系人更有異議?！?三年上字第1167號判例)按照大理院的解釋，若夫逃亡確達(dá)三年以上，且沒有音訊者，即使妻沒有經(jīng)告官程序而另行改嫁者也屬有效。如民國九年統(tǒng)字第1362號解釋例中的情形，妻在因丈夫外出多年沒有音訊而改嫁的訴訟中，得到了大理院的支持。大理院在本案回函中稱：“現(xiàn)行律婚姻門出妻條，夫逃亡三年不還者，并聽經(jīng)官告給執(zhí)照別行改嫁。至經(jīng)官告給執(zhí)照本為防止日后爭執(zhí)起見。故如當(dāng)時雖未告官而事后爭執(zhí)，審判衙門認(rèn)其確系逃亡有據(jù)，即出走后始終毫無蹤跡音信，其年限又屬合法者，改嫁即屬有效?！盵7]800—801可見，大理院雖然繼續(xù)維護(hù)《現(xiàn)行律民事有效部分》“夫逃亡必須達(dá)三年以上”妻才可以請求離婚的規(guī)定，但在程序上有了明顯放松，使妻子在這種情況下的改嫁自由權(quán)有所擴(kuò)展。

(五)夫縱容其妻與人通奸或典賣其妻者，女方可以請求離婚。即使傳統(tǒng)社會，也絕不允許丈夫某些侵害妻子的行為存在。比如，夫縱容其妻與人通奸或用財買休賣休、典雇妻女等行為即屬其內(nèi)。清律對于這類行為不僅處以嚴(yán)厲的懲罰，而且允許妻子據(jù)此請求離異?！洞笄迓伞芬?guī)定：“凡將妻妾受財?shù)涔团c人為妻妾者，本夫處八等罰。典雇女者，父處六等罰，婦女不坐。若將妻妾妄作姊妹，嫁人者，處十等罰，妻妾處八等罰。知而典娶者，各與同罪，并離異。”[2]205《現(xiàn)行律民事有效部分》從清律之規(guī)定。而大理院在繼續(xù)認(rèn)可這些規(guī)定的同時，對這些行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)明顯放寬。

大理院在判解中明確，只要“夫?qū)τ谄抻屑拶u顯著之事實，僅以他種原因未遂所為者，得予離異”(民國七年上字第787號判例)。這與《現(xiàn)行律民事有效部分》以“嫁賣已成”為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相比，顯然條件放寬。三年上字第433號判例中的呂李氏，因丈夫圖賣自己未成，請求與丈夫離婚，得到了大理院的支持。大理院在判決中按照前清現(xiàn)行律之規(guī)定解釋道：“本夫抑勒其妻嫁賣為娼者較之抑勒通奸典雇為妻妾及賣休之情形尤不可恕，依當(dāng)然之條例類推之解釋自在應(yīng)離之列，即使圖賣未成確有證據(jù)者亦為義絕，自可據(jù)以離異?！盵8]此外，大理院進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“妻之改嫁無論是否由于其夫之詐欺脅迫抑或出于合意，但如果系用財買休賣休者，依律自應(yīng)令與其夫離異?！?六年上字第1068號判例)

(六)男子婚后有殘疾，女方可以請求離婚。傳統(tǒng)社會中，丈夫可以因妻“有惡疾”而出妻或休妻，妻子卻不能因為丈夫有惡疾而請求離婚。歷代法律均無成婚后男方有殘疾、女方可以據(jù)此請求離婚的規(guī)定。對此，《現(xiàn)行律民事有效部分》也只規(guī)定在定婚之初，務(wù)要雙方明白通知，各從所愿，否則可以解除婚約。至于成婚后之殘疾可否為離婚之理由，并未規(guī)定。

大理院打破了這種慣性，明確規(guī)定即使定婚后男方有殘疾，女方也可以據(jù)此請求離婚。大理院所謂殘疾是指“凡人身五官四肢陰陽之機(jī)能有一失其作用者而言”(七年上字第910號判例)。按照大理院的解釋，這種情況主要是指婚前已經(jīng)有殘疾，但在定婚之初未明白通知對方，在成婚后，對方發(fā)現(xiàn)其有殘疾的，可以請求離異。因為有些殘疾在婚前無法知曉，只有在婚后才能發(fā)現(xiàn)(如天閹、石女等)，若不允許當(dāng)事人請求離異，與近代民法婚姻自由的理念不符。故大理院明確宣示：“結(jié)婚后男女之一造，發(fā)現(xiàn)對造身有殘疾者，自可為請求離異之原因。”(民國九年上字第291號判例)

(七)男方重婚 ，先娶后娶之妻均可以請求離婚。傳統(tǒng)社會中，男性雖然可以一妻多妾，但在嫡庶有別的觀念下，非常強(qiáng)調(diào)一夫一妻制，故禁止重婚是當(dāng)然之事。唐律戶婚律規(guī)定：“諸有妻更娶妻者，徒一年，女家減一等；若欺罔而娶者，徒一年半，女家不坐，各離之?！盵9]1014—1015明清之法律也規(guī)定：“若有妻更娶妻者，杖九十，離異?！盵2]205在這些規(guī)定中，允許后娶之妻因男方重婚請求離異，但關(guān)于先娶之妻是否可以據(jù)此請求離異，沒有明確規(guī)定?！冬F(xiàn)行律民事有效部分》仍然遵從了這些規(guī)定。

大理院對這一規(guī)定進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，不僅明確 “已有妻室之人，如果欺飾另娶，其后娶之妻，自在應(yīng)行離異之列”(五年上字第1167號判例)，而且明確先娶之妻也可以據(jù)此請求離異。民國九年上字第1124號判例中的李黃氏就因為丈夫重婚而請求與之離婚的主張得到了大理院的支持。大理院在本案的判決理由中明確：“按現(xiàn)行律載，有妻更娶，后娶之妻離異歸宗。至于先娶之妻能否以其夫有重婚事實主張離異，在現(xiàn)行法上并無明文規(guī)定，惟依一般法理，夫婦之一造茍有重婚情事，為保護(hù)他一造之利益，應(yīng)許其提起離異之訴以資救濟(jì)。故先娶之妻如以其夫重婚為理由主張離異自不得認(rèn)為不當(dāng)。”[10]至此，先娶之妻也可因丈夫重婚而主張離異了。

二、以“不堪同居之虐待”為例 看女性離婚權(quán)的進(jìn)一步擴(kuò)展

前面分析表明，在民初司法實踐中，大理院突破了《現(xiàn)行律民事有效部分》的規(guī)定，對女性提出離婚的理由有諸多擴(kuò)展。這種擴(kuò)展并非一蹴而就，而是漸進(jìn)的。為了清晰展現(xiàn)大理院的司法脈絡(luò)，我們以“不堪同居之虐待”這一離婚理由為例進(jìn)行考察。

“不堪同居之虐待”最早出現(xiàn)在《大清民律草案》中，該草案第1362條規(guī)定的九大離婚理由之一即為：夫婦之一造受彼造不堪同居之虐待或重大侮辱者，對方可以請求離婚。民初大理院導(dǎo)入這一概念，顯然是受了《大清民律草案》的影響。大理院雖然沒有明確界定“不堪同居之虐待”的含義，但通過判解，對“不堪同居之虐待”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及內(nèi)容給出了自己的解釋。這些解釋不僅使這一概念的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)逐漸放寬，而且使其內(nèi)容也有了擴(kuò)展，使“虐待”的行為從普通的暴力毆打延伸至夫妻婚姻生活的其他方面。

(一)對“夫毆妻”離婚的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)放寬

1.民國前三年固守舊法。大理院在民國頭三年，對以“夫毆妻”為由請求離婚的案件，嚴(yán)格堅持必須達(dá)“折傷以上”妻才可據(jù)此請求離異。而且即便已經(jīng)達(dá)到折傷以上，也要先行審問丈夫是否愿意離異，如果丈夫不同意離異，妻子仍然很難被允許離婚，諸多判例均如此。大理院這種固守舊法的態(tài)度，在三年上字第38號判例中可見。該案中，妻張李氏以夫張瑞江虐待毆打自己為由，請求與之離異。結(jié)果大理院以“律載夫毆妻至折傷以上，先行審問夫婦各愿離異者斷罪離異”為理由，認(rèn)為本案中張瑞江毆打張李氏并未至折傷以上，不合離異條件，所以駁回了張李氏的訴訟請求。[11]

同樣的情形還有民國三年上字第518號判例中的吳王氏。本案中吳王氏的上告理由是：被上告人(其夫)經(jīng)常毆打上告人并不給養(yǎng)贍，所以請求撤銷原判改判云云。大理院對于此案的意見是：“本院查離婚之制本為現(xiàn)行法例所認(rèn)。被上告人打罵上告人誠有不合，非未至折傷程度即與律載離婚條件有所不合，自難予以準(zhǔn)許?！惫蜀g回了吳王氏的訴訟請求。[12]67—70

從以上判解及案件看，大理院在民國前三年一直嚴(yán)格堅持夫毆妻必須至折傷以上，妻才可以請求離異，但這種嚴(yán)格遵從《現(xiàn)行律民事有效部分》的態(tài)度在民國五年開始有了明顯變化。

2.對舊法的突破。民國五年開始，大理院在以“夫毆妻”為離異理由的案件中，對女方受傷程度的認(rèn)定開始變?yōu)椤胺蚺按淦?，致令受稍重之傷害者”即可判離，“如其毆打行為實系出于慣行”或“常加虐待”，則所受傷害不必已達(dá)到較重之程度，既足證明實有不堪同居之虐待情形(五年上字第1073號判例)。按照大理院的這一解釋，夫毆妻不必達(dá)折傷以上，只要使妻受稍重之傷害，妻即可請求離婚。如果夫毆打妻未達(dá)較重之程度，只要妻子能夠證明夫的毆打行為是經(jīng)常性的，妻也一樣可以請求離異，法院也可以判離。至此，大理院明確將《現(xiàn)行律民事有效部分》“夫毆妻必至折傷以上方可離異”的標(biāo)準(zhǔn)推翻，女性只要證明經(jīng)常遭受丈夫的暴力毆打，達(dá)至“不堪同居之虐待”，即可請求離婚。

不僅如此，民國六年時，大理院還進(jìn)一步宣示：“夫毆妻至折傷以上之程度，其妻請求離異，應(yīng)即準(zhǔn)其離異，無須再得夫同意之理。”(六年上字第634號判例)從此，“夫毆妻至折傷以上”完全變成了女性單方面請求離婚的理由。

(二)對“不堪同居之虐待”內(nèi)容的擴(kuò)展

大理院不僅在“夫毆妻”傷害程度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上突破了《現(xiàn)行律民事有效部分》的規(guī)定，而且明確妻子可以以“不堪同居之虐待”為理由請求離婚。關(guān)于什么是“不堪同居之虐待”， 大理院并沒有明確解釋。民國時期的學(xué)者蔚乾先生認(rèn)為，大理院判解中的“虐待”主要是指“非道殘酷或加以種種恐嚇之待遇也”，而且此種虐待必須達(dá)“不堪同居”之程度，方許離婚。怎樣才算“不堪同居”？他概括為如下三種：毆打至折傷以上；慣性毆打；故意不予日常生活費用使之凍餒者。[4]85—86但筆者發(fā)現(xiàn)，在大理院判解中，“不堪同居之虐待”所涉內(nèi)容，并不限于上述三種情況。

1.將丈夫拒絕與妻子過性生活也歸屬為“不堪同居之虐待”。在民國七年統(tǒng)字第828號解釋例中，妻子因丈夫拒絕與其過性生活請求離婚，得到了法庭的支持。在這個案件中，夫妻雙方并無其他矛盾，妻子請求離婚的唯一理由就是丈夫拒絕與其過性生活。大理院對下級法院的答復(fù)是：“妻受夫不堪同居之虐待，應(yīng)認(rèn)義絕，準(zhǔn)予離異?！盵7]456—457從這一解釋可見，大理院將“不堪同居之虐待”的內(nèi)容由夫妻間表面的“毆打”延伸到夫妻生活的實質(zhì)——性生活方面。

2.將丈夫限制妻子人身自由的行為也歸于“不堪同居之虐待”之下。在民國九年統(tǒng)字第1408號解釋例中，妻子因丈夫毆打，并私制木狗將其釘鎖，請求與丈夫離婚，得到了法庭的支持。本案中，某甲娶妻某乙已經(jīng)數(shù)年，甲因外出謀事回家時，恰逢其妻乙不在家中。甲即呈狀起訴到案，稱其妻背夫在逃?？h訊，某乙供稱，因為糊口無資，那天恰在鄰縣親戚家中就養(yǎng)。并稱其夫甲時常虐待自己，婚姻不能復(fù)合。但經(jīng)縣判仍令其回夫家完聚在案。不料乙回家后，甲遂對乙實行虐待，并自制木狗私刑，將妻乙釘鎖十?dāng)?shù)日之久，不令動轉(zhuǎn)。乙受虐不過，乘間脫逃，結(jié)果被甲追至丙村，又用鐵狗將妻乙痛打不堪，隨即逃避。為此乙堅決請求斷離。直隸高等審判廳認(rèn)為大理院上字第1457號判例載，“夫婦之一造經(jīng)彼造常加虐待，至不堪同居之程度者許其離異等語”。認(rèn)為甲虐待其妻訊證明確，函請大理院可否準(zhǔn)妻離異。大理院在回復(fù)時說，“甲于勝訴后自制木狗私刑將乙釘鎖，自可認(rèn)為不堪同居之虐待，許乙再行訴請離異。”[7]826—828本案是丈夫暴力限制妻子人身自由并毆打妻子的實例。案件中，丈夫毆打妻子并未至折傷以上，而且直隸高等審判廳函請解釋的主要事實專指“丈夫自制木狗，私刑釘鎖妻子”可否為離婚理由。大理院在回函中也一樣將“甲自制木狗私刑將乙釘鎖”之行為認(rèn)為屬于“不堪同居之虐待”。按照大理院的解釋，丈夫私刑限制妻子人身自由的行為屬于“不堪同居之虐待”，允許妻子主張離婚。

以上兩個案件表明，“不堪同居之虐待”的內(nèi)容從單純對女性身體的侵害，已經(jīng)延伸到對女性人身自由的限制，以及對妻子性生活權(quán)利的拒絕這些方面。因為缺乏更多的典型案件，無法判斷這些情形是否可以獨立成立“不堪同居之虐待”，但也足可看出大理院在“不堪同居之虐待”的概念下，對其中體現(xiàn)夫妻不平等的“夫毆妻”之規(guī)定進(jìn)行了突破性的變革，并賦予了一些新的內(nèi)涵。

三、大理院判解對丈夫?qū)Ｉ秒x婚權(quán)的限制

從妻子的角度來看，大理院對女性提起離婚的理由進(jìn)行了擴(kuò)張性解釋；從丈夫的角度來看，大理院對男性的專擅離婚權(quán)也進(jìn)行了一定的限制與修正。

(一)對丈夫?qū)Ｉ秒x婚權(quán)的“七出”做了一定程度的修正?！冬F(xiàn)行律民事有效部分》仍然將“七出”作為丈夫?qū)Ｉ秒x婚的理由。但大理院對與社會趨勢明顯不合的 “七出”進(jìn)行了限制性解釋，使女性被隨意休棄的情況有所改善。

1.丈夫不能以妻有“不治之惡疾”為理由主張離婚。傳統(tǒng)法律規(guī)定，妻有惡疾，夫得據(jù)以為出妻之原因，但夫有惡疾則否。而且唐宋律還把“惡疾”作為妻之“三不去”的例外情形，即妻犯七出雖有三不去，但若有惡疾仍在必出之列。到了明清，法律才只將“妻犯奸”作為“三不去”的例外，而將惡疾作為出妻之正常理由。顯然惡疾之規(guī)定只針對妻方而言，如果丈夫有惡疾，妻不能據(jù)此請求離婚。大理院為了救濟(jì)此種不平等起見，對于惡疾離婚設(shè)了限制。[13]200在民國三年上字第177號判例中，男方隋用才請求與胳膊受傷并生瘡的妻子離婚，就沒有得到支持。大理院在審理中明確：“現(xiàn)行法例關(guān)于男女之殘疾解約，以定婚之初并未預(yù)告或系出于妄冒等情為限?！撆觳彩軅⑸徏仍诔苫橹?，自難遽予離異?！盵14]57—58隨后，大理院在九年統(tǒng)字第1424號解釋中，進(jìn)一步明確宣示：“已成婚后發(fā)生之惡疾，不能為離異原因?！?/p>

2.將“不事舅姑”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)客觀化。傳統(tǒng)的“七出”將“不順父母”列為出妻之首要原因。何謂“不順父母”或“不事舅姑”并無一定的標(biāo)準(zhǔn)，通常只是以舅姑之主觀好惡為原則。陸游因母親不喜歡唐婉而休妻，《孔雀東南飛》中的焦仲卿因母親厭惡劉蘭芝而休妻的例子就是極好的說明。

而民初大理院卻對丈夫這一離婚理由的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了嚴(yán)格解釋。如民國六年上字第947號判例謂：“按現(xiàn)行律七出之條，雖列有不事舅姑一項，然細(xì)釋律意，所謂不事舅姑，系指對于舅姑確有不孝之事實并經(jīng)訓(xùn)誡，怙惡不悛者而言。若因家庭細(xì)故有所爭執(zhí)，尚不能遽認(rèn)為離婚原因?！绷硗?，八年統(tǒng)字第1134號解釋例也謂：“現(xiàn)行律所謂不事舅姑系不孝之義。即指虐待及重大侮辱而言?！庇纱丝梢姡安皇戮斯谩北仨氁浴按_有不孝事實”且達(dá)虐待及重大侮辱之程度為標(biāo)準(zhǔn)，丈夫方能以此為理由請求離異。而因家庭細(xì)故與翁姑的爭執(zhí)不能認(rèn)定為“不事舅姑”。顯然院判將“不事舅姑”之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的任意性解釋成必須有客觀的“不孝事實”為憑，否則不允許任由丈夫隨意離婚。這一判解態(tài)度，既對丈夫?qū)Ｉ秒x婚權(quán)有了限制，也對女性的苛責(zé)有所減輕。

(二)嚴(yán)格解釋 “妻背夫在逃”的認(rèn)定條件。傳統(tǒng)法律強(qiáng)調(diào)妻對夫的同居義務(wù)，所以歷代法律均嚴(yán)格禁止妻“背夫在逃”行為，否則夫可以據(jù)此請求離婚。如《唐律》義絕離婚條載：“妻妾擅去者徒二年。因而改嫁者加一等。”[9]1060—1061明清律也明確規(guī)定：“若夫無愿離之情，妻輒背夫在逃者，杖一百，從夫嫁賣。其妻因逃而自改嫁者，絞監(jiān)侯。其因夫棄妻逃亡，三年之內(nèi)，不告官而逃去者，杖八十，擅改嫁者杖一百?！盵2]213該條規(guī)定到前清末年，開始將“從夫嫁賣”改為“聽夫離異”[15]55—56?！冬F(xiàn)行律民事有效部分》從清末之條文規(guī)定：“若夫無愿離之情，妻輒背夫在逃者，徒二年，聽其離異?！?/p>

其實，“背夫在逃”一詞本身就清楚地說明了法律的立場，即妻子應(yīng)該與丈夫在一起，從他身邊逃開就是犯罪。相反，丈夫從來不會被認(rèn)為是在遺棄老婆。如果他離開她幾年沒有回家，法典只假設(shè)他是正在逃避法律的罪犯，被這樣的丈夫遺棄三年以上，婦女方可請求解除婚姻。所謂“背夫在逃”，其實是許多妻子回了娘家，這是傳統(tǒng)法律下受盡虐待的妻子尋求解脫的主要方法。[16]134即便如此，男方也一樣仍可以妻“背夫在逃”的名義逼迫妻子回去或主張離婚。

民初大理院在司法實踐中對于“背夫在逃”進(jìn)行了嚴(yán)格的解釋。如五年上字第598號判例謂：“背夫在逃，在現(xiàn)行律雖為離婚原因之一，然律條所謂在逃云者，必其出于一去不返之意思，非謂其妻偶有所適，未經(jīng)預(yù)先告知其夫，即謂為背夫在逃。”此外大理院于十一年上字第810號判例又謂：“現(xiàn)行律載，若妻背夫在逃者，聽其離異等語，背夫云者，系指立意背棄其夫而言，如在逃系因別事，即非立意背棄其夫，尚不能為離異之原因?！?/p>

按照大理院的這兩個解釋，“背夫在逃”必須具備一個主觀條件，即從主觀上妻子確實有背棄其夫、一去不返之故意。如果妻子僅是偶爾因為他事外出而未預(yù)先告知丈夫者，不為背夫在逃。在這種情況下，丈夫不能提起離婚請求。這一解釋顯然對于女性人身自由的限制略有放松，對于丈夫以“背夫在逃”為由請求離婚的權(quán)利有了明顯限制。

(三)明確夫婦離婚，無論男女，必須符合法定條件，不允許任何一方任意離婚。民初大理院不僅對丈夫?qū)Ｉ秒x婚的“七出”做了一定的修正，還明確規(guī)定“除夫妻不相和諧而兩愿離異者外，必須具備一定條件方準(zhǔn)離異”(大理院三年上字第223號判例)。這一規(guī)定雖然是限制夫婦雙方之任意離婚權(quán)的，但事實上更多是對男性以“七出”為名，任意離異妻子權(quán)利的一種限制。按照這一解釋，即使是丈夫請求離婚也必須符合法定條件，否則不能允許其隨意離婚。

正是基于這樣的邏輯，民國三年北京的于俊德請求與妻子離婚的主張遭到了大理院的駁斥。本案中，于俊德以夫婦“兩情不洽，積怨已深”，及妻子于張氏“患病甚重”、“居住母家常年不歸”、“不尊崇尊親并對翁父有強(qiáng)橫之行為”為理由，請求與于張氏離婚。結(jié)果大理院在審理中以“上告人之主張與律載離異條件無一符合，且被上告人供稱不愿離異”為由駁斥了上告人的訴訟請求。[14]134—136

(四)限制有責(zé)配偶的離婚請求權(quán)。大理院在民國九年上字第809號判例中明確：“夫妻一造受他造不堪同居之虐待者，為保護(hù)受虐待一造之利益，固應(yīng)準(zhǔn)其請求離婚，然于虐待之一造，不得準(zhǔn)其自行請離?！贝罄碓旱倪@一解釋其實就是今天所謂的“限制有責(zé)配偶的離婚請求權(quán)”。這種做法，在西方近代的婚姻立法中被普遍采納，明確過錯方不得提出離婚，這是近代民法的一項重要法律原則。該原則之目的是為了懲罰過錯方，對其提出的離婚訴訟請求予以駁斥，從而達(dá)到抑強(qiáng)扶弱、弘揚(yáng)正氣、抵制婚姻家庭中配偶的不良行為。大理院首次導(dǎo)入這一原則，雖然針對的是實施“不堪同居之虐待”行為的男女雙方，但顯然在婚姻中對配偶實施侵害行為的主要是男性。所以大理院的這一判例無疑是在限制丈夫的離婚請求權(quán)，目的在于避免丈夫為了達(dá)到和妻子離婚的目的而加大對妻子的侵害。

四、大理院判解賦予女性專門的賠償請求權(quán)

在清末的法律轉(zhuǎn)型中，《大清民律草案》率先規(guī)定了離婚過錯賠償制度。該草案第1369條規(guī)定：“呈訴離婚者，‘依1362條應(yīng)歸責(zé)于夫者’，夫應(yīng)暫給妻以生計程度相當(dāng)之賠償?！彪m然《大清民律草案》在民國初年被擱置了，但大理院以條例形式復(fù)活了該制度。

三年上字第420號判例即是一個典型案例。本案中，暴左氏在與丈夫的離婚訴訟中獲得了丈夫的賠償。暴左氏與暴振風(fēng)結(jié)婚多年，并生有二子。因暴振風(fēng)經(jīng)常罵詈毆打暴左氏，而且還時將暴左氏逐回母家不管不顧。為此，暴左氏以其夫虐待遺棄為由訴請離婚及請求給予損害賠償。此案先經(jīng)奉天高等審判廳判決：準(zhǔn)予離婚，并判令暴振風(fēng)給與暴左氏生計費1500元。判決下達(dá)后，暴振風(fēng)的反應(yīng)很激烈，認(rèn)為我國法律從來沒有妻子與丈夫離婚后，還要由丈夫來出養(yǎng)贍費一說，覺得法院的判決既不符合現(xiàn)行律之規(guī)定，也不符合幾千年的傳統(tǒng)習(xí)俗，這樣的判決只能是鼓勵女性不守婦道，爭相棄其夫，所以向大理院提起上訴。大理院駁回了暴振風(fēng)的上告請求。理由是：“查現(xiàn)行法例，關(guān)于離婚后損害賠償之請求雖無明文之規(guī)定，而按照一般法理，凡妻因其夫虐待離異而請求損害賠償者，審判衙門依當(dāng)事人之請求準(zhǔn)予離異外，判令其夫給與養(yǎng)生之費。其費額之多寡，恒以當(dāng)事人之財力地位及生活程度為標(biāo)準(zhǔn)。本案據(jù)原審認(rèn)定事實，被上告人請求離異實出于上告人之虐待，則原審體察上告人財力地位及被上告人之生活程度，判令酌給養(yǎng)生費一千五百元，使無凍餒之虞，洵屬允當(dāng)。故上告人關(guān)于此點之論旨，亦不得謂為正當(dāng)，據(jù)以上結(jié)論，本案上告認(rèn)為無理由，應(yīng)予駁回。”[8]

大理院判解中關(guān)于離婚損害賠償之規(guī)定，在相當(dāng)大程度上體現(xiàn)的是男人或丈夫應(yīng)負(fù)的責(zé)任，并非是夫過錯行為所承擔(dān)的責(zé)任。因為大理院同時明確規(guī)定，如果離婚原因出自妻子，夫只能請求離婚，而不能主張妻給予相當(dāng)之賠償(四年上字第1407號判例)。大理院將賠償?shù)那樾蜗薅ㄓ陔x婚原因由“夫”而引起，這體現(xiàn)了有責(zé)主義原則。同時，大理院將賠償請求權(quán)只賦予妻子，又體現(xiàn)了對女性的特殊保護(hù)。

綜上，圍繞大理院關(guān)于離婚的諸多判解，我們可以得出一個簡單的結(jié)論：民初婚姻中的女性開始逐漸擺脫男性的絕對控制，在某種程度上，正由純粹客體而演變成主體。除了社會力量之外，大理院無疑是當(dāng)時這個過程在法律上的主導(dǎo)者。我們可以從兩個角度來總結(jié)大理院對此的貢獻(xiàn)：

其一，在法律理念層面，民初大理院的推事們已然在相當(dāng)程度上接受了男女平等的價值觀，他們在離婚判解中的法律表達(dá)，基本立足點與傳統(tǒng)制度判然有別。相對于《現(xiàn)行律民事有效部分》，大理院在判解中補(bǔ)充了很多離婚理由，比如，“重大侮辱”、“不堪同居之虐待”、“重婚”、 “惡意遺棄”、“通奸”等，這些概念至少在法律形式上拋棄、淡化了傳統(tǒng)離婚問題上，公然欺凌女性的性別色彩，近代法律理念藉此而得以推行。

其二，在現(xiàn)實層面，大理院的推事們并非只是學(xué)術(shù)理念的奉行者，所以，在涉及通奸、遺棄等離婚理由時，大理院判解中的內(nèi)容仍然在很大程度上固守著傳統(tǒng)。這很容易被解釋為大理院作為司法機(jī)關(guān)的保守性。不過，這種評價不盡準(zhǔn)確、全面。因為有時候，大理院放棄了所謂男女平等的一般理念后，恰恰能夠維護(hù)離婚女性的實際生存困難。大理院賦予離婚女性的賠償請求權(quán)即體現(xiàn)了這一點。

[1] 王躍生.清代中期婚姻沖突透析[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003.

[2] 田濤，鄭秦.大清律例[M].北京：法律出版社，1998.

[3] 大理院公報[Z].民國十五年三月三十日第一期，現(xiàn)藏于社科院法學(xué)所圖書館.

[4] 蔚乾.離婚法[M].上海：益世報館,民國21年8月版.

[5] 大理院公報[Z].民國十五年九月三十日第三冊，現(xiàn)藏于社科院法學(xué)所圖書館.

[6] 傅圣嚴(yán).判例商榷[J].法律評論，1924,(197) .

[7] 郭衛(wèi)大.理院解釋例全文[M].臺灣：成文出版社，民國六十一年版.

[8] 大理院書記廳.大理院判決錄[Z].民國三年六月上字第433號判例.

[9] 劉俊文.唐律疏義笈解[M].北京：中華書局，1996.

[10] 法律周刊[J].1924,(40).

[11] 大理院書記廳.大理院判決錄[Z].民國三年二月第38號判例.

[12] 大理院書記廳.大理院判決錄[Z].民國三年七月上字第518號判例.

[13] 胡長清.中國民法親屬論[M].北京：商務(wù)印書館，民國25年版.

[14] 天虛我生編.大理院民事判決例[Z].北京：中華圖書館，民國九年再版.

[15] 趙鳳喈.中國婦女法律上之地位[M].臺灣：稻鄉(xiāng)出版社，民國82年版.

[16] 黃宗智.法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較[M].上海：上海書店出版社，2007.