郭 晶

(北京大學(xué)法學(xué)院,北京 100871)

逮捕制度改革的兩條道路及其反思
——以逮捕功能異化現(xiàn)象為立論基點(diǎn)*

郭 晶

(北京大學(xué)法學(xué)院,北京 100871)

在我國司法實(shí)踐中，逮捕的適用已異化為定罪的前奏，逮捕所引發(fā)的未決羈押也已異化為刑罰的預(yù)支。對此，目前存在著兩種不同的改革思路：一種是否定現(xiàn)狀，試求回復(fù)逮捕作為強(qiáng)制措施本質(zhì)的“強(qiáng)制措施化”改革模式；另一種是默認(rèn)現(xiàn)狀，試求對逮捕適用程序進(jìn)行訴訟化改革，以提升逮捕質(zhì)量的方式減少其功能異化所造成的危害，即“逮捕訴訟化”的改革模式。前者雖在理論上具有毋庸置疑的正當(dāng)性，但實(shí)踐中卻面臨一系列障礙；后者雖頗受立法與司法實(shí)踐青睞，但該種理念卻以默認(rèn)逮捕實(shí)體化為前提，其理論正當(dāng)性卻面臨質(zhì)疑。

逮捕；強(qiáng)制措施；功能異化；逮捕實(shí)體化

逮捕是刑事訴訟的一種強(qiáng)制措施，功能是通過暫時性地限制、剝奪嫌疑人、被告人的人身自由，從而保障訴訟的順利進(jìn)行。然而，在我國多年的刑事司法實(shí)踐中，逮捕的適用，已逐漸悖離了訴訟保障和再犯預(yù)防的固有程序性目的，功能已發(fā)生了異化*正如有學(xué)者所總結(jié)的：第一，逮捕成為打擊犯罪、維護(hù)社會穩(wěn)定的工具；第二，逮捕被視為懲罰和追究責(zé)任的一種方式；第三，逮捕承擔(dān)了預(yù)支刑罰的功能；第四，逮捕承載著震懾犯罪的功能；第五，逮捕成為了偵查手段和偵查的附庸，出現(xiàn)以捕代偵的局面。詳細(xì)論述參見劉計劃.逮捕功能的異化及其矯正——逮捕數(shù)量與逮捕率的理性解讀[J].政治與法律,2006,(3).。逮捕在司法實(shí)踐中已逐漸演變成對嫌疑人定罪的預(yù)演、刑罰的預(yù)支，實(shí)體性的定罪量刑裁斷在實(shí)然上被提前到了審查批捕階段，從而也就架空了后繼的審查起訴程序和審判程序，致使刑事訴訟的程序公正和實(shí)體公正均遭受嚴(yán)重?fù)p害。“一旦逮捕就必定起訴，一旦起訴就必定會被定罪量刑”已經(jīng)作為一種觀念為公眾甚至是一些司法官員所接受。因此，司法實(shí)踐中傾向于將逮捕簡單等同于刑罰而發(fā)揮懲罰功能、威懾功能、乃至于教育功能，也就不足為怪了。

逮捕功能的異化近年來越來越受到理論界與實(shí)務(wù)界的關(guān)注，他們從對策法學(xué)層面提出了多種制度建議，各種對策、建議爭相競秀，試圖彰顯自身的優(yōu)越性，角逐立法先機(jī)。就此，筆者無意陷入爭論，也無意沉浸于對策法學(xué)的語境而追求設(shè)計出能為各方都滿意的制度方案，而是試圖以逮捕功能異化問題為坐標(biāo)，審視理論界與實(shí)務(wù)界就逮捕制度改革問題所采取的兩種改革思路，即“強(qiáng)制措施化”改革模式和“逮捕訴訟化”改革模式。進(jìn)一步，為逮捕制度的演進(jìn)提供一個新的解釋視角。

一、逮捕制度改革的“強(qiáng)制措施化”模式

回顧我國多年來對逮捕制度的理論探討和實(shí)務(wù)改革，學(xué)界和實(shí)務(wù)界存在著一種將逮捕回歸為其強(qiáng)制措施本來面目的改革傾向。該種改革模式，構(gòu)成了過去二十余年逮捕制度改革與發(fā)展的主流。

(一)“強(qiáng)制措施化”模式的理論基礎(chǔ)

“凡受刑事控告者，在未經(jīng)依法證實(shí)有罪之前，應(yīng)有權(quán)被視為無罪”*參見聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第14條。，因此，在生效判決做出之前，為追訴犯罪而對嫌疑人、被告人采取限制、剝奪自由的強(qiáng)制措施，不能以嫌疑人、被告人在實(shí)體上已構(gòu)成犯罪為其正當(dāng)性根據(jù)，這是區(qū)分強(qiáng)制措施適用和實(shí)體定罪量刑之前提。從價值有用性的角度來說，有學(xué)者認(rèn)為強(qiáng)制措施的訴訟價值在于滿足司法的需要，即實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權(quán)的訴訟目的*張建良.強(qiáng)制措施要論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005.55.。也有學(xué)者對這種需要性進(jìn)行更深層次的探討，將強(qiáng)制措施的根據(jù)界定為維護(hù)訴訟內(nèi)秩序的需要和被追訴者因嫌疑而應(yīng)負(fù)有的忍受義務(wù)*楊雄.刑事強(qiáng)制措施的正當(dāng)性基礎(chǔ)[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社,2010.27.。

具體而言，國家為了實(shí)現(xiàn)社會秩序的維護(hù)與修復(fù)而采取訴訟的方式實(shí)施刑罰權(quán)。為了保障訴訟程序的順利進(jìn)行，需要排除訴訟中可能遇到的障礙(如被追訴人逃脫或者毀滅證據(jù))。為了排除訴訟障礙，國家因而需要在必要時對被追訴人采取限制人身、財產(chǎn)的強(qiáng)制措施。強(qiáng)制措施的直接目的是維護(hù)訴訟秩序，保障訴訟的和平性和安定性，最終目的是為了實(shí)現(xiàn)刑罰權(quán)、維護(hù)社會秩序。為了維持訴訟的和平性和效率性，被追訴者不能自由地實(shí)施破壞訴訟的活動，因而須因其處受嫌疑之角色而忍受對其人身、財產(chǎn)權(quán)利的剝奪與限制。但是，強(qiáng)制措施的被需要性并不等同于其正當(dāng)性。強(qiáng)制措施之適用不能超出必要的最低限度，否則其對嫌疑人、被告人權(quán)利的過度侵害反而會消解其在維護(hù)社會秩序方面的積極意義，從而威脅其正當(dāng)性基礎(chǔ)。“強(qiáng)制措施對于刑事訴訟而言是一種‘必要之惡’，從人權(quán)保障的需要出發(fā)，對強(qiáng)制措施的適用必須控制在必要的限度內(nèi)。”*孫長永.比較法視野中的刑事強(qiáng)制措施[J].法學(xué)研究,2005(1):36.

因此，強(qiáng)制措施的正當(dāng)性首先在于其目的，“維護(hù)訴訟的和平性、安定性”是強(qiáng)制措施最主要的目的和根據(jù)，而為實(shí)現(xiàn)此目的所采取的手段或者說所付出的代價，就是對被追訴人人身自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的干預(yù)、處分與侵犯。強(qiáng)制措施的正當(dāng)性還在于其合理限度，合理限度的要求，則具體體現(xiàn)在相關(guān)刑事訴訟原則對強(qiáng)制措施制度的規(guī)范和指引，包括法律保留原則、成比例原則以及司法審查原則*法律保留原則，要求所有強(qiáng)制措施都必須由立法機(jī)關(guān)所制定的法律明確規(guī)定,依據(jù)法律規(guī)定的種類、條件和程序來適用具體的強(qiáng)制措施，不得超出法律設(shè)定的界限,不得針對特定案件或者特定的人員事后設(shè)立特種強(qiáng)制措施，也不得在刑事訴訟過程中任意創(chuàng)制新的強(qiáng)制措施，以保證所有案件和當(dāng)事人受到公平待遇。成比例原則，要求國家機(jī)關(guān)所采取的每一項措施都必須以有效實(shí)現(xiàn)憲法或者法律所規(guī)定的法定職能為目標(biāo)，強(qiáng)制措施的種類應(yīng)當(dāng)與所要追究的犯罪嫌疑人罪行的嚴(yán)重程度以及人身危險性相適應(yīng)；所采取的強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)在各種可供選擇的手段當(dāng)中是最溫和、侵害最小的；強(qiáng)制措施所侵犯的公民利益應(yīng)當(dāng)與該措施所保護(hù)的公共利益相稱。司法審查原則，包括事前的司法審查和事后的司法審查。事前的司法審查，通常也被稱為“司法令狀主義”，要求國家在實(shí)施強(qiáng)制措施之前，由中立的司法機(jī)關(guān)對強(qiáng)制措施適用的正當(dāng)性予以審查，之后以令狀方式授權(quán)執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行。事后的司法審查，是指由偵查機(jī)關(guān)自行事先做出是否達(dá)到實(shí)施強(qiáng)制措施的標(biāo)準(zhǔn)，無令狀而先實(shí)施強(qiáng)制措施。之后向司法機(jī)關(guān)陳報相關(guān)資料，由法官對其合法性進(jìn)行事后的審查，確認(rèn)其合法或者非法。。

逮捕作為一種最嚴(yán)厲的羈押性強(qiáng)制措施，需遵循強(qiáng)制措施的目的性和限度性的應(yīng)然性要求。逮捕適用的正當(dāng)理由應(yīng)為排除訴訟障礙的程序保障目的，具體來說即為避免嫌疑人被告人逃跑或毀滅證據(jù)、干擾證人作證。防止再犯的預(yù)防性目的雖因違反無罪推定原則而飽受爭議，但一般認(rèn)為，針對一些雖然沒有逃跑、毀壞證據(jù)可能性但是卻有繼續(xù)進(jìn)行惡性犯罪可能性的嫌疑人、被告人，從保障社會秩序和社會其他公眾的基本權(quán)益的角度上來看，可以有限度地以預(yù)防犯罪、防止再犯為目的而對犯罪嫌疑人，被告人適用強(qiáng)制措施。因此，再犯預(yù)防目的現(xiàn)已為包括我國在內(nèi)的世界多國所立法確認(rèn)。另外，以獲取口供為目的而對嫌疑人、被告人適用羈押性強(qiáng)制措施，在遵循口供自愿性原則的國家是嚴(yán)格禁止的。而以預(yù)支刑罰作為偵查期限為目的而適用羈押性強(qiáng)制措施，由于嚴(yán)重悖離強(qiáng)制措施的程序目的指向，更被視為羈押濫用的最嚴(yán)重情形*林鈺雄.刑事訴訟法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.265.。

(二)“強(qiáng)制措施化”模式改良及其困難

就我國1996年《刑事訴訟法》第60條規(guī)定，對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕。學(xué)界一般將上述條文解讀為立法所規(guī)定的三方面逮捕實(shí)質(zhì)要件，即證據(jù)條件(有證據(jù)證明有犯罪事實(shí))、刑罰條件(可能判處有期徒刑以上刑罰)以及必要性條件(采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要)*參見程榮斌.刑事訴訟法學(xué)(第 2 版)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.243.陳衛(wèi)東.刑事訴訟法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.207.樊崇義.刑事訴訟法實(shí)施問題與對策研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2000.129.王國樞.刑事訴訟法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.181.。依據(jù)逮捕作為強(qiáng)制措施的本質(zhì)而言，逮捕的目的在于防止嫌疑人逃跑、自殺、毀壞證據(jù)，其功能主要在保障訴訟的順利進(jìn)行，并在一定程度上有預(yù)防再犯功能。以此解讀我國逮捕的條件，必要性條件基本蘊(yùn)含了逮捕訴訟保障目的的主要內(nèi)容，故在應(yīng)然上理應(yīng)成為審查逮捕的核心。另外，適用逮捕的正當(dāng)性還在于被羈押人有實(shí)施犯罪的嫌疑，即“有相當(dāng)?shù)睦碛勺阋詰岩蓪?shí)施了犯罪”*英美法系國家沒有設(shè)置刑罰限制要件，而是通過發(fā)達(dá)的保釋制度，及時解除無必要羈押。，證據(jù)條件在一定程度上發(fā)揮了界定被逮捕人犯罪嫌疑的作用。此外，依據(jù)比例原則，強(qiáng)制措施適用應(yīng)當(dāng)與所要追究的犯罪之嚴(yán)重程度相適應(yīng)，故而大陸法系國家往往限制輕罪案件中羈押性強(qiáng)制措施的適用。以此解讀我國的刑罰條件，其在應(yīng)然上所要發(fā)揮的，是限縮逮捕適用范圍，避免在無判處徒刑可能性的輕罪案件中適用逮捕。

然而，如前所述，逮捕功能異化問題，首先即表現(xiàn)在逮捕實(shí)質(zhì)要件的實(shí)體化適用傾向，即“夠罪即捕”現(xiàn)象。在我國司法實(shí)踐中，刑罰條件的反向輕罪限制功能已經(jīng)失效。“可能判處徒刑以上刑罰”在實(shí)然上已成為了偵查人員乃至檢察人員，為適用逮捕所積極追求達(dá)到的條件。另外，由于強(qiáng)制措施適用的根據(jù)在于被實(shí)施人的犯罪嫌疑，審查逮捕環(huán)節(jié)的證據(jù)要求在應(yīng)然上本不需達(dá)到過高水平。而且，由于審查逮捕環(huán)節(jié)偵查尚未結(jié)束，偵查機(jī)關(guān)也沒有足夠的證據(jù)以達(dá)到較高的證明標(biāo)準(zhǔn)*“因羈押時帶有時間緊迫性的處分，因此，實(shí)際上法院僅有可能進(jìn)行有限的調(diào)查”，“主要是現(xiàn)有的卷證及檢察官、被告以及辯護(hù)人之陳述而已?！?，“羈押審查程序不在于確認(rèn)被告的‘罪責(zé)與刑罰問題’，而是在于判斷有無保全必要的問題，因此適用自由證明程序，而非嚴(yán)格證明程序?！薄俺擞H訊‘被告’的特別規(guī)定之外，并不適用直接審理原則及傳聞法則，據(jù)此，檢察官提出咨以證明被告人犯罪嫌疑重大的證據(jù)，縱使是證據(jù)的替代品或者傳聞證據(jù)亦無不可。”“自由證明程序，并不要求至‘無合理懷疑之確信程度’?！眳⒁娏肘曅?刑事訴訟法(上)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.279.。但是，在我國司法實(shí)踐中，證據(jù)條件的把握不僅要求證實(shí)嫌疑人的犯罪嫌疑，而且要求批捕時的證據(jù)足以達(dá)到證實(shí)嫌疑人已構(gòu)成犯罪并可能“判處徒刑以上刑罰”的證明標(biāo)準(zhǔn)。刑罰條件及其證據(jù)要求被過度重視的同時，原本最為重要的必要性條件，在司法實(shí)踐中卻被普遍虛置。并且，證實(shí)嫌疑人有逮捕必要的證據(jù)要求也同必要性條件的擱置一道被忽視了，甚至在實(shí)踐中演變成了證實(shí)嫌疑人沒有逮捕必要的證明責(zé)任需由嫌疑人一方承擔(dān)。可見，必要性條件的虛置，反映了逮捕在司法實(shí)踐中已脫離其強(qiáng)制措施本質(zhì)，審查批捕的過程演變成了嫌疑人被定罪量刑可能性的評價與猜測活動。而為了保證這種評價與猜測之成功，逮捕的證據(jù)要求從證實(shí)刑罰條件的角度而被單方向提升，從而形成了逮捕證據(jù)要求等同于定罪、審判證據(jù)要求的畸高現(xiàn)狀?！皦蜃锛床丁?，即以評價案件實(shí)體結(jié)果的方式來判斷是否適用逮捕，逮捕功能異化問題即肇始于此。

多年以來，我國學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界傾向于依據(jù)前述來自西方的價值判斷體系，試求以之為指引，不斷借鑒西方國家的立法經(jīng)驗，對我國逮捕制度進(jìn)行立法層面的改良和重構(gòu)。從逮捕功能異化問題的角度對上述改良進(jìn)行解讀，可以將該種努力區(qū)分為兩個方向：1.逮捕實(shí)質(zhì)要件的改良，不斷強(qiáng)化必要性條件的明確性、可操作性，同時努力以修訂證據(jù)條件的方式，降低證據(jù)要求。該種嘗試也在2012年對逮捕必要性條件的細(xì)化中有所體現(xiàn)；2.逮捕適用程序的改良，試求從程序的角度改造審查逮捕程序的決策過程，促進(jìn)必要性條件在審查逮捕環(huán)節(jié)發(fā)揮作用，或者在捕后環(huán)節(jié)成為為嫌疑人辦理捕后取保的有效依據(jù)。在2012年刑事訴訟法修改中，羈押必要性審查制度，也是這一努力方向的最新嘗試。

在1954年版《逮捕拘留條例》中，由于缺乏對逮捕適用的實(shí)質(zhì)性限制，故而難以避免逮捕措施在司法實(shí)踐中的濫用。為反思文革期間公民人身自由被任意剝奪的教訓(xùn)*彭真.文革后頭等大事——不能再隨意抓人[J].中國新聞周刊,2010,(4).，在1979年2月公布的修訂版《逮捕拘留條例》中，逮捕的適用被加以“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”的證據(jù)條件，且逮捕的刑罰條件被規(guī)定為“可能判處徒刑以上的人犯”，并在條文中添加了“有逮捕必要的”的逮捕必要性條件。在同年公布的1979年《刑事訴訟法》中，除了從立法中確認(rèn)修訂后的《拘留逮捕條例》對逮捕的上述條件限制的規(guī)定之外，還將必要性條件進(jìn)一步細(xì)化為“采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性而有逮捕必要”。我國于1979年對逮捕條件的提高，確實(shí)有著規(guī)范逮捕適用的實(shí)效，但在1979年刑事訴訟法適用的10余年后，司法界逐漸形成共識，即逮捕的證據(jù)條件“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”的標(biāo)準(zhǔn)過高，雖其立意之初在于防止逮捕濫用的善意目的，但卻違反了訴訟層層遞進(jìn)的證明規(guī)律，致使逮捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)逐漸等同于偵查終結(jié)、起訴、乃至定罪的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)*朱孝清.關(guān)于逮捕的幾個問題[J].法學(xué)研究,1998,(2).。加之1996年《刑事訴訟法》修改之前，拘留期間連帶審查批捕時間，最多僅為14日，實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)難以達(dá)成上述證據(jù)要求，致使濫用“收容審查”制度以嫁接刑事訴訟現(xiàn)象、超期羈押現(xiàn)象的多發(fā)。

因此，在1996年修訂的《刑事訴訟法》中，為解決逮捕標(biāo)準(zhǔn)過高、違背偵查規(guī)律的問題，也為適應(yīng)公安機(jī)關(guān)收容審查權(quán)被廢除后的偵查需要，逮捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)降低至“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”。并且，最高人民法院、最高人民檢察機(jī)關(guān)、公安部、全國人大常委會法工委等六機(jī)關(guān)聯(lián)合制定的《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》對此作出了解釋: 有證據(jù)證明有犯罪事實(shí), 是指同時具備下列三個條件: 一是有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí); 二是有證據(jù)證明犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的; 三是證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實(shí)的。然而，此后的司法實(shí)踐卻顯示出，上述規(guī)范對證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行降低的努力并未真正解決問題。“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，仍然難以理解和把握，故而批捕實(shí)務(wù)部門一般按照舊的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)來掌握批捕條件*朱孝清.關(guān)于逮捕的幾個問題[J].法學(xué)研究,1998,(2).。批捕的證據(jù)條件在司法實(shí)務(wù)中并未獲得降低。據(jù)學(xué)者分析，司法實(shí)務(wù)部門所掌握的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際是接近于舊標(biāo)準(zhǔn)的“起點(diǎn)犯罪事實(shí)清楚, 證據(jù)確實(shí)、充分, 嫌疑人已構(gòu)成犯罪”。*朱孝清.關(guān)于逮捕的幾個問題[J].法學(xué)研究,1998,(2).

與1979年證據(jù)條件的提高所引發(fā)的批捕證據(jù)要求提升，逮捕、起訴、審判證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)趨同的現(xiàn)象形成鮮明對比的是，在1979年刑訴法及其后繼的法律及司法解釋中，立法、司法機(jī)關(guān)明確逮捕必要性的努力*《最高人民檢察機(jī)關(guān)、公安部關(guān)于依法適用逮捕措施有關(guān)問題的規(guī)定》第1條第2項規(guī)定，具有下列情形之一的，即為《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的“有逮捕必要”:(1)可能繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，危害社會的;(2)可能毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供的;(3)可能自殺或逃跑的;(4)可能實(shí)施打擊報復(fù)行為的;(5)可能有礙其他案件偵查的;(6)其他可能發(fā)生社會危險性的情形。，卻難以形成司法實(shí)踐中對逮捕適用的有效制約。對此問題，學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，法律及司法解釋中對“逮捕必要”的闡釋，未對必要性條件的外延予以明確的界定，依然遺留巨大漏洞讓公安、批捕人員填補(bǔ)，“有礙偵查”或“可能發(fā)生社會危險”可以被輕易作為提請或決定逮捕的理由，過于寬松的適用條件無法真正起到約束執(zhí)法者的作用，進(jìn)而提出今后的改革應(yīng)該繼續(xù)致力于對必要性條件的明確與細(xì)化的建議。然而，如上述分析可知，就1979年和1996年兩次刑訴法修改而言，無論是提高逮捕證據(jù)要求的規(guī)定還是有關(guān)必要性條件規(guī)定，在司法實(shí)踐中都曾被認(rèn)為“模糊而難以理解和把握”，但前者對批捕實(shí)踐形成了實(shí)際的規(guī)范與限制，而后者卻基本為實(shí)踐所擱置。此外，與前述的證據(jù)條件和必要性條件相比，逮捕的刑罰條件“可能判處徒刑以上刑罰”相較下則較為明晰，但其在司法實(shí)踐中不僅未發(fā)揮限制逮捕適用的作用，反而引發(fā)一旦逮捕，則必須定罪判刑的異化現(xiàn)象?？梢?，逮捕實(shí)質(zhì)要件的本身是否被界定清晰，并非引發(fā)“夠罪即捕”現(xiàn)象的決定性因素，故而圍繞準(zhǔn)確界定要件內(nèi)容所做的改良嘗試，或許難以解決既有問題。由此也可以推論出，在2012年《刑事訴訟法》修正案中，立法機(jī)關(guān)試圖以進(jìn)一步明晰逮捕必要性條件的方式來規(guī)范逮捕的適用，其效果或許值得商榷。

此外，就逮捕適用程序的改良，圍繞逮捕決定程序及后繼的捕后變更程序、捕后期限延長程序展開，試求借鑒西方的司法審查原則、成比例原則，在我國構(gòu)建事前的司法令狀主義或者事后的權(quán)利救濟(jì)制度，從而使犯罪嫌疑人的羈押狀態(tài)及時獲得解除。有學(xué)者指出我國逮捕在程序適用層面的問題在于：1.逮捕權(quán)的配置不盡合理，由追訴機(jī)關(guān)同時行使審查逮捕權(quán)，違反司法令狀原則；2.逮捕后的高羈押率，捕后變更取保候?qū)徠D難，缺乏有效的程序分流機(jī)制；3.被羈押人缺乏對抗不當(dāng)羈押的救濟(jì)手段；4.律師難以及時介入羈押審查*宋英輝.我國逮捕程序完善之思考[J].河南社會科學(xué),2009,(6).。針對上述問題所提出的改良建議，包括改革檢察機(jī)關(guān)行政審批式的審查逮捕模式、建立批捕后羈押必要性定期審查制度、加強(qiáng)律師在逮捕適用審查機(jī)制中的參與等等。

然而，多年以來強(qiáng)制措施化改造思路在逮捕實(shí)質(zhì)要件層面和程序適用層面的努力，都未能使逮捕功能異化問題獲得解決?；仡櫧陙韺ξ覈吨贫鹊难芯?，我們?nèi)钥砂l(fā)現(xiàn)我國逮捕的證據(jù)條件并未獲得降低，仍廣泛存在批捕標(biāo)準(zhǔn)等同起訴、審判現(xiàn)象，違背司法規(guī)律。逮捕標(biāo)準(zhǔn)過高，必要性條件仍被虛置，捕后變更取保艱難。在審查起訴階段、審判階段，依舊維持著逮捕牽制起訴、起訴牽制審判的連鎖反應(yīng)。可見，將逮捕回歸強(qiáng)制措施的改革嘗試，目前已陷入瓶頸，難以有效解決逮捕功能異化問題。

二、逮捕制度改革的“逮捕訴訟化”模式

從實(shí)務(wù)界所作的改革嘗試和學(xué)術(shù)界所提出的改革建議來看，曾立足于將逮捕回歸強(qiáng)制措施取向的思路，當(dāng)前已越來越多地轉(zhuǎn)向為試圖將批捕程序構(gòu)造為“準(zhǔn)一審訴訟程序”的嘗試。該種改革模式目前最為改革者所推崇，且相關(guān)的改革活動具有極大的制度活力及生命力，在學(xué)界也不乏支持的聲音，隱然成為未來逮捕制度改革之發(fā)展方向。

(一)“逮捕訴訟化”模式的基本立意及其特點(diǎn)

兩種改革模式之間的轉(zhuǎn)變雖顯潛移默化，但卻又是有跡可循的。如上文所述，“強(qiáng)制措施化”模式的改良，在逮捕實(shí)質(zhì)要件和逮捕程序適用層面兩個角度展開。本文所界定的“逮捕訴訟化”取向，貌似脫胎于改革者在程序適用層面試求將逮捕回歸強(qiáng)制措施的努力，但其改革的前提貌似已隱然發(fā)生變化。“強(qiáng)制措施化”改革的努力，在程序適用層面所追求的目的是為了轉(zhuǎn)變必要性條件被擱置的狀況，使必要性條件在實(shí)然上對逮捕的適用發(fā)揮評價與限制作用。但是，考慮到我國逮捕證據(jù)條件屢難下調(diào)，“夠罪即捕”現(xiàn)象難獲改善的現(xiàn)狀?！按对V訟化”的改革似乎已傾向于默認(rèn)我國逮捕功能異化現(xiàn)象，并在無奈于現(xiàn)狀的同時，試圖通過遵循批捕決定與判決結(jié)論的實(shí)體化關(guān)系，試求借由在批捕環(huán)節(jié)構(gòu)建準(zhǔn)訴訟程序的方式，改善“案件質(zhì)量”。通過在刑事司法的上游加大成本投入，從而在最終的判決中實(shí)現(xiàn)一種次優(yōu)的公正。正如有學(xué)者提到的“逮捕‘綁架’起訴、審判的效果，決定了目前還無法通過捕后糾錯機(jī)制及時消除錯捕、不當(dāng)逮捕的弊害。我們只能從逮捕的入口即審查逮捕程序入手，爭取提高逮捕案件質(zhì)量，防止錯捕、不當(dāng)逮捕。”*李昌林.審查逮捕程序改革的進(jìn)路———以提高逮捕案件質(zhì)量為核心[J].現(xiàn)代法學(xué),2011,(1).

“逮捕訴訟化”內(nèi)在的邏輯是：促進(jìn)逮捕必要性條件適用的努力還將繼續(xù)堅持，但將會更加重視保障批捕環(huán)節(jié)對刑罰條件及其證據(jù)要求的準(zhǔn)確把握(即以提高逮捕質(zhì)量、避免“錯捕”，作為一切改革的出發(fā)點(diǎn))。改革者試圖以在批捕環(huán)節(jié)最大程度改善案件質(zhì)量的方式，降低批捕決定的定罪量刑預(yù)斷和未決羈押之既成事實(shí)對后繼審查起訴階段、審判階段的消極影響?？梢姡按对V訟化”模式的著重點(diǎn)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)變,本文要將其單獨(dú)作為一種改革模式進(jìn)行探討，其意義恰在于此。

“逮捕訴訟化”改革模式的要素?fù)诫s于最高檢近年來的批捕程序改革中，且與上述體現(xiàn)在程序改良層面的“強(qiáng)制措施化”改革存在交叉與重疊，但仍可從三方面顯示出其特征，包括：1.默認(rèn)畸高的逮捕條件，并試圖以提高案件批捕質(zhì)量的努力，保障批捕實(shí)質(zhì)要件中刑罰條件及其證據(jù)條件的正確適用；2.大幅增加對審查逮捕程序在時間成本和制度成本方面的投入，試圖在審查批捕階段構(gòu)建準(zhǔn)訴訟化程序，甚至走向公開化；3.以提高逮捕質(zhì)量作為改革的核心，質(zhì)量評價標(biāo)準(zhǔn)主要依據(jù)在后繼的審查起訴、審判階段所做出的案件處理。

本文將擇取特征明顯的若干“逮捕訴訟化”改革實(shí)踐進(jìn)行分析，試求厘清該種改革模式的要點(diǎn)。

(二)“逮捕訴訟化”模式的改革實(shí)踐

在我國司法實(shí)踐和理論研究中，長期存在著將我國審查逮捕程序構(gòu)建為中國式司法審查程序的呼聲，試求形成檢察官居中裁斷、律師、偵查機(jī)關(guān)充分參與相互對抗的準(zhǔn)司法程序。近年來，脫胎于該種改革思路的“逮捕訴訟化”改革傾向越來越為改革者所熱衷，究其方向可做如下歸納：

1. 試求在審查逮捕程序中將檢察官塑造成為中立裁斷的第三方，理性地做出是否批準(zhǔn)逮捕決定，或者在捕后及時對羈押必要性進(jìn)行復(fù)審。

就形成檢察官中立的準(zhǔn)司法官地位來說，改革實(shí)踐主要圍繞審查逮捕權(quán)的配置問題展開，目前形成實(shí)效的改革方案是自偵案件批捕權(quán)上提一級*根據(jù)中央司法改革的要求，最高人民檢察機(jī)關(guān)制定了《關(guān)于省級以下人民檢察機(jī)關(guān)立案偵查的案件由上一級人民檢察機(jī)關(guān)審查決定逮捕的規(guī)定(試行)》(下稱《規(guī)定》)，已于 2009 年 9 月起在全國分步驟實(shí)施。其核心是省級以下(不含省級)人民檢察機(jī)關(guān)立案偵查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)報請上一級人民檢察機(jī)關(guān)審查決定。。關(guān)于批捕權(quán)的歸屬，我國先后出現(xiàn)過三種觀點(diǎn)，法院行使說、檢察機(jī)關(guān)行使說，以及折中說。法院行使說認(rèn)為依據(jù)司法審查原則，由中立的審判機(jī)關(guān)享有簽發(fā)逮捕令狀的權(quán)利更為公正，因此建議將審查逮捕決定權(quán)改由法院行使*郝銀鐘.論批準(zhǔn)權(quán)與司法公正[J].中國人民大學(xué)學(xué)報,1998,(6).。檢察機(jī)關(guān)行使說則認(rèn)為由法院行使批捕權(quán)，與權(quán)利制衡原理相悖。鑒于我國審判機(jī)關(guān)實(shí)行的是法院獨(dú)立，如果在法院內(nèi)部構(gòu)建批捕法庭，將更難以避免逮捕決定影響審判公正。目前采取的是第三種較為折中的改革方案，就公安機(jī)關(guān)提請批捕的案件，仍由同級檢察機(jī)關(guān)審查逮捕。對檢察機(jī)關(guān)自行偵查案件，審查逮捕則報請上級人民檢察機(jī)關(guān)審查決定。

有學(xué)者認(rèn)為，我國的審查逮捕程序以及檢察機(jī)關(guān)自偵案件的批捕程序現(xiàn)已基本具備三方訴訟構(gòu)造，檢察機(jī)關(guān)批捕部門實(shí)際已在充當(dāng)裁判者角色。但是，檢察機(jī)關(guān)的追捕權(quán)卻在一定程度上破壞了檢察官中立性，因此建議把偵查監(jiān)督與審查逮捕分離，把包括追捕在內(nèi)的偵查監(jiān)督職能從審查逮捕部門剝離出來由專門人員負(fù)責(zé)*朱孝清.關(guān)于逮捕的幾個問題[J].法學(xué)研究,1998,(2).。且據(jù)該學(xué)者考察，目前湖北省檢察系統(tǒng)就實(shí)行了偵查監(jiān)督與審查逮捕分離的機(jī)制，在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部分設(shè)了偵查監(jiān)督部門和審查逮捕部門*朱孝清.關(guān)于逮捕的幾個問題[J].法學(xué)研究,1998,(2).。

然而，無論是“自偵案件批捕權(quán)上提一級”，還是“追捕和批捕相分離”，總歸是一種檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。上下級檢察機(jī)關(guān)之間、同一檢察機(jī)關(guān)部門之間關(guān)系緊密。就自偵案件來說，上級檢察機(jī)關(guān)有時難免共同為了一個打擊犯罪的目標(biāo)，而放低逮捕標(biāo)準(zhǔn)，遷就下級檢察機(jī)關(guān)*劉慧玲.檢察機(jī)關(guān)立案偵查案件審查逮捕程序“上提一級”改革的相關(guān)問題[J].河南社會科學(xué),2009,(6).。另外，從逮捕功能異化視角來分析，自偵案件批捕權(quán)上提一級，在提高批捕權(quán)主體中立性的同時，代價是使批捕環(huán)節(jié)的定罪量刑預(yù)斷更難被下級的檢察機(jī)關(guān)及同級法院在審查起訴階段和審判階段改變*最高人民檢察院偵查監(jiān)督廳廳長萬春就自偵案件批準(zhǔn)逮捕權(quán)上提一級改革詳情接受采訪時透露：“2010年1月至2011年6月，職務(wù)犯罪上提一級案件捕后判無罪率0.06%，比2009年下降0.03個百分點(diǎn)?！薄?010年，全國檢察機(jī)關(guān)共立案偵查各類職務(wù)犯罪案件44085人，同比上升6.1%；有罪判決率為99.9%，同比增加0.1個百分點(diǎn)?！眳⒁娭袊侣劸W(wǎng)：《最高檢盤點(diǎn)職務(wù)犯罪案件“上提一級”改革》，網(wǎng)址：http://www.chinanews.com/fz/2011/08-29/3291409.shtml.。

2.在對逮捕的實(shí)質(zhì)要件掌握方面，默認(rèn)我國逮捕呈現(xiàn)實(shí)體化后畸高的證據(jù)要求，試求使檢察機(jī)關(guān)在注重認(rèn)真審查逮捕的必要性條件，進(jìn)行不捕風(fēng)險評估以外，準(zhǔn)確審查刑罰條件，保障案件質(zhì)量。

有學(xué)者建議，鑒于我國逮捕預(yù)演定罪、預(yù)決處刑的實(shí)際效果，審查逮捕實(shí)際上就應(yīng)當(dāng)是定罪處刑的預(yù)演，應(yīng)當(dāng)按照定罪處刑的可能性來判斷是否符合逮捕條件。批捕檢察官對于不符合逮捕刑罰條件及其證據(jù)要求(這里指的是等同于定罪的證據(jù)要求)的，無論如何均不能批捕*李昌林.審查逮捕程序改革的進(jìn)路——以提高逮捕案件質(zhì)量為核心[J].現(xiàn)代法學(xué),2011,(1).。目前，司法實(shí)踐中的附條件逮捕改革，也即是在默認(rèn)批捕實(shí)務(wù)中逮捕功能異化后畸高證據(jù)要求的前提下，針對部分“重大案件”試求在滿足一定條件下放寬證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，從而適用逮捕。“附條件逮捕”將“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”分為“證據(jù)所證明的事實(shí)已經(jīng)構(gòu)成犯罪”與“證據(jù)所證明的事實(shí)尚未構(gòu)成犯罪”兩種情形。前種情形為實(shí)踐中掌握的畸高證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)(基本等同于起訴、定罪的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn))，針對后一種情況，則需要滿足一定條件即可以批捕：( 1) 證據(jù)所證明的事實(shí)已經(jīng)基本構(gòu)成犯罪。所謂基本構(gòu)成犯罪 , 就是事實(shí)、證據(jù)離定罪的要求雖然有所欠缺, 但已很接近, 達(dá)到了“八九不離十”的程度。( 2) 根據(jù)現(xiàn)有事實(shí)、證據(jù)及偵查潛力分析判斷, 認(rèn)為案件在批捕后經(jīng)過進(jìn)一步偵查, 能夠收集到定罪所必需的充足證據(jù)。( 3) 屬于重大案件。( 4) 犯罪嫌疑人確有逮捕必要。根據(jù)學(xué)者解讀，附條件逮捕，準(zhǔn)確來說是附定罪條件逮捕，是指在審查逮捕案件分流機(jī)制下, 對于有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)(已滿足法定逮捕證據(jù)條件),但定罪證據(jù)尚未達(dá)到確實(shí)、充分(定罪的證據(jù)條件)的特定個罪案件和特殊時期案件的犯罪嫌疑人, 確有逮捕必要的, 可以附定罪條件予以逮捕。有學(xué)者還樂觀地評價，就附條件逮捕的定期審查制度來說，附條件逮捕改革有可能催生中國式司法審查*汪建成.附條件逮捕改革述評”[J].煙臺大學(xué)學(xué)報,2009,(4).。

3.試求加大嫌疑人、律師和偵查機(jī)關(guān)在審查逮捕程序中的參與力度，尤其是使嫌疑人及其聘請的律師能夠在審查逮捕程序中及捕后羈押期間，充分地向批捕檢察官提出意見和建議，從而修正目前檢察官僅靠書面查閱偵查卷宗和看守所報告進(jìn)行審查逮捕的辦案方式，在信息獲取層面之片面性。

就訊問犯罪嫌疑人、聽取律師意見來說，早在2004年，最高人民檢察機(jī)關(guān)就發(fā)布《關(guān)于在辦理審查逮捕案件中加強(qiáng)訊問犯罪嫌疑人工作的意見》，進(jìn)而推進(jìn)審查批捕階段訊問犯罪嫌疑人的舉措，作為一項工作制度得以確立并普遍實(shí)施。2010年10月，最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺《關(guān)于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定》的出臺與實(shí)施，明確了應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人案件的范圍，并規(guī)定“犯罪嫌疑人要求訊問的，一般應(yīng)當(dāng)訊問?！?參見《最高人民檢察院、公安部關(guān)于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定》第2條。此外，受聘律師提出不構(gòu)成犯罪、無逮捕必要、不適宜羈押、偵查活動有違法犯罪情形等書面意見以及相關(guān)證據(jù)材料的，檢察人員必要時可以當(dāng)面聽取受委托律師的意見，并應(yīng)當(dāng)在審查逮捕意見書中說明是否采納的情況和理由*參見《最高人民檢察院、公安部關(guān)于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定》第13條。。此外，在2012年《刑事訴訟法》修正案中，增加了檢察人員訊問嫌疑人和聽取辯護(hù)律師意見的強(qiáng)制性要求，規(guī)定犯罪嫌疑人要求向檢察人員當(dāng)面陳述的或辯護(hù)律師提出要求的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人、聽取辯護(hù)律師意見，加強(qiáng)了對嫌疑人、辯護(hù)律師在批捕程序參與權(quán)方面的保障*參見2012年《刑事訴訟法》第86條。。另外，在捕后羈押程序中，刑訴法修正案規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對逮捕必要性的復(fù)審程序*參見2012年《刑事訴訟法》第93條。，此外，在嫌疑人權(quán)利救濟(jì)模式方面，針對強(qiáng)制措施法定期限屆滿等情況，刑訴法修正案規(guī)定了以檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)為終局的申訴、控告受理程序*參見2012年《刑事訴訟法》第115條。。

4.試求轉(zhuǎn)變審查批捕程序的內(nèi)部行政審批式審查模式，構(gòu)建類似聽證的公開程序，或者試求實(shí)現(xiàn)以檢察官居中裁斷為中心，偵、辯兩造平等對抗的準(zhǔn)三角訴訟構(gòu)造。

就改變審查逮捕程序內(nèi)部行政審批色彩，將其走向公開化來說，目前實(shí)踐中已有相關(guān)試點(diǎn)活動。如2011年5月，浙江省嘉興市人民檢察機(jī)關(guān)出臺了《審查逮捕階段聽證暫行辦法》，從制度上對審查逮捕聽證的參與主體及案件范圍予以明確，同時，還詳細(xì)規(guī)定了啟動聽證制度的操作程序和聽證制度的實(shí)施保障*參閱《嘉興日報》2011年7月6日第2版。。 現(xiàn)有資料顯示，該院的逮捕聽證設(shè)計，除保障公開之外，已經(jīng)形成了偵辯雙方互相發(fā)表意見并進(jìn)行對抗性辯論的準(zhǔn)庭審模式*參閱《浙江南湖區(qū)檢察機(jī)關(guān)首次嘗試批捕前聽證制度》，參見錢江晚報2011年7月5日，http://news.qq.com/a/20110705/000545.htm.。

當(dāng)然，在審查逮捕環(huán)節(jié)構(gòu)建聽證程序并非無可質(zhì)疑，有學(xué)者提出，我國目前司法資源的配置狀況、逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)、審查逮捕制度內(nèi)合的偵查監(jiān)督職能以及犯罪嫌疑人的實(shí)際聽證能力，決定了在現(xiàn)階段并不適合推行聽證式的審查逮捕方式*郭松.質(zhì)疑“聽證式審查逮捕論”——兼論審查逮捕方式的改革[J].中國刑事法雜志,2008,(9).。此外，審查批準(zhǔn)逮捕程序鑲嵌于偵查階段之中，賦予其公開性有違偵查秘密性原則。公開審查逮捕的程序做法，說明在偵檢人員看來，提交審查批捕的案件已基本完成了偵查過程，公開并不會影響正常的偵查活動。這也從另一個側(cè)面反映并強(qiáng)化了實(shí)踐中逮捕等同于偵查終結(jié)、甚至起訴、判決標(biāo)準(zhǔn)的異化現(xiàn)象。

(三)“逮捕訴訟化”模式改革的實(shí)踐效果

2011年8月，最高人民檢察院偵查監(jiān)督廳廳長萬春在講話中提出，自全國檢察機(jī)關(guān)堅持訊問犯罪嫌疑人、聽取律師意見制度,嚴(yán)格證據(jù)審查判斷,依法排除非法證據(jù),嚴(yán)把事實(shí)認(rèn)定和法律適用關(guān)以來，2010年1月至2011年6月，捕后不起訴、判無罪的比率分別為1.19%、0.008%,比2009年分別下降0.03、0.002個百分點(diǎn)；經(jīng)復(fù)議復(fù)核改變原不捕決定的比率為0.18%,與2009年持平。此外，講話中還指出，全國檢察機(jī)關(guān)不批捕刑事犯罪嫌疑人217385人,不捕率為13.86%,比2009年上升2.28個百分點(diǎn)。數(shù)據(jù)顯示,一年半來,全國不批捕未成年犯罪嫌疑人19744人,不捕率為16.55%,比2009年上升3.09個百分點(diǎn)；批捕未成年人占批捕總數(shù)的比率為7.37%,比2009年下降了0.73個百分點(diǎn)*參見“最高檢：檢方嚴(yán)防錯捕漏捕 捕后判無罪比率極低”，見網(wǎng)絡(luò)資料：http://www.chinanews.com/fz/2011/08-26/3286525.shtml.。

如上述資料可見*在無其他權(quán)威資料反證的前提下，我們姑且承認(rèn)其真實(shí)可靠性。，近年圍繞提升逮捕質(zhì)量所進(jìn)行的“逮捕訴訟化”模式改革，一方面提升了不捕率，另一方面也降低了捕后不起訴、捕后判無罪的比率，提高了“逮捕質(zhì)量”。當(dāng)然，如若從逮捕功能異化角度來解讀上述數(shù)據(jù)的話，也并不能簡單地將捕后不起訴、判無罪比率的下降評價為逮捕功能異化現(xiàn)象加劇的表征，而是需要區(qū)分兩種可能性進(jìn)行判斷：1.“逮捕訴訟化”改革模式，有效地使沒有逮捕必要的案件被排除出了逮捕適用的范圍，從而降低了捕后不訴、捕后無罪率；2.在“逮捕訴訟化”改革中，由于各級檢察機(jī)關(guān)對逮捕質(zhì)量的重視，致使在后繼審查起訴階段、審判階段中，相應(yīng)職權(quán)主體欲做出不起訴、無罪判決將面臨更大的壓力和阻力。

在缺乏充分實(shí)證資料支持的情況下，筆者認(rèn)為上述兩種狀況存在的可能性都不能完全排除，不能把相關(guān)比率的變化完全歸因于任何一種。此外，恰如下文筆者所要討論的，用后繼審查起訴階段、案件審判階段所做的處理決定作為評價審查逮捕質(zhì)量優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，是否足以令人信服呢？以此標(biāo)準(zhǔn)來論證審查逮捕程序改革的制度效果，又是否存在實(shí)際的意義？

(四)對“逮捕訴訟化”模式的反思

誠然，圍繞提高批捕質(zhì)量這一目標(biāo)而對批捕程序所進(jìn)行“逮捕訴訟化”改革，或許可以從源頭上減少“錯捕”，*在評價標(biāo)準(zhǔn)暫不受質(zhì)疑的前提下。進(jìn)而提高起訴、判決公正性的效果。然而，逮捕從其理論定位來說畢竟是一種強(qiáng)制措施，本應(yīng)發(fā)揮避免嫌疑人逃跑、毀滅證據(jù)等訴訟障礙的程序保障作用。“逮捕訴訟化”的改革嘗試，默認(rèn)逮捕功能異化現(xiàn)狀，將逮捕視為定罪的前奏和刑罰的預(yù)演而試圖通過訴訟化的方式來實(shí)現(xiàn)最終局結(jié)果的公正，其在正當(dāng)性上，將難以避免至少四方面的質(zhì)疑：

1.逮捕的訴訟保障功能仍難獲實(shí)現(xiàn)。如若默認(rèn)必要性條件繼續(xù)虛置，并肯認(rèn)逮捕條件等同起訴和定罪條件的話，將意味著逮捕繼續(xù)悖離其強(qiáng)制措施本質(zhì)，審查逮捕仍缺位于其固有的制度目的。投入大量制度成本和時間成本所改良的審查逮捕程序，其所意圖實(shí)現(xiàn)的卻是保障批捕決定在定罪量刑預(yù)斷上的正確性，那么逮捕的訴訟保障功能將緣何評價與實(shí)現(xiàn)？

2.受批捕程序固有設(shè)計取向的制約，實(shí)體正確性亦難獲保障。審查逮捕環(huán)節(jié)鑲嵌于偵查階段之中，其所發(fā)揮的固有功能僅為評價是否有適用逮捕以排除訴訟障礙的必要。以訴訟化改造的方式賦予其達(dá)到公正審判結(jié)果的期待，在其固有程序設(shè)計的局限下，顯得不堪重負(fù)。審查逮捕程序時間太短且偵查過程尚未完結(jié)，既缺乏構(gòu)建公開聽證程序的時間條件，也缺乏實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確定罪量刑預(yù)斷的證據(jù)基礎(chǔ)。試圖通過加大訴訟成本投入而保障實(shí)體正確性的嘗試，悖離程序及時性和程序理性的基本要求。

3.“逮捕訴訟化”的改革嘗試，缺乏正當(dāng)性的制度歸宿。如果默認(rèn)逮捕功能異化現(xiàn)狀而繼續(xù)推進(jìn)批捕程序訴訟化，若走到終點(diǎn)，將在審查起訴階段之前形成一個實(shí)然上的“一審”。從我國檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)體制及檢法關(guān)系的大環(huán)境來說，投入如此巨大的制度成本所獲得的“一審”結(jié)論，將會更難在后繼公訴部門審查起訴程序和法院一審程序中被推翻。逮捕牽制起訴、起訴牽制審判的趨勢將愈演愈烈。

4.“逮捕訴訟化”以提高逮捕質(zhì)量為一切改革的出發(fā)點(diǎn)，更加注重后繼程序?qū)ε稕Q定的復(fù)審。將進(jìn)一步使捕后不訴、捕后取保候?qū)徃悠D難，默認(rèn)逮捕功能異化現(xiàn)狀的后果，將使“實(shí)體化”程度持續(xù)加深。

三、法律程序改革的兩種命運(yùn)(代結(jié)語)

“逮捕實(shí)體化”問題之成因，可從三方面進(jìn)行歸結(jié)：不符合刑事訴訟規(guī)律的績效考核制度直接引發(fā)“逮捕實(shí)體化”現(xiàn)象，“流水作業(yè)”式訴訟縱向構(gòu)造作為輔助原因而協(xié)同發(fā)生作用。我國“口供中心主義”偵查模式所導(dǎo)致的逮捕適用率過高、未決羈押時間過長等因素，是形成上述兩方面成因的前提，構(gòu)成“逮捕實(shí)體化”現(xiàn)象之背景原因*就逮捕功能異化的成因問題的詳細(xì)學(xué)理論述參見郭晶，“逮捕實(shí)體化”之模式、功能及成因，《西部法學(xué)評論》2013年第1期。。

以強(qiáng)制措施理論為根據(jù)而對逮捕的重構(gòu)，雖然或多或少涉及到了逮捕功能異化問題的表層現(xiàn)象，但是其改良的直接動因卻是試求解決我國逮捕率過高、未決羈押時間過長、捕后救濟(jì)程序缺失等問題。研究者或許尚未充分關(guān)注到其實(shí)逮捕功能異化也許才更涉及本質(zhì)層面上的問題，故而，現(xiàn)有的研究往往就強(qiáng)制措施而談強(qiáng)制措施，并未及時充分深入捕訴關(guān)系、訴審關(guān)系去分析和解讀我國的逮捕制度。默認(rèn)逮捕功能異化現(xiàn)象而從程序角度進(jìn)行的訴訟化改良，試求繞過逮捕功能異化問題而在最大程度上實(shí)現(xiàn)案件實(shí)體結(jié)果上的公正。該種改革所關(guān)注的更多是逮捕功能異化的前提(逮捕)，以及逮捕功能異化的結(jié)果(判決)，并試圖順應(yīng)和遵循我國逮捕功能異化的“國情”規(guī)律而實(shí)現(xiàn)次優(yōu)的公正。因此，這種思路得以在改革實(shí)踐中顯示出較大的生命力。然而，該種改革嘗試卻忽略或者說故意規(guī)避了對逮捕決定與判決結(jié)果之間實(shí)體遷就關(guān)系的探討和挖掘，因而其改革實(shí)踐不僅無法觸及問題的本質(zhì)，而且可能甚至加劇逮捕功能異化問題的消極影響。

“強(qiáng)制措施化”的改革模式，把握住了逮捕作為強(qiáng)制措施的本質(zhì)，其在理論上具備毋庸置疑的正當(dāng)性。然而，細(xì)化必要性條件和降低證據(jù)要求的努力，卻無法滿足批捕檢察官及其部門，乃至于公安、法院的辦案人員及其部門在業(yè)務(wù)考評制度下規(guī)避職業(yè)風(fēng)險的職業(yè)利益。審查逮捕權(quán)，究其本質(zhì)來說是一種具有司法裁斷性質(zhì)的權(quán)力，其邏輯基礎(chǔ)在于較大幅度的自由裁量權(quán)。就每一特定犯罪嫌疑人之羈押必要性來說，批捕權(quán)的行使者必須結(jié)合嫌疑人的人身危險性和其所涉嫌犯罪的嚴(yán)重程度進(jìn)行綜合性的自由裁量。即使在應(yīng)然和實(shí)然上存在規(guī)范和評價這種裁量之妥當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范，也無法在根本上排除批捕權(quán)行使者的自由裁量空間。在此裁量空間內(nèi)，裁量權(quán)人所遵循的是圍繞考評制度而形成的個人利益傾向，“強(qiáng)制措施化”改革模式忽視這種利益傾向而僅試圖在規(guī)范層面解決問題，其成效可想而知。

相比之下，“逮捕訴訟化”改革模式默認(rèn)逮捕功能異化的現(xiàn)象，在不破壞“逮捕牽制起訴、起訴牽制審判”現(xiàn)狀的前提下，依隨業(yè)務(wù)考評之邏輯，以提高案件逮捕質(zhì)量為出發(fā)點(diǎn)，順應(yīng)了司法實(shí)務(wù)中辦案人員規(guī)避職業(yè)風(fēng)險的實(shí)際需要。此外，部分“逮捕訴訟化”的改革嘗試，已深入到逮捕功能異化問題的根源，比如說附條件逮捕，除了降低“重大案件”逮捕證據(jù)要求之外，其最關(guān)鍵的改革點(diǎn)即是附條件逮捕做出后，如若偵查機(jī)關(guān)在偵查羈押期間屆滿仍未能取到定罪所必需的充足證據(jù)以致批準(zhǔn)逮捕決定被撤銷的，審查批捕的辦案人員不承擔(dān)錯案責(zé)任*參見2007年《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(試行)》第4條第3項，以及第26條第2款。。這就在實(shí)然上，起到了為批捕人員“松綁”的效果，從而提升了“附條件逮捕”在司法實(shí)務(wù)中被積極適用的可能性，不致令其淪為一紙具文。如前所述，“逮捕訴訟化”改革模式目前不僅在司法實(shí)務(wù)中為改革者所熱衷與推行，而且還為一些默認(rèn)逮捕功能異化現(xiàn)狀的學(xué)者所認(rèn)可。然而，正如前文所分析的，“逮捕訴訟化”本質(zhì)上是無奈于現(xiàn)狀而追求的次優(yōu)選擇。雖然其或許在短期內(nèi)在一定程度上能獲得逮捕質(zhì)量提高的實(shí)效，但卻無法解決逮捕功能異化這一長期性的、根本性的問題，而且甚至可能反向加劇“實(shí)體化”現(xiàn)象的消極影響。另外，“逮捕訴訟化”改革模式，在正當(dāng)性上遭受著四方面質(zhì)疑，這似乎也決定了該種改革道路并沒有值得我們?nèi)ラL期堅持的意義。

從逮捕功能異化問題所引出的逮捕制度改革的兩條道路，批判逮捕功能異化與默認(rèn)逮捕功能異化，恰恰彰顯了我國司法改革中法律程序的兩種命運(yùn)：面對“國情”，具有理論正當(dāng)性的程序看似美好，卻在實(shí)踐中受制于種種障礙而無法實(shí)現(xiàn)。脫胎于司法實(shí)踐而在實(shí)務(wù)中行之有效的程序，卻既缺乏理論上的正當(dāng)性，也難覓終局的制度歸宿。兩者之間的妥協(xié)點(diǎn)究竟在何處？

The Reflection on Two Modes of Arrest System Reform—Based on Alienated Function of Arrest

GUO Jing

(LawSchool,PekingUniversity,Beijing100871,China)

In judicial practice in China,the application of arrest has been alienated as a prelude to conviction,and the custody caused by arrest has also been alienated into a advance of penalty. In this regard, there are currently two different reform ideas:One is to deny current situation, try to restore arrest to coercive measures,which is what arrest have should be.we can call this idea “coercive measures” model of arrest reform;Another is to recognize Current Situation, try to improve the e applicable procedures of arrest,in order to reduce the harm of functional alienation through improving the quality of arrest.While the former has no doubt of the legitimacy in theory, but they face a series of obstacles in practice. The latter, though popular in legislation and judicial practice, treat materializd arrest as a default phenomenon, so it confront a serious doubt in theory.

coercive measures; functional alienation; materialized arrest

2014-05-03

郭晶，男，北京大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)博士研究生，主要研究方向：刑事訴訟法學(xué)及證據(jù)法學(xué)。

DF73

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：1672-769X(2014)04-0069-09