黃澗秋

（蘇州市政府 法制辦公室，江蘇 蘇州215004）

自從2011年起開始正式推行案例指導(dǎo)制度，最高人民法院已經(jīng)分批公布了五批共22個(gè)指導(dǎo)性案例，其對(duì)審判業(yè)務(wù)的實(shí)際影響不容小覷，無論在司法實(shí)務(wù)界還是在學(xué)界均引起了廣泛的重視和熱評(píng)。與行政訴訟相類似，行政復(fù)議也是一種針對(duì)行政爭議的救濟(jì)制度，其基本活動(dòng)同樣是適用法律于案件事實(shí)并最終得出處理結(jié)論的邏輯過程。那么，為了更好地促進(jìn)行政復(fù)議制度功能的發(fā)揮，我國是否需要建立與司法系統(tǒng)相似的行政復(fù)議案例指導(dǎo)制度？在行政復(fù)議法面臨修改之際，對(duì)于這一論題，國內(nèi)學(xué)界還缺乏應(yīng)有的關(guān)注。本文擬以建立指導(dǎo)制度的依據(jù)為起點(diǎn)，揭示其必要性，并初步勾勒出該制度框架的雛形。

一 行政復(fù)議案例指導(dǎo)制度的依據(jù)

由于行政復(fù)議案例指導(dǎo)無論是在制度層面還是在理論層面尚付闕如，正在成長中的審判案例指導(dǎo)制度可以為它提供一個(gè)制度性參照和分析框架。當(dāng)然，在另一方面，我們對(duì)于行政復(fù)議案例指導(dǎo)進(jìn)行理論建構(gòu)和制度設(shè)計(jì)，不能脫離行政復(fù)議作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部運(yùn)作系統(tǒng)的監(jiān)督救濟(jì)制度這一本質(zhì)屬性。

首先，我們可以考察一下什么是審判案例指導(dǎo)制度。審判案例指導(dǎo)制度的發(fā)展歷程主要經(jīng)歷了兩個(gè)階段，一是最高人民法院在《人民法院第二個(gè)五年指導(dǎo)綱要》中指出：“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論方面的作用?！倍?011年11月最高人民法院正式出臺(tái)了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。該《規(guī)定》廓清了此前各地實(shí)踐中對(duì)于指導(dǎo)性案例界定的諸多爭議，將指導(dǎo)性案例的范圍限于由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布的、已經(jīng)發(fā)生法律效力的案例，其外延涵蓋社會(huì)廣泛關(guān)注的、法律規(guī)定比較原則的等五種類型。在此前提下，指導(dǎo)性案例的效力表現(xiàn)為：各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。

如果簡單地移植《規(guī)定》確立的指導(dǎo)制度，我們可以把行政復(fù)議案例指導(dǎo)制度初步界定為：由一定級(jí)別的行政復(fù)議機(jī)關(guān)或行政復(fù)議機(jī)構(gòu)從各地各部門所作出的行政復(fù)議決定中按照一定標(biāo)準(zhǔn)遴選產(chǎn)生的典型性案例，各級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)在處理類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照該種案例。申言之，行政復(fù)議指導(dǎo)性案例來源于各個(gè)行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)作出并生效的行政復(fù)議決定，該行政復(fù)議決定所涵攝的案件事實(shí)和法律適用具有一定的典型性和指導(dǎo)意義，該指導(dǎo)性案例經(jīng)過正式程序發(fā)布并生效以后，各級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)參照該案例的處理要點(diǎn)和精神進(jìn)行行政復(fù)議受理和審理活動(dòng)，以保證同案同處、異案異處。指導(dǎo)性案例效力的根源正是基于案例發(fā)布機(jī)關(guān)對(duì)于作為其下級(jí)的各級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政復(fù)議活動(dòng)上的指導(dǎo)、監(jiān)督性權(quán)力。一般來說，指導(dǎo)性案例的發(fā)布機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為國務(wù)院法制辦公室。

上級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)于下級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)的指導(dǎo)、監(jiān)督性權(quán)力在《行政復(fù)議法》中主要體現(xiàn)在第20條和第28條，即行政復(fù)議機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)的，由上級(jí)行政機(jī)關(guān)責(zé)令其受理，或者直接受理。行政復(fù)議機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)有無正當(dāng)理由不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)或者不按照期限作出行政復(fù)議決定的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出建議。為強(qiáng)化上級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)的指導(dǎo)監(jiān)督作用，2007年《行政復(fù)議法實(shí)施條例》專設(shè)“行政復(fù)議指導(dǎo)和監(jiān)督”一章，其第54條對(duì)于上級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)的指導(dǎo)監(jiān)督作用作出了概括性規(guī)定：“縣級(jí)以上各級(jí)地方人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)所屬工作部門和下級(jí)人民政府履行行政復(fù)議職責(zé)的監(jiān)督”，但是，該條例對(duì)于上級(jí)政府工作部門對(duì)下級(jí)工作部門的監(jiān)督卻沒有規(guī)定，個(gè)中緣由不得而知。另外，值得一提的是，該條例第59條還建立了下級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)重大行政復(fù)議決定的報(bào)備制度，這一制度的實(shí)質(zhì)是上級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)于下級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)在行政復(fù)議活動(dòng)中的個(gè)案事后監(jiān)督。

上級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)的指導(dǎo)監(jiān)督是一種單向的、不對(duì)等的監(jiān)督行政關(guān)系。在《行政復(fù)議法》實(shí)施以后，各地實(shí)踐中涌現(xiàn)出林林總總的指導(dǎo)監(jiān)督方式，例如業(yè)務(wù)培訓(xùn)、工作評(píng)查、復(fù)議稽查、文書評(píng)比、不予受理審查、復(fù)議決定的備案、重大決定的再審查、典型案例研討會(huì)等制度和做法。［1］在個(gè)案指導(dǎo)方面，國務(wù)院法制辦公室和各省市政府法制辦公室定期出版《行政復(fù)議典型案例選編》等書籍。國務(wù)院法制辦行政復(fù)議司編寫的《行政復(fù)議典型案例選編》中將該書的編寫目的定位為：“總結(jié)行政復(fù)議工作經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)對(duì)全國行政復(fù)議工作的指導(dǎo)，促進(jìn)行政復(fù)議工作規(guī)范化建設(shè)，提高行政復(fù)議人員的辦案能力和水平?！毕啾容^各地已有的實(shí)踐做法而言，擬議中的行政復(fù)議案例指導(dǎo)制度的法律依據(jù)同樣來自于《行政復(fù)議法》及其實(shí)施條例所確立的行政復(fù)議指導(dǎo)和監(jiān)督制度。但是，行政復(fù)議案例指導(dǎo)制度具有其不可替代的特點(diǎn)：第一是制度化；第二是較強(qiáng)的拘束力；第三是事前指導(dǎo)性；第四是功能的普適性。在現(xiàn)行行政復(fù)議法律所確立的行政復(fù)議指導(dǎo)和監(jiān)督制度體系中，行政復(fù)議案例指導(dǎo)是最為剛性、最強(qiáng)有力的一種制度。

在制度依據(jù)上，行政復(fù)議案例指導(dǎo)與《規(guī)定》確定的指導(dǎo)制度存在兩點(diǎn)區(qū)別：第一，司法系統(tǒng)的案例指導(dǎo)制度在組織法上的依據(jù)是最高人民法院在審級(jí)監(jiān)督上的依據(jù)，上下級(jí)人民法院之間并無領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系；而行政復(fù)議案例指導(dǎo)在組織法上的依據(jù)來自于《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》，各級(jí)地方政府都服從于國務(wù)院，各級(jí)地方政府領(lǐng)導(dǎo)所屬各工作部門和下級(jí)政府的工作，各級(jí)政府工作部門受上級(jí)政府主管部門的業(yè)務(wù)指導(dǎo)或領(lǐng)導(dǎo)。第二，司法系統(tǒng)案例指導(dǎo)制度功能發(fā)揮的后盾在于上級(jí)人民法院的改判權(quán)，借鑒指導(dǎo)性案例，可以降低上級(jí)法院撤銷、改判或者發(fā)回重審的可能性；［2］除了責(zé)令受理以外，由于我國沒有二級(jí)行政復(fù)議的一般制度，行政復(fù)議案件的改判權(quán)在上下級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)之間并不存在。從這一點(diǎn)看，行政復(fù)議案例指導(dǎo)的效力更需要專門的法律制度給其武裝上“牙齒”。

二 行政復(fù)議案例指導(dǎo)制度的功能

初步看來，行政復(fù)議案例指導(dǎo)的法律依據(jù)在于上級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)的指導(dǎo)監(jiān)督職權(quán)，通過自上而下的案件受理審理協(xié)調(diào)機(jī)制，在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一案件辦理尺度，保證各級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)準(zhǔn)確適用法律，提高行政復(fù)議辦案質(zhì)量，最終提升行政復(fù)議制度的公信力。這些無疑都是行政復(fù)議案例指導(dǎo)制度功能的題中應(yīng)有之義。具體來說，行政復(fù)議案例指導(dǎo)制度功能可以包括以下幾個(gè)方面：

（一）避免同案不同處，實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一

毋庸諱言，同案不同處現(xiàn)象在我國各地的行政復(fù)議實(shí)踐中大量地存在，既侵蝕了行政復(fù)議制度本身的公信力，又破壞了行政相對(duì)人和行政機(jī)關(guān)對(duì)于行為后果的合理預(yù)期。行政復(fù)議中同案不同處的原因是多重的，既有一般性原因，如法律規(guī)則的原則性和模糊性、行政復(fù)議人員認(rèn)知能力的局限；也有特殊性原因，例如行政復(fù)議案件條塊管轄的雙軌制。而后者更為嚴(yán)重地導(dǎo)致行政復(fù)議案件法律適用的“碎片化”。雖然按照既判力原理，同一案件不能同時(shí)在兩個(gè)復(fù)議機(jī)關(guān)先后受理或者同時(shí)受理，但是假設(shè)同一行政機(jī)關(guān)的同一具體行政行為被不同的相對(duì)人分別在該行政機(jī)關(guān)的同級(jí)政府和上級(jí)主管部門申請(qǐng)行政復(fù)議，這兩種復(fù)議機(jī)關(guān)均沒有理由以對(duì)方已經(jīng)受理甚至已經(jīng)作出行政復(fù)議決定而拒絕受理或者予以終止。更進(jìn)一步，設(shè)若這兩種復(fù)議機(jī)關(guān)分別作出截然相反的決定，那么，作為被申請(qǐng)人的行政機(jī)關(guān)將何去何從？當(dāng)然，這種雙軌制問題的徹底解決有賴于行政復(fù)議管轄體制的徹底修正。在當(dāng)下的情況下，行政復(fù)議案例指導(dǎo)制度可以在一定程度上消弭這一固有弊端。

行政復(fù)議案例指導(dǎo)制度可以在其指導(dǎo)性案例覆蓋的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)“相同情況相同處理”，消除各級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)于相同或類似案件事實(shí)的裁斷的不一致性。案例指導(dǎo)制度與業(yè)已確立的司法解釋制度均為立法上承認(rèn)的規(guī)范制度，它們都以形式正義的進(jìn)路推動(dòng)指導(dǎo)性規(guī)則普遍化的進(jìn)程。［3］行政復(fù)議案例指導(dǎo)的機(jī)理也然，同案同處的內(nèi)在機(jī)理是一種從個(gè)別到個(gè)別的類比思維，通過待處理的案件事實(shí)與指導(dǎo)性案例一一比對(duì)，最終確定是否按照指導(dǎo)性案例的要點(diǎn)作出相同的判斷。通過這樣的運(yùn)作機(jī)理，可以保證同樣的案件事實(shí)或同樣的具體行政行為在不同的復(fù)議機(jī)關(guān)都能得到相同的評(píng)價(jià)。

（二）廓清法律解釋，彌補(bǔ)法律漏洞

成文法的局限性在行政法律規(guī)范中也大量存在，此不贅述。例如，《行政許可法》第15條和第16條分別規(guī)定了各種規(guī)范性法律文件對(duì)行政許可的設(shè)定權(quán)和規(guī)定權(quán)，該兩條條文表面上看起來明明白白，但是在實(shí)際適用中又是變數(shù)百出。對(duì)此最高人民法院在2012年發(fā)布的第5號(hào)指導(dǎo)性案例中的裁判要點(diǎn)指出：地方政府規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定，不能設(shè)定新的行政許可。由此可以反推，在《行政許可法》通過后的八年內(nèi)，關(guān)于其行政許可設(shè)定權(quán)與規(guī)定權(quán)相互關(guān)系的理解始終是眾說紛紜，難定一尊。同樣地，由于我國缺乏一部統(tǒng)一的行政程序法典，行政法律規(guī)范之間的相互沖突更是比比皆是，不勝枚舉。行政復(fù)議案例指導(dǎo)制度正好可以擔(dān)當(dāng)起廓清法律解釋、彌補(bǔ)法律漏洞的時(shí)代重任。

必須注意到，行政復(fù)議案例指導(dǎo)制度不是行政機(jī)關(guān)造法，而是一種法律解釋的過程。行政復(fù)議程序中也應(yīng)當(dāng)遵循“不得拒絕裁判”的原理，指導(dǎo)性案例在法律無明確規(guī)定或者法律規(guī)則存在滯后性等情況下，根據(jù)立法精神和法律原則，對(duì)成文法的漏洞進(jìn)行必要的補(bǔ)充，為類似案件的解決提供參照。不僅如此，指導(dǎo)性案例還能為復(fù)議工作提供法律觀點(diǎn)、審理技巧、法律論證方面的指引，提升行政復(fù)議人員的辦案水平。［4］行政復(fù)議指導(dǎo)性案例以生動(dòng)的法律解釋來彌補(bǔ)立法的抽象性缺陷，溝通立法意圖與行政機(jī)關(guān)執(zhí)法之間的乖離，最終推動(dòng)行政法律規(guī)范的自我更新。

（三）限縮行政自由裁量，規(guī)范行政權(quán)力

行政機(jī)關(guān)可以在法律規(guī)定的幅度內(nèi)自由選擇行為方式、程序和時(shí)間，行政自由裁量權(quán)在行政行為中大量存在，是行政權(quán)力運(yùn)行的常態(tài)。同時(shí)，行政自由裁量權(quán)的不當(dāng)運(yùn)用又可能侵害相對(duì)人的合法權(quán)益，對(duì)于行政裁量權(quán)的控制成為各國行政法上的共識(shí)。雖然，各級(jí)行政機(jī)關(guān)主管部門大都在行政處罰領(lǐng)域制定了本系統(tǒng)的裁量基準(zhǔn)，但是，行政違法行為的實(shí)際情況紛繁復(fù)雜，很難用一個(gè)最恰當(dāng)?shù)?、一以貫之的基?zhǔn)來對(duì)處罰幅度進(jìn)行劃分。

相對(duì)于行政訴訟來講，行政復(fù)議不僅可以審查行政行為的合法性，還可以審查行政行為的合理性，對(duì)于不合理行使自由裁量權(quán)的行政行為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以進(jìn)行變更。行政案例指導(dǎo)制度有助于監(jiān)督行政權(quán)的行使，促使行政機(jī)關(guān)依法行政。相比行政自由裁量權(quán)的其他控制手段（例如立法控制和行政機(jī)關(guān)的自我設(shè)定的裁量基準(zhǔn)），司法審查是一種外在的、個(gè)案的控制，由于其地位的中立和裁判的技術(shù)經(jīng)驗(yàn)豐富，確實(shí)是較優(yōu)的行政裁量治理方式。［5］行政復(fù)議對(duì)于行政自由裁量權(quán)的控制也然。行政復(fù)議案例指導(dǎo)制度通過對(duì)各級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的約束，間接地約束了作為被申請(qǐng)人的各級(jí)行政機(jī)關(guān)行政行為的自由裁量，或者說通過指導(dǎo)性案例為各級(jí)行政機(jī)關(guān)的自由裁量提供統(tǒng)一尺度或者合理性標(biāo)準(zhǔn)。

另一方面，我們也應(yīng)當(dāng)看到，規(guī)范行政自由裁量權(quán)不僅僅是對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動(dòng)中的一種外在約束，它同時(shí)也有利于消除行政執(zhí)法人員對(duì)于法律適用的茫然和提高行政效能。毋庸諱言，實(shí)踐中許多行政執(zhí)法人員在面臨新型、疑難案件時(shí)常常會(huì)因?yàn)榉烧J(rèn)識(shí)水平的拘囿而感到無所適從，如果行政執(zhí)法案件因?yàn)樾姓?zhí)法人員非故意性違法而被頻繁地撤銷或者確認(rèn)違法，這種動(dòng)輒得咎的客觀現(xiàn)實(shí)反而會(huì)導(dǎo)致行政執(zhí)法人員遇到疑難案件時(shí)索性予以回避，結(jié)果造成了大量的行政不作為現(xiàn)象。行政復(fù)議指導(dǎo)性案例對(duì)于成千上萬的同類執(zhí)法案件具有“速記”的功能，對(duì)于行政執(zhí)法人員來說，案例指導(dǎo)是一種從具體到抽象、再從抽象到具體的思維進(jìn)路。藉此，其“同案同處”的制度功能可以為行政執(zhí)法人員處理同類執(zhí)法案件提供快速通道，從而提高行政效率。

行政判例通過行政法不成文法源所蘊(yùn)含的原則和規(guī)則，應(yīng)對(duì)行政裁量的日益擴(kuò)展的挑戰(zhàn)。在美國，發(fā)揮先例的指導(dǎo)作用是防止專橫行使自由裁量權(quán)的一種措施。［6］不僅如此，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政復(fù)議程序中也有自由裁量權(quán)的空間。例如，按照《行政復(fù)議法》，對(duì)于是否通知第三人參加復(fù)議，屬于復(fù)議機(jī)關(guān)的酌定范圍。但是，最高人民法院的《公報(bào)》案例“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議案”中，二審法院認(rèn)為：根據(jù)正當(dāng)程序的要求，行政機(jī)關(guān)在可能做出對(duì)他人不利的行政決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取利害關(guān)系人的意見，這同樣適用于行政復(fù)議活動(dòng)。該《公報(bào)》案例的刊登，它非常典型地限縮了行政復(fù)議機(jī)關(guān)的裁量權(quán)，是對(duì)法律規(guī)則的補(bǔ)充和深化，受到了學(xué)界的廣泛推崇。自此，各級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)在類似案件上都會(huì)非常謹(jǐn)慎地處理聽取第三人意見的問題。

三 行政復(fù)議指導(dǎo)性案例的效力

指導(dǎo)性案例的法律效力是其運(yùn)作的核心，也即一旦某行政復(fù)議案例被有權(quán)機(jī)關(guān)確定為指導(dǎo)性案例，該指導(dǎo)性案例的處理結(jié)論或者處理要點(diǎn)是否對(duì)各級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)具有拘束力。

《規(guī)定》第7條說明：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”。本條規(guī)定的關(guān)鍵詞是“類似案例”和“參照”。最高人民法院研究室主任胡云騰指出，指導(dǎo)性案例不具有造法的效力，只是一種法律解釋的形式。從《行政訴訟法》第53條關(guān)于“參照政府規(guī)章”的規(guī)范體系來看，“參照”不等于“適用”，政府規(guī)章不是法院對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查的依據(jù)。因此，從“參照”本身的文義來判斷，可以肯定的是，指導(dǎo)性案例不具有法律適用意義上的拘束力。

我國學(xué)者湛中樂以最高人民法院司法解釋為參照考察指導(dǎo)性案例的效力，他認(rèn)為，目前指導(dǎo)性案例是否可以等同于司法解釋的效力是不確定的，其效力還有待進(jìn)一步的觀察和實(shí)證研究。［7］指導(dǎo)性案例具有事實(shí)上拘束力的表現(xiàn)主要在于：如果各級(jí)法院不按照它進(jìn)行裁決的話，那么其將面臨著在嗣后的上訴和再審程序中被上級(jí)法院改判或者發(fā)回重審的可能。如果在審判中不按照《規(guī)定》參照類似的指導(dǎo)性案例，該法院應(yīng)當(dāng)在裁判文書中說明理由。但是，這種事實(shí)上拘束力之說似乎不能清晰地表明《規(guī)定》專門賦予指導(dǎo)性案例的特別意義。上面所述的改判風(fēng)險(xiǎn)，從嚴(yán)格意義上來說應(yīng)當(dāng)只是一種權(quán)宜之計(jì)的現(xiàn)實(shí)考慮，或者說是一種激勵(lì)、倒逼機(jī)制層面上的拘束力，各級(jí)法院在審判實(shí)踐中仍然有可能基于本身的內(nèi)心確信而拒絕參照指導(dǎo)性案例。再退一步講，如果說指導(dǎo)性案例的事實(shí)上拘束力僅僅停留在激勵(lì)、倒逼機(jī)制層面的話，那么除了指導(dǎo)性案例，最高人民法院《公報(bào)》案例事實(shí)上也具有相同的實(shí)際影響。再從《規(guī)定》制定的本意來看，最高人民法院建立的案例指導(dǎo)制度應(yīng)當(dāng)是對(duì)各級(jí)法院審判工作的一種事前控制，鑒此，用事實(shí)上拘束力來定位指導(dǎo)性案例的效力的進(jìn)路似乎與《規(guī)定》本身的宗旨之間存在不可調(diào)和的矛盾。

瑞士、西班牙和我國臺(tái)灣地區(qū)設(shè)有行政復(fù)議再審的規(guī)定，我國學(xué)者建議予以吸收，以協(xié)調(diào)法的安定性與具體正義之間的矛盾。［8］但是，在現(xiàn)行行政復(fù)議法律上，行政復(fù)議不存在類似法院二審、再審程序的二級(jí)復(fù)議，因此，上述審判案例指導(dǎo)制度中的激勵(lì)、倒逼機(jī)制不能在行政復(fù)議層級(jí)監(jiān)督中發(fā)揮作用。考慮到快速解決行政爭議的需要，擬議中的行政復(fù)議法修正案也沒有納入行政復(fù)議再審制度。因此，從行政復(fù)議層級(jí)監(jiān)督的制度架構(gòu)來說，我們不可能依賴指導(dǎo)性案例事實(shí)上的拘束力來對(duì)各級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的行政復(fù)議受理、審理活動(dòng)進(jìn)行約束。正是因?yàn)槿绱耍姓?fù)議案例指導(dǎo)的效力需要采取與最高人民法院出臺(tái)《規(guī)定》不同的路徑，易言之，案例指導(dǎo)的效力問題以及其他規(guī)則需要通過立法的方式予以正式確立。對(duì)此，有學(xué)者建議，通過行政復(fù)議法的修改，由新法律授權(quán)相應(yīng)的機(jī)構(gòu)創(chuàng)制在事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)采信、法律適用和自由裁量權(quán)等方面具有普遍指導(dǎo)意義的案例，并對(duì)案例創(chuàng)制程序、形式和內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范。［9］目前，國務(wù)院法制辦正在就行政復(fù)議法的修改征求意見，行政復(fù)議案例指導(dǎo)制度應(yīng)當(dāng)充分利用此次修法的契機(jī)，適當(dāng)?shù)厍度胗谛姓?fù)議制度的整體重構(gòu)的框架之內(nèi)。

在將來通過修法確立的案例指導(dǎo)制度中，指導(dǎo)性案例效力問題的條文設(shè)計(jì)可以模仿最高人民法院的《規(guī)定》：“國務(wù)院法制部門（或其他有關(guān)部門）發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)在受理、審理類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！痹摗皡⒄铡边\(yùn)行的機(jī)理是：在待處理復(fù)議案件的案件事實(shí)、爭議焦點(diǎn)、法律關(guān)系等方面是否與指導(dǎo)性案例相互一致，如果不一致的話，該不一致部分是否足以推翻指導(dǎo)性案例參照適用的效果，如果不足以推翻，就必須遵照指導(dǎo)性案例的處理尺度和處理標(biāo)準(zhǔn)。如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)在應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例時(shí)而未參照的，應(yīng)當(dāng)說明例外性理由。

案例指導(dǎo)制度確立以后，正式公布的指導(dǎo)性案例為各級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)和復(fù)議人員在政府系統(tǒng)內(nèi)部管理的層面施加了強(qiáng)制性的注意義務(wù)，各級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)和復(fù)議人員予以遵循應(yīng)當(dāng)是工作常態(tài)。那么，如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)在案件處理中違反案例指導(dǎo)制度，它們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么法律責(zé)任？反過來看，案例指導(dǎo)制度的監(jiān)督部門（例如國務(wù)院法制辦）或者上級(jí)機(jī)關(guān)可以通過什么手段予以制裁？這一問題又要?dú)w結(jié)到上文所述的事實(shí)上拘束力問題。由于我國現(xiàn)行乃至將來的行政復(fù)議層級(jí)監(jiān)督制度都不可能納入再審程序，對(duì)于違反案例指導(dǎo)制度的復(fù)議機(jī)關(guān)，監(jiān)督部門或者該種復(fù)議機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)不能通過類似與行政訴訟的改判程序予以修正。鑒此，行政復(fù)議機(jī)關(guān)違反案例指導(dǎo)制度的責(zé)任機(jī)制只能通過行政管理層面的監(jiān)督途經(jīng)予以確立，具體來說，監(jiān)督部門可以通過案件評(píng)查、備案審查、考核評(píng)比以及對(duì)行政復(fù)議人員追究責(zé)任等方式為案例指導(dǎo)制度的實(shí)施確立有形的拘束力。當(dāng)然，對(duì)于各級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否遵循案例指導(dǎo)制度的檢查和核實(shí)，可以與今后即將推行的行政復(fù)議決定書對(duì)外公開、行政復(fù)議辦理流程網(wǎng)上運(yùn)行相互結(jié)合起來。

四 結(jié) 語

自1999年《行政復(fù)議法》正式實(shí)施以來的十余年中，行政復(fù)議在解決行政爭議方面的主渠道作用還沒有得到充分發(fā)揮。在當(dāng)下行政復(fù)議法面臨大修大補(bǔ)之際，行政復(fù)議案例指導(dǎo)制度對(duì)于貫通各級(jí)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)層級(jí)監(jiān)督的通道、維護(hù)社會(huì)主義法制統(tǒng)一、發(fā)揮行政復(fù)議制度功能來說無疑是一劑良方。本文試圖以業(yè)已建立的審判案例指導(dǎo)制度為參照，就行政復(fù)議案例指導(dǎo)的制度構(gòu)建提出一些初步的設(shè)想。該制度中的具體規(guī)則，例如案例創(chuàng)制主體、創(chuàng)制程序、遴選標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)行評(píng)估等內(nèi)容還有待學(xué)界進(jìn)行進(jìn)一步探索。

［1］ 錢焰青．上下級(jí)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系探討［J］．法治論叢，2007（2）：84．

［2］ 李 傲，孔慶欣．行政訴訟案例指導(dǎo)制度研究［J］．湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2007（4）：70．

［3］ 陸 洲，李華圍．論實(shí)質(zhì)正義的普遍化——以我國的案例指導(dǎo)制度為樣本［J］．甘肅理論學(xué)刊，2012（5）：148．

［4］ 胡國均，王建平．指導(dǎo)性案例的司法運(yùn)用機(jī)制［J］．法治論叢，2012（4）：122．

［5］ 文 婧．論區(qū)分規(guī)制下的行政案例指導(dǎo)制度［J］．時(shí)代法學(xué)，2009（5）：82－83．

［6］ 章志遠(yuǎn)．經(jīng)由行政案例指導(dǎo)邁向行政判例法［J］．貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（1）：15．

［7］ 湛中樂．論行政訴訟案例指導(dǎo)制度［J］．國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2012（1）：27．

［8］ 樊華輝．行政復(fù)議制度新論［M］．北京：法律出版社，2012：292．

［9］ 王思健，王昱懿．行政復(fù)議案例指導(dǎo)制度的探索［J］．行政與法制，2013（5）：24．