陳慰星 丁 超 丁小敬

凝練東亞法律文化,共建區(qū)域司法共識
——東亞司法改革國際學(xué)術(shù)研討會綜述

陳慰星 丁 超 丁小敬*

東亞各國之間源遠流長的經(jīng)貿(mào)交往歷史與文化同源性,為整個東亞區(qū)域的發(fā)展注入了強大的活力。作為東亞文化重要組成部分的法律文化,對東亞經(jīng)濟的迅速崛起和持續(xù)發(fā)展也起到了舉足輕重的作用。如何建立全方位多層次的區(qū)域性司法文化合作,形成區(qū)域司法共識,越來越受到東亞各國的重視。本著加強文化聯(lián)系、共建法律精神家園的原則,由中國華僑大學(xué)和日本桐蔭橫濱大學(xué)共同主辦的“東亞司法改革”國際學(xué)術(shù)研討會,于2013年9月25日在東亞文化之都泉州召開。來自中國和日本訴訟法學(xué)界、經(jīng)濟法學(xué)界20多位資深教授、學(xué)者參加了此次研討會。兩國學(xué)者重點圍繞司法改革的原理、司法改革的具體制度以及反壟斷法的域外適用等議題,分別介紹了本國經(jīng)驗與發(fā)展特點,并以此為基礎(chǔ)進行了全面的交流。

一、司法改革的基本原理

研討會的第一單元主要由中日雙方圍繞司法改革所應(yīng)關(guān)注的發(fā)展脈絡(luò)和基本原則等議題進行交流。該單元由廈門大學(xué)法學(xué)院齊樹潔教授主持,主題發(fā)言人為桐蔭橫濱大學(xué)校長小島武司教授、南京師范大學(xué)法學(xué)院李浩教授、中國社科院法學(xué)研究所支振鋒副教授。評議人為中國人民大學(xué)法學(xué)院湯維建教授和南京師范大學(xué)法學(xué)院劉敏教授。

小島武司教授以民事審判制度與律師制度的改革為核心,對2001年以來日本第三次司法改革進程予以闡述。他指出,首先,司法改革的目標在于使日本成為真正意義上的法治國家。而法治國家的建設(shè),既需科學(xué)、完備的法律制度,也需要國民具備充分的法治意識。然而,現(xiàn)實中的日本國民深受傳統(tǒng)文化影響,權(quán)利與法律意識淡薄,日常糾紛往往并不訴諸司法途徑解決。為改變這一狀況,“二戰(zhàn)”后法制變革后的第三次根本性司法改革由此展開。2002年以來,日本先后就法律教育、審判效率、人事訴訟、仲裁、法律援助、訴訟外糾紛解決以及具體民事審判制度等方面的內(nèi)容,進行一系列立法活動。其次,國民法治意識的提升,除改革完善民事審判制度外,亦有必要為其提供接近司法的途徑、奠定接近司法的基礎(chǔ)。作為接近司法基礎(chǔ)的律師制度因此成為司法改革的重點。具體改革舉措包括:加大律師覆蓋率,消除某些地區(qū)無律師或缺乏律師的現(xiàn)象;擴大律師業(yè)務(wù)范圍,改變律師收入較低的狀況,提升律師工作積極性;設(shè)置法科大學(xué)院,培養(yǎng)律師、法曹等專業(yè)型人才。

李浩教授以我國2012年修訂的民事訴訟法為對象,對訴訟經(jīng)濟原則進行了全面解讀。他指出,所謂訴訟經(jīng)濟原則,即通過最為經(jīng)濟的方法,排除不合理因素,實現(xiàn)訴訟程序所預(yù)設(shè)的目的。具體而言,民事訴訟法中的訴訟經(jīng)濟原則主要體現(xiàn)于:其一,第13條確定的誠實信用原則,要求當事人實施民事訴訟應(yīng)誠實守信,不得濫用訴訟權(quán)利;其二,第127條新增默示協(xié)議管轄的規(guī)定,以便當事人快速確定管轄權(quán);其三,第122條明確規(guī)定先行調(diào)解制度,允許法院在案件受理前進行調(diào)解,節(jié)約訴訟成本;其四,第133條規(guī)定法院可依職權(quán)直接轉(zhuǎn)入督促程序,使審判監(jiān)督程序中無爭議案件盡快得到解決;其五,第65條對當事人缺乏正當理由逾期提交證據(jù)的情況,規(guī)定了訓(xùn)誡、罰款、不予采納等懲罰措施,有利于督促當事人及時提交舉證;其六,第162條增設(shè)小額訴訟程序,對標的額較小的案件,適用一審終審的程序;其七,限制法院在二審程序中發(fā)回重審的權(quán)力,要求法院盡可能在二審程序中作出裁判;其八,第209條明確當事人申請再審的順序,只在人民法院駁回再審申請、逾期未對再審申請作出裁定或再審判決、裁定有明顯錯誤時,當事人才可向檢察院申請檢察建議或者抗訴,以避免法院、檢察院對同一案件的重復(fù)審查。

支振鋒副教授結(jié)合全球多個國家司法獨立制度的實踐狀況,以問題意識、實踐考察、理論解釋為邏輯主線,深入剖析了司法獨立制度的基礎(chǔ)理論。通過對多國司法體制獨立與否、獨立程度、運行效果等具體問題的考察,他發(fā)現(xiàn):第一,司法獨立是有條件的,與一國的歷史傳統(tǒng)、社會環(huán)境、制度框架、機制保障息息相關(guān),是復(fù)雜社會系統(tǒng)中的一部分。并且,司法獨立需以堅實的財政基礎(chǔ)為后盾,但大量的資金投入?yún)s無法保證該制度的質(zhì)量與績效。第二,西式的民主體制與高質(zhì)量的司法獨立之間雖存有正相關(guān)性,卻無必然因果關(guān)系。一方面,許多第三世界國家,諸如印度、巴西、埃及等,雖引進了西式的民主制度,卻未能建立起高質(zhì)量的司法獨立制度;另一方面,在非西式的民主體制國家,如新加坡、中國香港,卻有著高質(zhì)量的司法獨立,這表明高質(zhì)量的司法獨立并非為西式民主制度的必然產(chǎn)物,非西式的民主體制也可建立起高質(zhì)量的司法獨立制度。第三,司法獨立不是絕對的、非此即彼的,其在某種程度或類型上還存在一定差別。第四,司法獨立并非司法終極的追求,司法制度運作的實際績效更為重要。第五,司法獨立是雙向的,司法權(quán)在不受立法、行政、社會等因素干預(yù)的同時,也應(yīng)保持司法克制、司法尊重、司法謙抑。在此基礎(chǔ)之上,支教授進一步探討了影響各個國家司法體制運作的其他因素。第一個因素主要是國家形成的歷史傳統(tǒng)。與同一型的大一統(tǒng)國家相比,合并型的契約國家更容易確立三權(quán)分立和司法獨立。同時,應(yīng)關(guān)注國家能力的悖論。一個國家能力的大小是司法獨立的必要非充分條件,即國力的大小并不必然決定司法獨立質(zhì)量的高低。司法的公信與不滿的吸納機制亦是重要一維。西方國家公共參與、言論自由等民主制度很好地吸納了社會的不滿情緒。以美國的辛普森案為例,民眾對判決雖有不滿,但出于對司法的信任以及言論的自由,仍然尊重法院的判決。支教授還特別指出,該研究在一定程度上否認了司法獨立與司法正義的必然因果關(guān)系,但是并不否認二者之間的正相關(guān)性。司法獨立性在保障司法清廉與公正等方面都有最好的績效表現(xiàn)。

在評議階段,湯維建教授認為,各國司法改革雖在路徑、目標、具體問題等方面存在差異,但在對強化國民的法律意識與強化司法的法治作用等問題的努力上存在著共性。我國司法改革主要圍繞司法職能的純化、司法職業(yè)化、司法責任制與司法監(jiān)督制的強化、司法民主制的拓展等問題。相比較而言,日本司法改革則更注重于通過對民事審判制度、律師制度的改革以及法曹一元制建設(shè),全面推進和提升全民的法律意識,使法治理念融入國民的日常生活,進而達致法治的目的。他還指出,各國司法改革的發(fā)展路徑不同,也是法治選擇不同,西方模式并不是唯一的理想法治模式。東亞各國基于相似的文化傳統(tǒng),通過對各國法律的比較研究,也可以建立一套獨特的東亞司法模式。劉敏教授通過對比中、日兩國小額訴訟制度,指出中、日以及世界各國皆以接近正義為司法改革的目標。兩國司法改革的著力點雖有不同,但都主要圍繞著完善訴訟制度與構(gòu)建替代性糾紛解決機制這兩方面展開。相較于日本的小額訴訟制度的選擇性適用,中國的小額訴訟制度為強制適用,且一審終審。這就使得具體司法實踐中有的法院對該制度采回避態(tài)度,不愿或者不敢適用;有的法院甚至是在案件審結(jié)之后,才將其登記為小額訴訟案件。

二、改革實踐的中日經(jīng)驗

研討會第二單元主要聚焦于中日兩國各自的司法制度改革實踐,以及由此形成的各自經(jīng)驗。該單元由小島武司校長主持,主題發(fā)言人為桐蔭橫濱大學(xué)法學(xué)院河合幹雄教授,最高人民法院政治部教育培訓(xùn)處劉崢處長及中國人民大學(xué)法學(xué)院湯維建教授和華僑大學(xué)法學(xué)院許少波教授。評議人為南京師范大學(xué)法學(xué)院陳愛武教授和河南大學(xué)法學(xué)院吳澤勇教授。

河合幹雄教授以日本司法制度改革為背景,以刑事司法為視角進行了以下論述。首先,日本的刑事司法改革肇始于明治維新時期。為克服歐美在日本獲取的治外法權(quán)等不平等待遇,日本先后于1881年借鑒法國刑法典制定了舊刑法;于1907年借鑒德國刑法典,制定了現(xiàn)行刑法。其次,在具體制度方面,日本以薩摩藩為中心的現(xiàn)代警視廳制度始建于明治維新時期。該制度雖借鑒于法國,但已完全日本化。具體表現(xiàn)為,警視廳的職權(quán)范圍除維護社會的穩(wěn)定之外,對選舉活動亦能施加干預(yù)。日本的法院體系同樣新建于明治維新時期。但早期的司法省最高領(lǐng)導(dǎo)層皆由檢察官擔任,造成檢察官領(lǐng)導(dǎo)法官的不良局面。檢察官所起訴的案件,法官無法獨立審判,使刑事審判一審定罪率高達99.9%。在監(jiān)獄制度方面,其管理模式卻仍然延續(xù)江戶幕府時期的特色。再次,日本第三次司法改革以裁判員制度與法科大學(xué)院制度為主要內(nèi)容。此次改革的動因在于希望通過改革裁判員制度與法科大學(xué)院制度,為國民提供參與司法的機會,奠定接近司法的基礎(chǔ),促進國民法治理念的養(yǎng)成,進而改變以往對于司法活動漠視的態(tài)度。最后,日本并不完全依賴通過刑事審判的方式來防治犯罪,而是更多地借助社會風(fēng)氣的影響力,達致防治犯罪的目的。如對青少年犯罪處理,多通過社會矯正而非刑罰;輕微的犯罪可通過真誠悔改、道歉獲得原諒;刑事審判中,可通過當庭反省、道歉,得以輕判或被判無罪。

劉錚處長介紹了我國當前法官培養(yǎng)的一般流程,并指出我國法官職業(yè)培訓(xùn)僅僅是根據(jù)實踐需要進行的,與大陸法系國家相比缺乏相應(yīng)的法律化和制度化。與此同時,也暴露了我國現(xiàn)有法官培養(yǎng)制度的不足。比如,法學(xué)院的教學(xué)與司法實踐相互脫節(jié)。法學(xué)院的畢業(yè)生雖然經(jīng)過專門的法學(xué)教育,但在法律思維、庭審技能、法律文書寫作上仍有所欠缺。同時,現(xiàn)有法官培養(yǎng)制度設(shè)計亦在實踐之中存在著許多問題。如與大陸法系國家所采用的先培訓(xùn)后錄用的模式不同,我國采用的是先錄用后培訓(xùn)的方式,并無相應(yīng)的職前培訓(xùn)制度,由此導(dǎo)致法官培訓(xùn)制度在效力方面的缺失,法官培養(yǎng)的針對性不強等問題。針對上述問題,他認為法官培養(yǎng)制度應(yīng)當從整體入手進行全面深入改革:高等法學(xué)教育需進行轉(zhuǎn)型,增加法律信仰、法律倫理、法律方法等方面的內(nèi)容,加強法律實踐的分量。從具體培訓(xùn)制度上看,通過整合現(xiàn)有的培訓(xùn)資源,建立國家統(tǒng)一的司法研修機構(gòu),并不斷完善培訓(xùn)內(nèi)容與培訓(xùn)方法。此外,還應(yīng)當考慮對不同層級法官的不同要求,進行分層、分類培訓(xùn)。

湯維建教授著重論述了我國民事司法改革中的陪審制度與執(zhí)行制度。針對陪審制度,湯教授認為在司法實踐中“陪而不審”的現(xiàn)象普遍存在,更為嚴重的是有的法院通過由陪審員充當法官來解決“案多人少”的問題,致使現(xiàn)有的陪審制度形同虛設(shè),實踐效果欠佳。結(jié)合如何完善這一制度,湯教授建議:第一,將陪審制度上升至憲法層面,明確規(guī)定于憲法之中,使其確實成為訴權(quán)保障制度,而非審判制度;第二,進行專門立法,制定《人民陪審員法》;第三,建立我國特色的二元化陪審制度,即建立人民陪審團制度與專家陪審員制度。執(zhí)行制度方面,湯教授在評析了“執(zhí)行難”的基礎(chǔ)上,將主要的原因歸結(jié)于不科學(xué)的執(zhí)行制度:民事、刑事、行政案件執(zhí)行機關(guān)的不同直接造成了我國執(zhí)行權(quán)的分散問題,尤其是民事案件的執(zhí)行,法院扮演審判者與執(zhí)行者的雙重角色,引發(fā)了執(zhí)行能力不足、監(jiān)督與制約機制欠缺等問題。針對“執(zhí)行難”,湯教授建議我國應(yīng)當建立專門的執(zhí)行機關(guān),統(tǒng)一行使國家的執(zhí)行權(quán)力。在時機尚未成熟時,也可先將執(zhí)行權(quán)交由司法行政機關(guān)代為統(tǒng)一行使。

許少波教授結(jié)合新民事訴訟法修訂內(nèi)容,論證民事司法理念的變革問題發(fā)表了以下看法。他分析了我國以往司法改革,尤其是有關(guān)訴訟程序改革的歷程時,指出“程序公正”是其一貫遵循的價值理念。而在2012年新修訂的民事訴訟法中,新增的有關(guān)誠實信用原則、虛假訴訟、舉證時限和先行調(diào)解的規(guī)定,一改過去司法改革對“程序公正”理念的訴求,重新回歸于“實體公正”。許教授進而提出,新一輪民事司法改革的重點應(yīng)關(guān)注于對“實體公正”價值理念回歸的程度、回歸的具體環(huán)節(jié)以及對待程序公正的態(tài)度等問題的思考。他在回顧自新中國成立以來的司法實踐時提出,《民事訴訟法》第122條新增的先行調(diào)解制度并不是此次修法的創(chuàng)新之舉,而是歷史的輪回。其依據(jù)在于,第一,根據(jù)1950年12月中央人民政府法制委員會《訴訟程序試行通則(草案)》第30條第2款規(guī)定,對起訴的民事或輕微的刑事案件,法院應(yīng)當視具體情況先行調(diào)解。調(diào)解不成立的,應(yīng)當立即進行審判,但調(diào)解并非訴訟的必經(jīng)程序。第二,1979年2月最高人民法院《審判民事案件程序制度的規(guī)定》指出,處理民事案件應(yīng)當堅持以調(diào)解為主,凡是可以調(diào)解解決糾紛的,就不再對其進行判決,而對于需要判決的案件也應(yīng)當先行進行調(diào)解。另外,在先行調(diào)解制度的具體適用上,基于對當前立法政策的考量,先行調(diào)解制度應(yīng)適用于各種案件類型,并貫穿于糾紛解決的各個環(huán)節(jié)。但在法學(xué)理論上,先行調(diào)解的具體適用應(yīng)受到時間段落、當事人同意、案件類型等因素的制約。其中以具體案件類型確定先行調(diào)解是否適用、如何適用,相較于考慮時間段落、當事人同意等因素,更為客觀中立。據(jù)此,許教授建議,先行調(diào)解的適用應(yīng)當優(yōu)先考慮案件的類型。對可判可調(diào)的案件類型應(yīng)尊重當事人的選擇;對由實踐中得出的某些特別適合調(diào)解的案件類型,可將先行調(diào)解規(guī)定為必經(jīng)程序;其余案件則未必需要強調(diào)適用先行調(diào)解制度。

陳愛武教授圍繞日本刑事司法改革、人民陪審制度、先行調(diào)解制度等發(fā)言內(nèi)容率先進行了評論。針對日本刑事司法改革,陳教授認為自明治維新以來,日本進行了大量的法律移植,而移植后的法律需要與本土資源相適應(yīng)才能發(fā)揮最佳效能,這種與本土資源的融合需經(jīng)歷相當漫長的時間,因此,日本的司法改革依然任重而道遠。刑事司法中引入司法裁判員制度的主要目的是鼓勵市民積極參與司法活動。但是在引入此制度的同時,也應(yīng)當充分考慮本國的具體國情。尤其需要注意的是,日本的低犯罪率的根本原因是較好的社會風(fēng)氣、科學(xué)的社會教育體制和可行的社區(qū)矯正制度共同作用的結(jié)果,并非完全歸功于司法改革。就湯教授所談到的陪審制度,陳教授根據(jù)擔任人民陪審員的親身經(jīng)歷提出不同看法:我國人民陪審制度中以往所普遍存在的問題已發(fā)生變化。如人民陪審員不再扮演“陪襯”角色,在合議庭中能獨立發(fā)表意見,在法院的審判的活動中充分發(fā)揮陪審的作用;人民陪審員的選拔程序也更為公正、合理;在專業(yè)性的陪審中,專業(yè)人員的參與也對司法審判起到關(guān)鍵作用。在陪審團制度和專家陪審員制度建立的問題上,陳教授在表示基本贊同的同時,也指出陪審團制度的建立與運行需以相應(yīng)配套制度的完善為要件,如陪審團對案件事實的認定需要反向的證據(jù)排除規(guī)則,而現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則中則以正向的證據(jù)認定規(guī)則為主。在專家陪審制度之外,值得借鑒的還有日本的家事案件陪審制度,即日本人事訴訟法中新增的“參與員制度”。參與員的選拔不以專業(yè)知識為要件,更看中的是候選人的日常生活經(jīng)驗。最后,針對許教授先行調(diào)解制度歷史的輪回觀點,陳教授則持“創(chuàng)新論”的觀點。她認為以往有關(guān)先行調(diào)解的規(guī)定應(yīng)為訴訟調(diào)解,而新法中先行調(diào)解制度的適用時間為起訴后到受理前,填補了我國調(diào)解制度于該環(huán)節(jié)中的空白,故先行調(diào)解應(yīng)屬調(diào)解立法上的制度創(chuàng)新。

吳澤勇教授則在評議意見中闡明了司法改革的研討的國情背景重視問題:首先,司法實踐中廣泛存在法院“案多人少”、司法權(quán)威性缺乏、司法裁判說理欠缺、由判決不滿而產(chǎn)生信訪等問題。這充分反映出程序保障充實性與法院資源有限性之間的矛盾與困境。而這一矛盾化解關(guān)鍵在于,庭審是否做到充分進行、當事人是否做到實質(zhì)參與、判決是否做到詳細說理。其次,根據(jù)對河南省各級法院對小額訴訟制度的適用情況的考察,吳教授發(fā)現(xiàn),各級法院對適用小額訴訟多持消極態(tài)度的主要原因在于,小額訴訟為一審終審,若基層法院適用小額訴訟程序,則意味著必須單獨承擔各方的壓力。故基層法院為減輕自身壓力,更傾向于通過適用一審程序,將壓力后推至二審法院。我國司法審級制度實質(zhì)上成為各級法院壓力分擔的制度。吳教授還強調(diào)指出,法官的立場對未來的司法改革的順利進行有著重要的意義。

三、反壟斷法的比較之維

研討會第三單元圍繞中日兩國反壟斷立法的域外適用問題,展開了熱烈的討論。本單元由華僑大學(xué)法學(xué)院劉超副教授主持,桐蔭橫濱大學(xué)法學(xué)院鈴木滿教授和中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所王曉曄教授分別從不同的角度分析了各國反壟斷法域外適用的狀況。華僑大學(xué)法學(xué)院駱旭旭副教授和張駿博士對上述內(nèi)容進行了點評。

鈴木滿教授以日本立法上的管轄權(quán)、國際協(xié)定的域外適用、獨占禁止法對域外適用的相關(guān)規(guī)定,介紹了與外國經(jīng)營者有關(guān)的主要案例,并分析了日本反壟斷法的域外適用的狀況。首先,鈴木教授重點探討了立法上和程序上的管轄權(quán)問題,提出針對外國經(jīng)營者按該國的手續(xù)執(zhí)行的權(quán)利的“屬地主義”和“效果主義”的學(xué)術(shù)之爭;其次,介紹了日本反壟斷法關(guān)于“域外適用”的規(guī)定,重點分析了文書傳遞和具體法條內(nèi)容;最后,詳細闡釋了日本競爭法存在的“域外適用”的肇因,即在于各國的競爭當局對同一行為重復(fù)評價,造成行政成本的浪費,對經(jīng)營者強加過重的負擔和可能征收雙重罰款的系列問題。在此基礎(chǔ)上,鈴木教授認為可以參考歐盟競爭法思路,制定亞洲聯(lián)盟(ASEAN)的區(qū)級競爭法,并通過經(jīng)濟伙伴關(guān)系的協(xié)定,來統(tǒng)一各國“域外適用”的規(guī)定。

王曉曄教授則在詳細介紹中國反壟斷法的理論基礎(chǔ)和歷史沿革的基礎(chǔ)上,圍繞當前中國反壟斷法域外適用的系列重大問題,對國際卡特爾、具有跨國影響的濫用行為、跨國并購等熱點司法案件進行了評析。她進而指出,為避免和減少管轄權(quán)沖突和法律沖突,域外適用應(yīng)考慮“重大、直接和可合理預(yù)期的影響”原則與國際禮讓原則。王教授還從具體的中國實踐經(jīng)驗出發(fā),基于對透明度和法律穩(wěn)定性的考慮,提出中國應(yīng)當通過立法作出明確規(guī)定,并完善反壟斷法,積極參與反壟斷國際合作。不過,由于反壟斷實質(zhì)是為了保護本國市場競爭,最終目的在于維護本國利益,因此該領(lǐng)域的合作、協(xié)調(diào)、國際禮讓乃至全球性合作在解決域外適用的沖突方面,均有不可克服的局限性。

駱旭旭副教授和張駿博士兩位評議人結(jié)合美國、歐盟的經(jīng)濟理論與實務(wù)經(jīng)驗,指出以反壟斷法適用存在的地域的福利效果復(fù)雜化問題。中日兩國根據(jù)自身情況發(fā)展出的競爭法域外適用經(jīng)驗,在整體上會因為各自所暴露出的共性問題而具有共性經(jīng)驗。比如,鈴木滿教授提到日本競爭法的域外適用都會受到競爭政策的影響,故各國競爭法的適用都會出現(xiàn)沖突與矛盾。由此不僅增加了司法成本,還給各國判決的送達和執(zhí)行帶來了困難。兩位評議人認為上述問題的徹底解決,最終需要各國相關(guān)競爭立法回到區(qū)際法律協(xié)同和各國競爭法司法秉承國際禮讓的軌道上來。

*陳慰星:華僑大學(xué)法學(xué)院副教授,荷蘭阿姆斯特丹大學(xué)荷中法律中心高級研究員,法學(xué)博士;丁超:華僑大學(xué)法學(xué)院民商法碩士研究生;丁小敬:華僑大學(xué)法學(xué)院訴訟法碩士研究生。