楊馨梅

（青島大學(xué)法學(xué)院，山東青島266071）

城鎮(zhèn)化過程中農(nóng)民的遷徙自由及其實現(xiàn)

楊馨梅

（青島大學(xué)法學(xué)院，山東青島266071）

遷徙自由作為一項基本人權(quán)，已經(jīng)得到國際社會廣泛地認(rèn)可。在當(dāng)今城鎮(zhèn)化迅速發(fā)展過程中，二元對立的戶籍制度把城鄉(xiāng)人口分成利益上不平等的社會階層，客觀上造成了城鄉(xiāng)居民身份上的等級差別。隨著法治國家的不斷完善，戶籍制度改革的步伐已勢不可擋，借鑒國外保障遷徙自由權(quán)和改革戶籍制度的經(jīng)驗，找出一條適合中國國情的現(xiàn)實路徑，需要憲法和法律層面規(guī)定公民的遷徙自由權(quán)，廢除二元制戶籍制度格局，對農(nóng)民工子女實行同樣的教育政策。這不僅是遷徙自由的應(yīng)有之義，也是憲政平等理念的內(nèi)在要求。

遷徙自由；平等；戶籍制度

2013年10月25日，聯(lián)合國人權(quán)理事會通過了中國接受第二輪審查的報告，該報告客觀記錄對中國審查情況，對中國人權(quán)事業(yè)的發(fā)展給予了高度評價。在充分肯定成就的同時，還要看到我國在人權(quán)保障方面的一些不足，如遷徙自由尚未得到憲法層面的確認(rèn)和保障，這使得我國農(nóng)民的許多正當(dāng)權(quán)益、平等權(quán)利得不到法律的保障。從遷徙自由的視角審視中國城鄉(xiāng)隔離的戶籍制度、關(guān)懷當(dāng)代中國農(nóng)民的自由和幸福，具有緊要的現(xiàn)實意義。

一、遷徙自由的含義及歷史淵源

國內(nèi)學(xué)者大多主張遷徙自由有狹義和廣義之分。狹義的遷徙自由是指國內(nèi)遷徙的自由，即一國的公民享有的在其國家領(lǐng)土范圍內(nèi)自由旅行和定居的權(quán)利。廣義的遷徙自由還包括國際遷徙的自由，在國內(nèi)遷徙自由的基礎(chǔ)上增加了出入本國的自由、到其他國家旅行和居住的自由等內(nèi)容。

（一）遷徙自由的歷史淵源

英國是最早規(guī)定遷徙自由的國家，1215年《自由大憲章》在第41條規(guī)定：“除戰(zhàn)時以及敵對國家的人民之外，一切商人，倘能遵照舊時之公正習(xí)慣，皆可免除苛捐雜稅，安全經(jīng)由水道與旱道，出入英格蘭，或在英格蘭全境逗留或耽擱以經(jīng)營商業(yè)?！边@項規(guī)定是以后公民遷徙自由的雛形，但這是只有商人才享有的特權(quán)，而不是公民的基本人權(quán)。第42條規(guī)定：英國人民“除在戰(zhàn)時為國家和公共福利得暫加限制外，皆可由水道或旱道安全出國或入國。但監(jiān)犯與被械奪法律保護者例外”，此項規(guī)定在于保障英國公民到國外旅行的自由。在封建時代，人身依附關(guān)系束縛著公民的遷徙自由。隨著資本主義的快速發(fā)展，對勞動力的需求越來越大，客觀上要求勞動力能自由流動。與此同時，古典自然法學(xué)派的興起，使人們的權(quán)利觀念發(fā)生巨大變化，18世紀(jì)古典自然法學(xué)派的貢獻之一即是“創(chuàng)立了遷徙自由和選擇職業(yè)的自由，并開創(chuàng)了宗教和思想自由的時代”[1]。遷徙自由最早出現(xiàn)在國家的根本法中是1791年法國憲法，在《法國憲法》第一篇第3條第二款明確規(guī)定了遷徙自由:“憲法也同樣保障下列的自然權(quán)利和公民權(quán)利：各人都有行、止和遷徙的自由。”公民的遷徙自由進入憲法，有了憲法依據(jù)。此后的許多國家繼承了法國憲法的這一做法，在憲法中確認(rèn)和規(guī)定遷徙自由。德國《魏瑪憲法》在第2編第11條規(guī)定：“所有德國人依法享有在聯(lián)邦土地上自由遷徙的權(quán)利。”《德意志聯(lián)邦共和國憲法》第11條規(guī)定：“所有德國人享有在聯(lián)邦境內(nèi)的遷徙自由。”《日本憲法》第22條規(guī)定：“在不違反公共福祉的范圍內(nèi)，任何人都有居住、遷徙及選擇職業(yè)的自由?！?/p>

美國保障公民遷徙自由主要是通過聯(lián)邦法院形成的判例來保障。美國最高法院史蒂芬斯大法官在薩恩斯案(Saenz)指出，在一個統(tǒng)一的自由民主國家中，遷徙自由應(yīng)是不證自明的。在夏皮羅訴湯普森案中，法院申明：我們的聯(lián)邦性質(zhì)以及個人自由的憲法概念一致要求，所有的公民自由穿行國家范圍內(nèi)領(lǐng)域的權(quán)利，不受對這類遷移構(gòu)成無理負(fù)擔(dān)或限制的法律、法規(guī)、規(guī)章之禁止。在合眾國訴蓋斯特案中，大法官斯圖亞特指出：“從一個州去另一個州旅行的憲法權(quán)利……占據(jù)著我們聯(lián)邦概念的基本地位。這種權(quán)利已被牢固確立并反復(fù)承認(rèn)”。法院曾指出，遷徙權(quán)對于一個人來說“就和選擇吃什么、穿什么或讀什么”一樣重要[2]。

同一時期的國際法中規(guī)定的遷徙自由的范圍則遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于國內(nèi)憲法中遷徙自由的范圍。1948年《世界人權(quán)宣言》第13條對遷徙自由做了如下規(guī)定：1.人人在各國境內(nèi)有權(quán)自由遷徙和居住。2.人人有權(quán)離開任何國家，包括其該國在內(nèi)，并有權(quán)返回他的國家。在此基礎(chǔ)上，1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》在第12條對遷徙自由又做了更具體的規(guī)定：1.合法處在一國領(lǐng)土內(nèi)的每一個人在該領(lǐng)土內(nèi)有權(quán)享受遷徙自由和選擇住所的自由。2.人人有自由離開任何國家，包括其本國在內(nèi)……4.任何人進入其本國權(quán)利，不得任意加以剝奪。

（二）我國有關(guān)遷徙自由的法律規(guī)定

在我國，真正將居住和遷徙自由作為公民的權(quán)利上升到法律層面的是孫中山先生領(lǐng)導(dǎo)的中華民國。1912年《中華民國臨時約法》在第2章第6條第六款規(guī)定：人民有居住遷徙之自由。這是近代中國第一次在憲法中明文規(guī)定公民享有遷徙自由。1913年《中華民國約法》在“人民”一章的第5條第六款規(guī)定：人民于法律范圍內(nèi)，有居住遷徙之自由。1946年《中華民國憲法》在第2章“人民之權(quán)利義務(wù)”的第10條規(guī)定：人民有居住及遷徙之自由。1941年《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》在第6條確認(rèn)了遷徙自由：保證一切抗日人民（地主、資本家、農(nóng)民、工人等）的人權(quán)、政權(quán)、財權(quán)及言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威、居住、遷徙之自由權(quán)。新中國建立初期，國家非常重視對公民基本權(quán)利的保障，在《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第5條規(guī)定，中華人民共和國人民有思想、言論、出版、集會、結(jié)社、通訊、人身、居住、遷徙、宗教信仰及示威游行的自由權(quán)。1954年《憲法》第90條規(guī)定：中華人民共和國公民有居住和遷徙的自由。到了1975年，由于文化大革命和左傾思想的沖擊，75年憲法刪除了遷徙自由條款。從此以后，遷徙自由條款在我國就淡出了憲法的視野。遷徙自由恰恰是計劃經(jīng)濟條件下被取消、而在市場化改革后唯一沒有徹底恢復(fù)的公民權(quán)利[3]。

二、遷徙自由的性質(zhì)

關(guān)于遷徙自由的性質(zhì)，目前學(xué)界主要有“人身自由說”，“經(jīng)濟權(quán)利說”，“政治權(quán)利說”以及“綜合權(quán)利說”四種觀點。對其性質(zhì)的界定是為了明確其內(nèi)容，力求對遷徙自由給予充分的保障。

“人身自由說”認(rèn)為，遷徙自由是一項不可剝奪的基本權(quán)利，它屬于人身自由的范圍，是人身自由不可分割的重要組成部分[4]。遷徙自由與人身自由的關(guān)系幾乎是不言而喻,它既是人身自由必不可少的內(nèi)容,也是其他人身自由的保障,沒有遷徙自由,人身自由就不可能完整[5]。

“經(jīng)濟權(quán)利說”的代表學(xué)者是許崇德教授和日本東京大學(xué)憲法學(xué)家蘆部信喜以及杉原泰雄。所謂經(jīng)濟權(quán)利，傳統(tǒng)憲法學(xué)稱為“經(jīng)濟的自由”，其內(nèi)容主要包括選擇職業(yè)的自由、營業(yè)的自由、合同自由、居住和遷徙的自由以及財產(chǎn)權(quán)等有關(guān)經(jīng)濟活動的自由和權(quán)利[6]。

“政治權(quán)利說”認(rèn)為，遷徙問題涉及出入國境、選舉權(quán)和被選舉權(quán)，因此有學(xué)者將遷徙自由視為一種政治權(quán)利。遷徙自由是公民的人身自由的一個方面，是對公民追求幸福生活、實現(xiàn)人生價值的選擇自由的確認(rèn)和保障，是鼓勵人才流動、保障人盡其才的重要法律措施。遷徙自由具有一定的政治權(quán)利的性質(zhì)，是保障公民擺脫一定的政治壓迫，謀求適應(yīng)自己發(fā)展的社會政治環(huán)境的基本權(quán)利[7]。

最后一種觀點把遷徙自由視為是一種包含人身權(quán)利、社會經(jīng)濟權(quán)利和政治權(quán)利在內(nèi)的一種綜合權(quán)利。遷徙自由是一種“復(fù)合性”權(quán)利，它以人身自由為基礎(chǔ)，并與社會經(jīng)濟權(quán)利乃至政治自由都有著不可分割的聯(lián)系[8]。遷徙自由、居住自由實為完整的人身自由的必要組成部分，出入國境的自由是人身自由的自然延伸。實際上，與遷徙自由緊密相連的遷徙后的擇居、擇業(yè)、受教育權(quán)、社會保障權(quán)等對公民來說更具有實質(zhì)意義。因此，遷徙自由是一種包容性的綜合權(quán)利[9]。

筆者贊同遷徙自由是一種包含人身自由、經(jīng)濟自由、政治權(quán)利在內(nèi)的一種“復(fù)合性權(quán)利”，即是一種綜合權(quán)利，“它以人身自由為基礎(chǔ)，并與社會經(jīng)濟權(quán)利乃至政治自由都有著不可分割的聯(lián)系”[8]。

三、實現(xiàn)遷徙自由的阻礙——中國特色的戶籍制度

我國自1958年《中華人民共和國戶籍登記條例》的頒布實施以來，形成了長期的農(nóng)村戶口和城市戶口的二元結(jié)構(gòu)。把全國的人口劃分為城鎮(zhèn)戶口和農(nóng)村戶口兩大類型，并實行差別的社會福利待遇政策；把戶口劃分為“農(nóng)業(yè)”和“非農(nóng)業(yè)”兩種性質(zhì)，并對“農(nóng)轉(zhuǎn)非”實行嚴(yán)格控制[10]。二元戶籍制度嚴(yán)格限制人口的遷移流動，把城鄉(xiāng)差別、工農(nóng)差別法律化，使城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村農(nóng)民身份地位不平等，這是極為嚴(yán)重的歧視待遇，與憲法的平等權(quán)是相背的。當(dāng)前中國特色的“農(nóng)民工現(xiàn)象”，正是這種市場經(jīng)濟大發(fā)展的實踐與計劃經(jīng)濟體制下形成的僵化的戶籍制度嚴(yán)重沖突的畸形產(chǎn)物[11]。

不可否認(rèn)，農(nóng)民為我國各個時期的建設(shè)都做出了不可磨滅的偉大貢獻，卻長期享受不到與城市人一樣的福利和社會保障制度。大批的農(nóng)民工進城務(wù)工，他們要承受城市生活中的高消費，卻享受不到城市生活中的福利待遇；他們的孩子要來城市上學(xué)，還需要付出高額的借讀費，與城市人同踩一片土地，卻得不到城市陽光的沐浴。人的心理需求向來是“不患寡而患不均”，如此不平等的待遇，加重了農(nóng)民的生活負(fù)擔(dān)，也促使了社會不安定因素的存在，農(nóng)民的遷徙自由亟待實現(xiàn)。

四、農(nóng)民遷徙自由實現(xiàn)的路徑

（一）立法選擇

通過立法來保障公民的遷徙自由無疑是保障農(nóng)民權(quán)利的重要途徑。我國當(dāng)前在遷徙自由方面的立法仍是一片空白，完善農(nóng)民遷徙自由的立法應(yīng)當(dāng)是多層級、多角度的，在具體立法實踐中首先應(yīng)在憲法層面的確認(rèn)公民遷徙自由。遷徙自由載入憲法，不僅有利于農(nóng)民遷徙自由的實現(xiàn)，也是完善我國現(xiàn)行憲法，接軌國際公約的必然舉措。

然而，僅有憲法層面的規(guī)定還不足以保障農(nóng)民的遷徙自由，還必須制定相關(guān)的單行法規(guī)，全面貫徹和保障公民遷徙自由。2004年中華全國總工會向全國政協(xié)和法制委員會提交了《關(guān)于農(nóng)民工合法權(quán)益維護的有關(guān)情況及建議》，其中建議，在已有文件的基礎(chǔ)上研究制訂《農(nóng)民工權(quán)益保護法》。如果能夠出臺像這兩部單行法，對于保障農(nóng)民的遷徙自由和農(nóng)民工群體的權(quán)益具有非常重要的意義。

（二）改革戶籍制度

國內(nèi)戶籍制度改革的方向主要有一元制模式和二元制模式兩種。一元制模式是指取消農(nóng)業(yè)戶口、非農(nóng)業(yè)戶口兩種戶口類型，實行全國城鄉(xiāng)統(tǒng)一的中華人民共和國居民戶口，切斷社會待遇與戶籍之間的聯(lián)系，恢復(fù)戶籍的本來面目。二元制模式是指保留兩類戶口，放寬戶口遷移的限制，通過設(shè)置高低不等的門檻條件來控制農(nóng)村人口的流向、流量和流速。

無論是實行完全遷徙自由還是具有一定約束的自由遷徙制度的國家，都有一些相應(yīng)的制度作為遷徙自由的后盾，通過對比我國和其他國家的戶籍制度可以發(fā)現(xiàn)我國戶籍制度改革的方向。

1.轉(zhuǎn)變思想觀念，從“治民”思維轉(zhuǎn)向“便民”思維。我國現(xiàn)行戶籍管理制度遵循的是治民思維，通過戶籍來控制人們的活動范圍，充當(dāng)調(diào)節(jié)城市化人口流向和流量的閥門。公民的遷徙自由是實行市場經(jīng)濟合理配置社會資源的不可缺少的條件,確立并實現(xiàn)遷徙自由是中國完成一體化進程而與世界融為一體的重要的制度性安排[12]。

2.建立一元的戶籍制度。國外的戶籍制度是統(tǒng)一的，沒有城鎮(zhèn)戶口和農(nóng)村戶口的區(qū)別，全國公民實行統(tǒng)一的戶籍制度，平等享受社會保障。我國則由于歷史原因，現(xiàn)行戶政管理把戶口劃分為農(nóng)村戶口、城鎮(zhèn)戶口、邊境戶口、集體戶口等，并對持有不同戶口類型的公民采取不同的管理措施和差別的社會保障體系。這就人為地把人口劃分成不同的等級，也阻礙了公民遷徙自由權(quán)的獲得。

3.戶籍制度和社會保障福利待遇不再掛鉤。對比一些國家的戶籍制度可發(fā)現(xiàn)，國外的戶籍制度和社會保障制度沒有關(guān)系。無論是居住在農(nóng)村還是居住在城市，公民的社會保障是統(tǒng)一的，而我國的戶籍制度和社會保障是同一的，這也是造成我國一直無法在憲法中明確規(guī)定公民遷徙自由的原因之一。由于戶籍制度附加的社會福利和社會保障的不平等，公民就會涌向社會保障體系較為完善的城市。

在差異化戶籍制度改革方向上，黨的十八屆三中全會強調(diào)，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)是制約城鄉(xiāng)發(fā)展一體化的主要障礙?！叭娣砰_建制鎮(zhèn)和小城市落戶限制，有序放開中等城市落戶限制，合理確定大城市落戶條件，嚴(yán)格控制特大城市人口規(guī)?！?。我國已經(jīng)在戶籍制度改革方面確定了方向，而且也取得了相應(yīng)的成就，但當(dāng)前的戶籍制度改革依然是建立在有限度的二元戶籍制度基礎(chǔ)之上的。堅持平等的原則，建立一元制的戶籍制度才是我國戶籍制度改革的最終目標(biāo)。

（三）改革對農(nóng)民工子女的教育政策

保障公民遷徙自由，實行戶籍制度改革，不得不面對農(nóng)民工子女的入學(xué)教育問題。我國目前對農(nóng)民工子女實行較為嚴(yán)格的入學(xué)資格和高昂的借讀費用。使得農(nóng)民工負(fù)擔(dān)不起子女在其工作的城市入學(xué)的費用，留守兒童的問題也越來越嚴(yán)重。針對這一窘境，國外的有益經(jīng)驗值得借鑒。

我國目前進城農(nóng)民工有1.3億左右，隨父母進城的子女約有1 000萬人，不可否認(rèn)的是，盡管隨父母進城的子女總?cè)藬?shù)眾多，但具體分?jǐn)偟矫總€學(xué)校的人數(shù)卻屈指可數(shù)，學(xué)校完全有能力吸納這部分人員，而無須花費眾多。學(xué)校應(yīng)對流動工人子女實行同樣的教育政策，并對特別困難家庭孩子進行資助。遷徙工人的生活條件本身就與當(dāng)?shù)厝舜嬖谳^大差距，這時如果再對其子女上學(xué)收取高額的借讀費，會加重其負(fù)擔(dān)，而負(fù)擔(dān)不起的家庭只能選擇將孩子留在家中，使得留守兒童的問題越來越嚴(yán)重。社會應(yīng)該為遷徙工人在城市的生活予以更多的關(guān)注，為他們的生活提供便利條件，讓每一位遷徙工人在異鄉(xiāng)能夠有尊嚴(yán)地生活，感受到城市的溫暖。

［1］［美］E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999：63-64.

［2］Kentv.Dulles，357U.S.116，126（1958）

［3］黃仁宗.城鎮(zhèn)化抑或遷徙自由——反思我國戶籍制度改革的價值取向［J］.求實，2012，（5）.

［4］朱福惠.論遷徙自由［J］.四川師范大學(xué)學(xué)報，2001，（2）.

［5］曾祥華.對遷徙自由的憲法學(xué)思考［J］.政法論叢，2003，（6）.

［6］許崇德.憲法［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：195.

［7］謝鵬程.公民的基本權(quán)利［M］.北京:中國社會科學(xué)出版社，1999：184.

［8］苗連營，楊會永.權(quán)利空間的拓展——農(nóng)民遷徙自由的憲法學(xué)分析［J］.上海：民主與社會發(fā)展，2006，（1）

［9］倪業(yè)群，陳祖權(quán).遷徙自由在建設(shè)法治國家中的價值及其實現(xiàn)［J］.廣西師范大學(xué)學(xué)報，2004，（3）.

［10］殷志靜，郁奇虹.中國戶籍制度改革［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.：1.

［11］張英洪.農(nóng)民權(quán)利論［M］.北京：九州出版社，2013：306，83.

［12］王鷹.遷徙自由與戶政管理非治安化［J］.重慶：現(xiàn)代法學(xué)，2001，（6）.

［責(zé)任編輯：李 瑩］

Farmers’Freedom of Movement and Its Implementation in the Process of Urbanization

YANG Xin-mei

Asa fundamental human right,freedom of movement has been widely respected and protected in the international community,but dual household registration system between the urban and rural population divide people into unequal social classes,resulting in different levels between the urban and rural residents.With the continuous improvement of the rule of law country,the pace of reform of household registration system has been overwhelming.Learning from foreign experience in protecting the freedom of movement and the reform of the household registration system experience to find a path suited to China's national conditions and reality,regulating freedom of movement at Constitution and legal levels,abolishing the dual system of household registration system structure,adopting the same education policy for the movement workers’children.This is not only the meaning of freedom of movement,but also the inherent requirement of the concept of constitutionalism equality.

freedom of movement;equality;household registration system

DF02

：A

：1008-7966（2014）04-0011-03

2014-04-01

楊馨梅（1988-），女，山東濰坊人，2012級憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)研究生。