張潤

（北京師范大學 法學院，北京100875）

論民間規(guī)則在民事訴訟裁判中的運用

張潤

（北京師范大學 法學院，北京100875）

司法裁判需要規(guī)范性依據，這是司法得以實現的基本前提。在制定法規(guī)范不能滿足司法解決糾紛的需要時，從法律的原則和社會生活中尋求規(guī)范的來源。民間規(guī)則在司法裁判中的合理運用可彌補國家制定法的不足，同時也是法官作出正當性裁判的客觀要求，有利于法官作出的司法判決得到公眾的普遍接受，提升司法公信力。當然民間規(guī)則在司法裁判中的運用也是有限度的，對其在司法裁判中的適用應保持謹慎態(tài)度。

民間規(guī)則；司法裁判；司法權威；司法公信

一、民間規(guī)則的概念及特征

（一）民間規(guī)則的概念界定

關于民間規(guī)則的概念界定，學界有不同的觀點。①關于民間規(guī)則的涵義可具體參見[美]E·博登海默：《法理學、法律哲學和法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第379頁；梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社1996年版，第36頁；田成有：《鄉(xiāng)土社會中的民間法》，法律出版社2005年版；李衛(wèi)東：《民初民法中的民事習慣與習慣法》，中國社會科學出版社2005年版；眭鴻明：《清末民初民商事習慣調查之研究》，法律出版社2005年版；范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，清華大學出版社2007年版。一般將民間規(guī)則界定如下：人們在長期共同生活中形成，游離于國家制定法或者成文法以外，存在于人們觀念之中，在一定地域內實際調整人與人之間權利和義務關系的非國家強制性行為規(guī)范。[1]

（二）民間規(guī)則的特性

民間規(guī)則具有地域性、傳統(tǒng)性、經驗性、規(guī)范性以及確定性。地域性主要表現在，民間規(guī)則的適用范圍一般都是某個較小的地域，某個社團、某個較小的血緣共同體或業(yè)緣共同體，甚至僅適用于某一范圍內某一類型社會關系；傳統(tǒng)性是指民間規(guī)則是一種文化傳統(tǒng)，人們在日常生活中自覺或不自覺地遵循；經驗性是指民間規(guī)則是人們在實踐中的經驗理性的產物；規(guī)范性是指民間規(guī)則實際上調整著人們之間的權利與義務關系，是一種行為規(guī)范；確定性則是指，民間規(guī)則能夠以一種相對固定的方式在司法裁判中呈現，并非變換不定的。在法官裁判案件時，民間規(guī)則是一個非常重要的參考依據，它并不游離于司法之外。

二、民間規(guī)則在民事訴訟裁判中運用的必要性

（一）民間規(guī)則可以彌補制定法的局限

我國各個地區(qū)的經濟與文化發(fā)展是不平衡的，再完備的法律也不可能做到概覽無余、面面俱到。由于制定法自身固有的局限性，當司法裁判需要裁判的規(guī)范資源（或“法律產品”）而沒有供給時，就需要法官運用裁判智慧與藝術發(fā)現裁判的規(guī)范資源進行裁判，這就為民間規(guī)則進入司法裁判提供了可能。民間規(guī)則不但可彌補法律和司法解釋的不足[2]，增強司法的可操作性，還可與法律實現良性互動，增強法律規(guī)范在司法實踐中的生命力。

（二）法官作出正當性裁判的客觀要求

在司法實踐中，法官在審理案件作出裁判時，可能會遇到沒有直接的、明確的法律作為其裁判依據的情況。此時，就要在客觀法，也就是在非正式的法律淵源中去尋找依據，從而作出裁判。同時，即便有國家法律的規(guī)定，并按照制定法進行裁判，還是有可能會產生不良的社會效果。而民間規(guī)則是人們在長期社會實踐中積累起來的，調整人與人之間關系的經驗。如果法官能合理借助民間規(guī)則進行裁判，不僅有利于公眾對民事裁判的接受，提高司法的民眾認可度，而且有利于司法裁判的法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

（三）城鄉(xiāng)二元結構下糾紛解決的要求

從我國古代史和近代史中不難發(fā)現，國家權力對民間社會的控制極為有限，只到縣這一級，眾多的案件都是通過鄉(xiāng)村社會的民間糾紛解決機制予以解決。國家正式法，即“正式法所代表的是一套農民所不熟悉的知識和規(guī)則，在很多情況下，他們與鄉(xiāng)土社會的生活邏輯不相一致”，[3]這便形成了多種知識和多重秩序并存的法律多元格局。盡管我國城鄉(xiāng)一體化發(fā)展迅速，但目前還存在著城鄉(xiāng)二元結構，仍有較多的地方還是鄉(xiāng)土社會的生存格局，這就需要針對鄉(xiāng)土社會的生活格局采用符合其形態(tài)的民間規(guī)則。

三、民間規(guī)則在民事訴訟裁判適用中存在的問題

（一）裁判法源地位的缺失

從我國當前民事基本法律的規(guī)定來看，作為民間規(guī)則在司法裁判法源的規(guī)定主要是《合同法》第22條、26條、60條、61條關于“交易習慣”的規(guī)定，以及《物權法》第85條、116條對“當地習慣”、“交易習慣”等規(guī)定。此外，還有《民法通則》的規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德?！碑斎唬@些民間規(guī)則在司法實踐中起到了非常重要的作用，但是我國法律并沒有明確規(guī)定民間規(guī)則就是我國法律使用的淵源，更多的是把民間規(guī)則作為制定法的補充加以適用。

（二）裁判結果上存在民間規(guī)則司法適用的不確定性

法官在司法裁判過程中運用民間規(guī)則進行裁決存在不同的做法。當法律規(guī)定與民間規(guī)則存在沖突時，是否運用民間規(guī)則進行司法裁判，不同的法官做法不一；在沒有法律規(guī)定的情況下，是否可直接適用民間規(guī)則進行司法裁判，不同地區(qū)或不同法官也有著不同的選擇。由此導致了民間規(guī)則的適用在司法裁判的結果上具有了不確定性。例如，備受關注的“中國公序良俗第一案——黃永彬遺贈案”，雖然社會公眾和少數學者較為認同，但大多數學者則有不同意見，認為該案中的遺囑不違反公序良俗，遺囑行為有效。[4]

（三）法官運用民間規(guī)則的積極性和主動性不高

在司法實踐中，法官運用民間規(guī)則進行司法裁判的積極性和主動性不高，為民間規(guī)則進入司法裁判設置了一道障礙。不少法官對民間規(guī)則的認識不足，總是在法律規(guī)范中尋找裁判案件的依據，而忽視了民間規(guī)則在認定案件事實、調處糾紛以及對法律的補充等作用。當法律與民間規(guī)則出現沖突時，許多法官為了圖省事，簡單地將制定法取代民間規(guī)則，從而造成裁判結果得不到當事人滿意或接受的現象。

四、民間規(guī)則在民事訴訟裁判中運用的完善路徑

（一）確立民間規(guī)則在民事裁判淵源中的地位

民間規(guī)則在司法裁判中運用的最大障礙就是沒有國家制定法的規(guī)定。要確立民間規(guī)則在司法裁判中的法源，可以從立法指導思想、立法內容和立法技術三個方面進行考慮。[5]立法指導思想上，在民法典的制定過程中重視民間規(guī)則在司法裁判中的地位和作用；立法內容上，不僅要在《物權法》和《合同法》中部分規(guī)定民間規(guī)則的適用，而且也應在民法總則部分對民間規(guī)則的適用加以規(guī)定；立法技術上，正確處理好“肯定民間規(guī)則在司法裁判中的作用”和“限制民間規(guī)則對司法裁判中的不良影響”之間的關系。從國家制定法的角度確立民間規(guī)則在司法裁判法源中的地位。

（二）確立民間規(guī)則司法適用的案例指導制度

在民間規(guī)則司法適用領域施行案例指導制度，一方面為基層司法工作人員適用民間規(guī)則進行司法裁判提供較好的案例；另一方面也可以防止不同法官面對相似的民間規(guī)則進行裁判時作出不同的判決，確保民間規(guī)則保持統(tǒng)一裁判的尺度。

（三）加強民間規(guī)則類型化研究

在司法實踐中，由于民間規(guī)則內容繁多，其類型化研究不足，民間法理論研究還不成熟，造成司法工作人員難以適用。加強民間規(guī)則的類型化研究，同時加強審判經驗的積累，加強不同類型民間規(guī)則司法適用的條件和程序研究，為法官適用民間規(guī)則進行司法裁判提供條件。

（四）民間規(guī)則在民事訴訟裁判中適用的限制與克服

1.民間規(guī)則在司法裁判中的價值限制

一方面，某些內容的落后性、流傳范圍的地域性、表現形式的非正式性以及調整功能的有限性限制了民間規(guī)則在司法裁判中的適用。另一方面，經濟社會的發(fā)展導致了民俗習慣的變遷，依法治理模式限制了民間規(guī)則的作用空間，主體法治意識提升淡化了民間規(guī)則的地位，當代中國司法形式主義的走向限制了民間規(guī)則在司法裁判中的適用，法官職業(yè)化建設限制了民間規(guī)則在司法裁判中的適用。

2.民間規(guī)則在司法裁判中限制之克服

一方面，強化能動司法理念，建立健全法律技術運用機制，確保法律的正確適用；建立健全柔性司法機制，實現司法審判效果的最優(yōu)化；建立健全訴訟程序干預機制，引導當事人合理進行訴訟。另一方面，要追求情理法的統(tǒng)一，注重引理入法，靈活運用以理補法。同時，要強化民間規(guī)則在司法裁判中適用的規(guī)范性，加強審判經驗的總結。

五、結語

對于民間規(guī)則的適用，一方面要肯定民間規(guī)則在糾紛解決中所起到的重要作用，作為法官對群眾的民間規(guī)則司法化需求回應是有必要的，對民間規(guī)則保持應有的尊重，在保證法律實現的前提下，盡力使裁判符合民眾公認的民間規(guī)則要求，使裁判得到社會大眾的認可。另一方面，由于民間規(guī)則乃至民間法的研究尚未成熟，對于民間規(guī)則在司法裁判中的適用應保持謹慎的態(tài)度。使用民間規(guī)則，不得違反社會主義的法律精神與原則，不得侵害社會公共利益，不得與社會主義的道德風尚相背離。

民間規(guī)則應當是補充性的，只有在法律規(guī)定模棱兩可或沒有規(guī)定的情形下，才可以考慮民間規(guī)則的適用。民間規(guī)則的適用應當是規(guī)范的，應有一系列合理的程序和機制。

[1]李秀群.民間規(guī)則作為司法裁判的淵源——一個司法中心的立場[J].山東大學學報(哲學社會科學版),2007(1).

[2]李衛(wèi)東.民初民法中的民事習慣與習慣法[M].北京:中國社會科學出版社,2005:228.

[3]王銘銘,王斯福.鄉(xiāng)土社會中的秩序、公正與權威[M].北京:中國政法大學出版社,1997:464.

[4]于飛.公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心[M].北京:北京大學出版社,2006:213.

[5]廣東省高級人民法院民一庭,中山大學法學院.民俗習慣在我國審判中運用的調查報告[J].法律適用,2006(5).

D925.1

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1673―2391(2014)06―0138―02

2014-01-06 責任編校：王 歡