霍俊閣

（西南科技大學(xué)，四川綿陽 621000）

網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的客觀要件分析

霍俊閣

（西南科技大學(xué)，四川綿陽 621000）

網(wǎng)絡(luò)誹謗行為一直以來備受關(guān)注，其不僅涉及到憲法權(quán)利的保護，還涉及到刑法法益的保護。為了準(zhǔn)確的打擊犯罪，平衡刑法的法益保護機能與自由保障機能，我們首先應(yīng)當(dāng)對誹謗、網(wǎng)絡(luò)誹謗的概念及其外延進行深入研究闡述，其次應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)誹謗的罪量標(biāo)準(zhǔn)進行定位和具體認(rèn)定，從而在司法實踐中正確地認(rèn)識和對待網(wǎng)絡(luò)誹謗罪。

網(wǎng)絡(luò)誹謗；客觀要件；分析

隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，我國的誹謗犯罪也延伸至網(wǎng)絡(luò)中，特別是近期出臺的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗的司法解釋，更是把網(wǎng)絡(luò)誹謗的熱潮推向了一個新的高峰。對于網(wǎng)絡(luò)誹謗的認(rèn)定問題，我國刑法理論界的眾多學(xué)者雖然相繼發(fā)表了很多論文，但是，筆者認(rèn)為，我國對網(wǎng)絡(luò)誹謗的研究并沒有取得實質(zhì)性進展，刑法理論研究還有待深入。理論研究的缺乏，司法實踐的困境，網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展等等情況，無一不迫使我們更加深入的研究網(wǎng)絡(luò)誹謗問題。為了不再發(fā)生諸如“韓興昌誹謗案”、“彭水詩案”、“艾滋女案”之類的案件，我們應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為進行明確的界定，應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)誹謗的罪量標(biāo)準(zhǔn)進行實質(zhì)性的分析。

一、網(wǎng)絡(luò)誹謗的概念

用語具有不確定性、多義性等特征，我們在理解刑法條文時，首先應(yīng)當(dāng)考慮用語的常用含義，其次應(yīng)當(dāng)考慮用語在刑法語境中的含義[1]53。為了準(zhǔn)確的認(rèn)定犯罪，我們應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)誹謗的概念作出準(zhǔn)確界定，使刑法所描述的行為既符合犯罪的形式構(gòu)成要件，又保障刑法機能的發(fā)揮。認(rèn)定誹謗罪時，必須明確該罪的實行行為，實行行為在認(rèn)定犯罪性質(zhì)、犯罪中的因果以及認(rèn)定共同犯罪具有重要的意義。誹謗作為誹謗罪的實行行為，首先，我們應(yīng)當(dāng)明確“誹謗”的內(nèi)涵和外延；其次，應(yīng)當(dāng)明確刑法規(guī)定中的網(wǎng)絡(luò)誹謗的概念，這樣才能保證刑法法益保護和自由保障機能的發(fā)揮。

（一）誹謗的內(nèi)涵和外延

概念的內(nèi)涵是指概念反映的的對象的本質(zhì)屬性和特征，外延則是指概念所反映對象的范圍。我們要明確誹謗的概念，就必須掌握誹謗的確切內(nèi)涵和具體對象的范圍。

1.誹謗的內(nèi)涵

網(wǎng)絡(luò)誹謗是指借助網(wǎng)絡(luò)等現(xiàn)代傳播信息手段，捏造、散布虛假事實，損害他人名譽的行為。我國誹謗罪規(guī)定，“捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的”構(gòu)成誹謗罪，“誹謗”作為網(wǎng)絡(luò)誹謗的實行行為無疑具有重要地位。然而，對于誹謗罪中的“誹謗”這一實行行為內(nèi)涵的理解存在不同意見，具體而言，對“捏造并散布”這一行為存在不同認(rèn)定。

有學(xué)者認(rèn)為，“所謂散布是指采取某種形式以使第三人可能知悉此事實.....明知他人捏造的事實而故意散布，但并沒有同捏造者形成共同犯罪關(guān)系的，也不應(yīng)構(gòu)成本罪，但可能構(gòu)成侮辱罪”。[2]也有學(xué)者認(rèn)為，“一般的誹謗，都有捏造和散布的行為，但有時沒有捏造行為，也能構(gòu)成誹謗，如道聽別人謊言，明知其不實而又加以散布的，雖沒有捏造，但因其散布行為同樣給受害人造成名譽損失...故仍可構(gòu)成誹謗罪。因此，對于捏造和散布，更應(yīng)強調(diào)后者的作用”。[3]還有學(xué)者認(rèn)為，“如果本人沒有捏造事實，而只是有意或者無意地散布了他人捏造的事實，也不能構(gòu)成誹謗罪”。[4]上述學(xué)者將誹謗罪中的“誹謗”或看作單一行為，或看作復(fù)數(shù)行為，他們理解的差異對于網(wǎng)絡(luò)誹謗行為在理論上的認(rèn)定，有著重要的影響。為了使得刑法條文的表述更能體現(xiàn)犯罪的實質(zhì)，筆者認(rèn)為應(yīng)該從犯罪的本質(zhì)即犯罪的法益侵害性出發(fā)，來理解“誹謗”的內(nèi)涵。

筆者認(rèn)為，該罪的實行行為即“誹謗”是單一行為，無論是捏造虛假事實并散布還是明知是虛假事實并散布，都是“誹謗”行為。即使刑法規(guī)定誹謗罪是“捏造并散布”虛假事實的行為，但是也不一定就說明該罪的實行行為就是復(fù)數(shù)行為。具體理由如下：第一，犯罪的本質(zhì)是法益侵害性，刑法的任務(wù)和目的是保護法益；事實上沒有法益侵害性的行為不能構(gòu)成犯罪，當(dāng)然沒有法益侵害性的單純的捏造行為并不能成為網(wǎng)絡(luò)誹謗的實行行為[1]499。至于沒有捏造而散布的，要區(qū)分故意和過失，這個是責(zé)任的討論范疇，筆者在此不予討論?！罢u謗”作為誹謗罪的實行行為，只能是具有發(fā)生結(jié)果的一定程度以上的危險性的行為。明知是虛假事實而散布的行為，其法益侵害性并不低于捏造虛假事實并散布的行為，甚至其主觀惡性要高于捏造并散布的行為，無論是從法益侵害性還是主觀惡性，我們都沒有理由否認(rèn)明知而散布的行為不構(gòu)成“誹謗”。第二，造成法益侵害具有緊迫危險性的行為是散布虛假的、損害他人人格和名譽的行為。例如，甲撿到一張紙條，上寫“某高官乙于某年以搶劫罪被判刑入獄”，甲明知此事實是虛假事實，但是仍然通過網(wǎng)絡(luò)向外散布，導(dǎo)致乙的名譽和人格遭受重大侵害。很難說，這一單純的散布行為沒有侵害乙的法益，對于甲的這種行為，明顯應(yīng)該以誹謗罪論處。這不僅說明沒有捏造的散布行為同樣侵害了誹謗罪所保護的法益，而且說明捏造行為只有加之于散布行為才具有刑法處罰的意義，才能稱之為“誹謗”。第三，筆者認(rèn)為，刑法條文中將“誹謗”解釋為捏造并散布，只是為了將散布真實事實的行為排除在誹謗罪的構(gòu)成要件之外，只是為了區(qū)分故意和非故意的行為。

因此，筆者認(rèn)為，本罪中的“捏造并散布”并不是一個復(fù)數(shù)行為，捏造只是誹謗的前置行為，散布才是誹謗的最終實行行為，沒有散布的捏造在刑法上毫無意義，但是沒有捏造的散布卻進入了刑法的視野。我們在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的時候，要以法益侵害的緊迫性來判斷某種行為是否屬于誹謗的實行行為，在司法實踐中要把網(wǎng)絡(luò)誹謗行為與言論自由行為進行區(qū)分。

2.誹謗的外延

一個概念的內(nèi)涵和外延是反比關(guān)系，內(nèi)涵越少，概念所包含的外延對象就越多。對于誹謗這一概念而言，我們明確了誹謗行為的內(nèi)涵以后，還必須正確把握誹謗概念的外延。一個概念的內(nèi)涵和外延共同組成了一個完整的體系，對內(nèi)涵的把握離不開外延的支持，對外延的認(rèn)識也需要內(nèi)涵的指導(dǎo)。否則，我們就不免會陷入“白馬非馬”的爭論中。

傳統(tǒng)的誹謗在形式上可以分為書面誹謗和口頭誹謗，而且在英美法系國家主要是這兩種誹謗形式，即傳統(tǒng)誹謗的外延是指書面誹謗和口頭誹謗。書面誹謗是指，誹謗傳播的方式是通過書定、印刷的文字，或以一些有形的或者物理的形式[5]?？陬^誹謗是指，誹謗以語言或者短暫的手勢為傳播的方式的一種誹謗形式。隨著科技的發(fā)展和時代的進步，誹謗的表現(xiàn)形式和外延已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的誹謗分類，對于目前備受關(guān)注的網(wǎng)絡(luò)誹謗，我們很難認(rèn)定其是屬于書面誹謗還是屬于口頭誹謗。一方面，在英美法系中，網(wǎng)絡(luò)誹謗被歸入書面誹謗一類。英國1990年的廣播電視法規(guī)定：“對于書面誹謗和口頭誹謗，在任何節(jié)目，包括節(jié)目服務(wù)活動中發(fā)布的信息，應(yīng)當(dāng)視為以永久方式發(fā)布的內(nèi)容”?？梢?，在英國網(wǎng)絡(luò)誹謗被定義為書面誹謗的一種。另一方面，網(wǎng)絡(luò)誹謗的內(nèi)容并非都是永久保存的，例如在論壇發(fā)帶有誹謗性內(nèi)容的帖子，在微博等平臺發(fā)布誹謗性語言，等等這些誹謗性內(nèi)容都可以被隨時刪除。這些富含現(xiàn)代元素的網(wǎng)絡(luò)傳播方式，使得網(wǎng)絡(luò)誹謗的內(nèi)容并非是以永久方式發(fā)布。因此，對于英國誹謗法的這一規(guī)定，筆者不能完全同意。

筆者認(rèn)為，根據(jù)誹謗內(nèi)涵的界定，網(wǎng)絡(luò)誹謗無疑是誹謗概念的一個外延形式，網(wǎng)絡(luò)誹謗是與書面誹謗、口頭誹謗相并列的，一種新的誹謗形式。我們只有從實質(zhì)上把握和理解了誹謗的內(nèi)涵與外延，才能正確認(rèn)定各種形式的誹謗行為，才能隨著時代的發(fā)展而不斷豐富誹謗的外延。但是，我們也必須不斷完善誹謗的內(nèi)涵，以求將網(wǎng)絡(luò)誹謗行為與網(wǎng)絡(luò)言論自由進行嚴(yán)格的區(qū)分，達到平衡名譽權(quán)、人格權(quán)和言論自由權(quán)的目的。

總而言之，完善和限定內(nèi)涵，是減少外延的必要途徑，也是平衡刑法法益保護和自由保證機能的重要途徑。我們必須對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的概念進行確切的闡釋和分析，必須把一般的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為與誹謗罪中的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為進行區(qū)分，必須嚴(yán)格堅持刑法的謙抑性和最后性。

（二）誹謗罪中的網(wǎng)絡(luò)誹謗

由于語言的模糊性和開放性，使得同一概念在不同的語境中具有不同的含義，因此必須對刑法的網(wǎng)絡(luò)誹謗作出符合刑法目的的解釋。日常用語、民法、刑法上都有網(wǎng)絡(luò)誹謗的概念，但是網(wǎng)絡(luò)誹謗在不同的視野下卻具有不同的解釋。為了區(qū)分一般用語中的網(wǎng)絡(luò)誹謗和刑法語境中的網(wǎng)絡(luò)誹謗，為了區(qū)分刑法與民法語境中的網(wǎng)絡(luò)誹謗，為了保護法益和保障自由的平衡，也為了維護刑法的正義性，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)堅持實質(zhì)犯罪論的觀點，即犯罪的法益侵害性，來解釋刑法語境中的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為。

1.以法益侵害性為原則來區(qū)分網(wǎng)絡(luò)誹謗行為

由于成文法的局限性和語言的特殊性，我們必須考慮同一用語在不同語境下的含義。刑法分則并不是完全由專業(yè)用語構(gòu)成，而是大量使用了日常用語，所以，在解釋刑法分則條文的概念時，必須采納用語在日常生活中的含義。但是，有的用語在刑法上或者刑法學(xué)上具有特定的含義，可謂專業(yè)術(shù)語。在這種情況下，就不能按照用語的日常含義進行解釋[1]53。同時，刑法的目的和任務(wù)是保護法益，犯罪的實質(zhì)是對法益的侵害。因此，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)堅持法益侵害性原則，來區(qū)分一般用語中的網(wǎng)絡(luò)誹謗概念與刑法誹謗罪中的網(wǎng)絡(luò)誹謗概念。

筆者認(rèn)為，刑法禁止什么樣的行為，防止什么樣的現(xiàn)象，是由刑法的目的和任務(wù)決定的。因此，對刑法中中具有違法性的犯罪行為的理解，必須以刑法的目的和任務(wù)為指導(dǎo)。刑法以保護法益為目的和任務(wù)，那么，刑法就只能把侵害或者威脅法益的行為規(guī)定為犯罪[1]340。對于誹謗罪中網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)堅持法益侵害原則，在司法實踐和理論研究中應(yīng)當(dāng)把刑法中與一般語境中網(wǎng)絡(luò)誹謗的概念進行區(qū)分，只有這樣才能限制刑法的處罰范圍，保障言論自由和國民的預(yù)測可能性。

如果不堅持法益侵害性原則，將無法區(qū)分一般語境中的網(wǎng)絡(luò)誹謗和誹謗罪中的網(wǎng)絡(luò)誹謗，將會把沒有法益侵害性或者自我侵害的行為認(rèn)定為犯罪行為。是否堅持法益侵害性原則，決定著沒有侵犯他人人格權(quán)和名譽權(quán)的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為是否構(gòu)成誹謗罪。具體有以下三種情況：第一，對在網(wǎng)絡(luò)上誹謗虛無人的行為如何認(rèn)定，是否屬于網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，是否構(gòu)成誹謗罪。例如，甲在網(wǎng)絡(luò)上誹謗虛無人乙，雖然事實確實充分，甲確實在網(wǎng)絡(luò)上對虛無人乙進行了誹謗。如果根據(jù)一般語境中網(wǎng)絡(luò)誹謗的概念，甲的行為確實屬于刑法中的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為；如果按照法益侵害性原則，則甲的行為不屬于刑法中的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為。第二，對在網(wǎng)絡(luò)上誹謗自己的行為如何認(rèn)定，是否屬于網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，是否構(gòu)成誹謗罪。例如，甲在某網(wǎng)絡(luò)論壇發(fā)帖誹謗自己。根據(jù)一般語境中的概念，甲的行為屬于刑法中的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為；根據(jù)法益侵害性原則，甲的行為并不屬于刑法中的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為。第三，對得被害人承諾的誹謗如何認(rèn)定。例如，甲經(jīng)過乙的同意，在網(wǎng)上散布誹謗乙的言論。根據(jù)一般語境中網(wǎng)絡(luò)誹謗的概念，則甲的行為屬于刑法中的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為；根據(jù)法益侵害性原則，甲的行為不屬于刑法中的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為。

我國刑法將誹謗罪編排在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章，說明我國刑法規(guī)定誹謗罪是為了保護公民的人格權(quán)和名譽權(quán)，這也是學(xué)界的通說。因此，我們應(yīng)當(dāng)堅持法益侵害性原則，來理解刑法中網(wǎng)絡(luò)誹謗的概念，將沒有法益侵害性或者自我侵害的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為阻卻在刑法的視野之外。

2.以法益的種類來區(qū)分網(wǎng)絡(luò)誹謗行為

犯罪的實質(zhì)是對法益的侵害或者威脅，但是，應(yīng)當(dāng)說，刑法與其他法所保護的利益都是法益[6]164。例如，公民的人格權(quán)和名譽權(quán)受到刑法的保護，在刑法中自然屬于誹謗罪所保護的法益；但是，民法同樣也保護公民的人格權(quán)和名譽權(quán)，其在民法上也是法益。刑法法益與其他法益的關(guān)系問題，其實就是是刑法規(guī)范和其他法律規(guī)范的關(guān)系問題。因此，民法所保護的法益，刑法可能也同樣保護，但是，并不是所有民法所保護的法益，在刑法中都同樣保護?？梢钥闯?，刑法法益和民法法益是有區(qū)別的，刑法中的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為與民法中的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為也是存在區(qū)別的。例如：刑法誹謗罪中并未將死者的人格權(quán)和名譽權(quán)列入保護范圍，而民法將死者的人格權(quán)和名譽權(quán)作為誹謗侵權(quán)行為的保護對象。筆者認(rèn)為，這是由刑法的謙抑性和最后性決定的，也是民主法治發(fā)展的結(jié)果。因此，為了限制刑法的處罰范圍，為了保持刑法的正義性，我們有必要對誹謗罪中的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為與民法中的網(wǎng)絡(luò)誹謗侵權(quán)行為作出區(qū)分。

網(wǎng)絡(luò)誹謗行為只有侵害或者威脅的是誹謗罪的法益，才能是誹謗罪中的誹謗行為，否則只能是民法中的誹謗侵權(quán)行為，或者刑法中其他罪名內(nèi)的行為。筆者認(rèn)為，無論從刑法和民法的關(guān)系而言，還是從刑法的謙抑性而言，都不能將網(wǎng)絡(luò)上誹謗死者的行為認(rèn)定為誹謗罪中的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為。理由如下：第一，法益作為犯罪所侵害或者威脅的利益，必須具有可侵害性[6]164，死者的人格權(quán)和名譽權(quán)并不能受到犯罪行為的侵害。法益必須是在實際生活中能夠被犯罪行為所侵害的利益，也就是說，誹謗罪所保護的人格權(quán)和名譽權(quán)必須是能夠被網(wǎng)絡(luò)誹謗行為所侵害的。筆者認(rèn)為，人格權(quán)和名譽權(quán)不僅是社會對個人的評價，也是個人對自己地位的感知。名譽權(quán)和人格權(quán)是否受到侵害，應(yīng)該由被害人個人作出自我評價。如果被害人客觀上受到了誹謗，但是本人主觀上并沒有感覺到自己受到了誹謗，也沒有因為誹謗而遭受損失，那么這種誹謗行為就不具有刑法中的法益侵害性。同樣，死者并不能感知到自己的法益受到侵害，也不可能因被誹謗而受到人格、名譽貶損所帶來的損害。第二，刑法中的人并不包括死人，死人的人格權(quán)和名譽權(quán)也并不屬于刑法所保護的公民人身權(quán)、民主權(quán)利的范圍。古典刑法理論的抽象刑法人理念認(rèn)為，刑法中所談?wù)摰娜硕际悄軌蜩b別善惡、可以棄惡從善、有自由意志的社會一般人[7]。筆者認(rèn)為，刑法中的人主要是指現(xiàn)實生活中的人，雖然刑法規(guī)定了盜竊、侮辱尸體罪來保護死者的利益，但是該罪的法益并非死者的人格權(quán)和名譽權(quán)，而是社會秩序。如果將通過網(wǎng)絡(luò)誹謗死者的行為認(rèn)定為刑法中的誹謗行為，不免會擴大刑法的處罰范圍，違反國民的預(yù)測可能性。第三，從刑法的立法精神來看，誹謗死者的行為并不為刑法所規(guī)制?？v觀刑法條文，我國刑法并沒有保護死者法益的條文。一方面，即使是保護死者尸體的盜竊、侮辱尸體罪也是規(guī)定在妨害社會管理秩序罪一章。另一方面，在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，所保護的法益都是社會上真實存在的人的法益，也并沒有包括死者的人格權(quán)和名譽權(quán)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，死者的人格權(quán)和名譽權(quán)并非刑法的保護對象，網(wǎng)絡(luò)誹謗死者的行為并不是刑法中的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為。我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同法規(guī)范中的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，以保障刑法處罰范圍的合理性和正義性。

二、網(wǎng)絡(luò)誹謗的罪量標(biāo)準(zhǔn)——“情節(jié)嚴(yán)重”的地位

然而，并非所有刑法視野中的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，都構(gòu)成誹謗罪。我國刑法第二百四十六條規(guī)定：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。根據(jù)刑法規(guī)定只有達到“情節(jié)嚴(yán)重”的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為才構(gòu)成誹謗罪，因此，在明確了刑法中的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為以后，還應(yīng)當(dāng)對誹謗罪中網(wǎng)絡(luò)誹謗的罪量標(biāo)準(zhǔn)進行闡述。筆者在此，首先就網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的罪量標(biāo)準(zhǔn)，即“情節(jié)嚴(yán)重”的地位作進一步闡述。

對于“情節(jié)嚴(yán)重”的罪量標(biāo)準(zhǔn)意義，學(xué)界和實務(wù)界都毫無疑問，但是學(xué)界對“情節(jié)嚴(yán)重”地位的理解卻存在不同意見。在此，筆者就有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”地位的不同觀點，作以下梳理：

（一）構(gòu)成要件否定說

有學(xué)者認(rèn)為，誹謗罪條文中的“情節(jié)嚴(yán)重”并非構(gòu)成要件，而是一種提示性的規(guī)定。理由如下：“第一，犯罪構(gòu)成要件一般都提四個方面，還沒有人把情節(jié)提作犯罪構(gòu)成的第五個方面的要件；第二，就刑法規(guī)定的眾多情節(jié)而言，有的屬于客觀方面，有的屬于主觀方面，還有的屬于客體或者對象的，有的屬于主體的。既然犯罪構(gòu)成的四個方面都包含情節(jié)，我們就不應(yīng)該把情節(jié)作為獨立的要件；第三，刑法分則有的條款只是把情節(jié)作為區(qū)分同一犯罪中的重罪、輕罪的標(biāo)準(zhǔn)，顯然不是構(gòu)成要件”。[8]

筆者認(rèn)為上述觀點，并不具有合理性，上述否定觀點對“情節(jié)嚴(yán)重”的理解存在偏差。理由如下：第一，筆者認(rèn)為，我國的犯罪構(gòu)成要件體系是認(rèn)定犯罪的唯一根據(jù)，那么，犯罪構(gòu)成要件所描述的違法性和有責(zé)性就必須能夠達到值得科處刑罰的程度，否則，犯罪構(gòu)成要件就不是認(rèn)定犯罪的唯一根據(jù)。誹謗罪條文對罪狀的描述并不能使行為達到值得科處刑罰的程度，一般的誹謗行為并不是刑法規(guī)制的對象。第二，我國刑法分則條文中，對于罪狀的一般性描述不能使行為達到值得科處刑罰的程度時，就會增加某個要素，使客觀構(gòu)成要件所代表的違法性和有責(zé)性達到值得科處刑罰的程度[9]238。筆者認(rèn)為，“情節(jié)嚴(yán)重”作為誹謗罪的整體評價要素，是為了說明行為的違法性和有責(zé)性在整體意義上達到了值得科處刑罰的程度。“情節(jié)嚴(yán)重”的違法性和有責(zé)性征表功能，決定了其作為構(gòu)成要件要素的合理性。倘若否定“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成要件地位，則只能在誹謗罪的犯罪構(gòu)成要件之外，尋找網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的違法性和有責(zé)性根據(jù)，這種做法勢必將擴大誹謗罪的成立范圍。第三，筆者并不贊同，否定觀點中提到的“情節(jié)嚴(yán)重”作為獨立于犯罪主客觀方面以外的要件。筆者認(rèn)為，“情節(jié)嚴(yán)重”中的具體情節(jié)也并非獨立與主客觀要件之外的，情節(jié)亦是主觀和客觀方面的情節(jié)。

（二）構(gòu)成要件肯定說

也有學(xué)者認(rèn)為，“情節(jié)嚴(yán)重”是構(gòu)成要件。其理由如下：“例如，《刑法》對誹謗罪的規(guī)定，并不是任何侮辱、誹謗行為的違法性都達到了值得科處刑罰的程度。在認(rèn)定行為是否構(gòu)成侮辱、誹謗時，首先要考察行為人是否實施了侮辱、誹謗行為；其次，對誹謗的整體行為進行判斷，得出情節(jié)是否嚴(yán)重的結(jié)論；……所以，情節(jié)嚴(yán)重這種整體的評價要素，也是一種構(gòu)成要件要素”[9]240。

筆者認(rèn)為，上述觀點具有合理性，應(yīng)當(dāng)為我們所堅持。理由如下：第一，將“情節(jié)嚴(yán)重”作為犯罪構(gòu)成要件，可以保持刑法的謙抑性和補充性，防止擴大處罰范圍，能夠保障公民的言論自由和國民預(yù)測可能性。第二，將“情節(jié)嚴(yán)重”作為構(gòu)成要件，能夠把行為違法性的根據(jù)限定在犯罪構(gòu)成要件體系之內(nèi)，更加符合刑法的正義性和罪刑法定原則。第三，上述觀點把“情節(jié)嚴(yán)重”作為對誹謗行為的整體性評價要素，以行為的法益侵害性作為處罰根據(jù)，不僅符合刑法的主客觀相統(tǒng)一原則，也符合社會的公平正義原則，和犯罪的實質(zhì)特征。第四，將“情節(jié)嚴(yán)重”作為誹謗罪的構(gòu)成要件，能夠保持構(gòu)成要件的開放性和簡短性。不僅如此，“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成要件地位，還有利于刑法的穩(wěn)定性和司法人員的認(rèn)定事實的靈活性，有利于使刑法條文適應(yīng)不斷變化著的社會實際和生活需要。

綜上所述，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將“情節(jié)嚴(yán)重”作為誹謗罪的構(gòu)成要件，只有這樣，才能使誹謗罪的認(rèn)定符合刑法的基本原則和我國的立法精神，才能將并非“情節(jié)嚴(yán)重”的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為排除在誹謗罪之外，才能使言論自由權(quán)和名譽權(quán)保持平衡。

三、網(wǎng)絡(luò)誹謗“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

“情節(jié)嚴(yán)重”在誹謗罪中具有罪與非罪的機能，是誹謗罪重要的構(gòu)成要件。因此，在明確了“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成要件地位以后，亟待解決的問題就是：任何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪行為是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”？

（一）關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的分歧

“情節(jié)嚴(yán)重”如何認(rèn)定？情節(jié)具體是指哪些情節(jié)？在理論界存在不同的觀點。張明楷教授認(rèn)為：“一旦采取以違法與責(zé)任為支柱的三階層或者兩階層體系，就會認(rèn)為，作為整體的評價要素的‘情節(jié)嚴(yán)重’中的情節(jié)，并不是任何情節(jié)，而是指客觀方面的、表明法益侵害程度的情節(jié)”；[9]241陳興良教授認(rèn)為：“罪量既不同于罪體具有客觀性，也不同意罪責(zé)具有主觀性，就其內(nèi)容而言是既有主觀要素又有客觀要素，因此是主、客觀的統(tǒng)一，具有復(fù)合性。在罪量要件中仍然包含一些主觀要素，例如‘情節(jié)嚴(yán)重’中的情節(jié)，就包括反映行為人主觀惡性的情節(jié)”。[10]

筆者認(rèn)為，刑法的目的和任務(wù)是保護法益，犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害或者威脅，誹謗罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié)應(yīng)當(dāng)是說明行為的客觀法益侵害性達到值得科處刑罰程度的情節(jié)。因此，在認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”時，應(yīng)當(dāng)首先從客觀方面出發(fā)，堅持罪刑法定原則，如果行為的客觀違法性即法益侵害性并沒有達到“情節(jié)嚴(yán)重”，則不能認(rèn)為該行為符合誹謗罪的犯罪構(gòu)成。如果行為的客觀法益侵害性，達到了誹謗罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，那么，要根據(jù)責(zé)任主義原則，進行進一步的判斷，判斷行為人主觀上是否具有非難可能性；如果沒有非難可能性，則不能將該“情節(jié)嚴(yán)重”中的情節(jié)歸責(zé)于行為人。

（二）關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的兩階層思考

筆者認(rèn)為，對誹謗罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)分為兩個階層，第一階層主要判斷：網(wǎng)絡(luò)誹謗行為在客觀上是否具有嚴(yán)重的法益侵害性；第二階層主要判斷：能否將“情節(jié)嚴(yán)重”中的嚴(yán)重情節(jié)歸責(zé)于行為人。根據(jù)罪刑法定原則，只有網(wǎng)絡(luò)誹謗行為在客觀上造成了嚴(yán)重的法益侵害，達到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度；同時，根據(jù)責(zé)任主義原則，可以將該嚴(yán)重情節(jié)歸責(zé)于行為人時，才能認(rèn)定該網(wǎng)絡(luò)誹謗行為構(gòu)成誹謗罪。

在此，筆者對認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)誹謗行為是否達到“情節(jié)嚴(yán)重”的兩個階層，具體闡述如下：

1.第一階層：“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)是客觀法益侵害性嚴(yán)重

刑法客觀主義犯罪論認(rèn)為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為及其實害，或者說犯罪概念的基礎(chǔ)、可罰性及其刑罰量的根據(jù)是客觀行為及其實害[11]56。如果不堅持客觀主義的犯罪論立場，將會出現(xiàn)刑法過度干預(yù)個人生活，造成大量的思想犯，進而侵犯個人的合法權(quán)利。在誹謗罪中，作為整體的評價要素的“情節(jié)嚴(yán)重”中的情節(jié)，并不是指任何情節(jié)，只能是指客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)[9]241。

筆者認(rèn)為，我們在認(rèn)定作為網(wǎng)絡(luò)誹謗行為罪量標(biāo)準(zhǔn)的“情節(jié)嚴(yán)重”時，也應(yīng)當(dāng)堅持客觀主義犯罪論，嚴(yán)格按照法益侵害性和法益侵害的程度來進行認(rèn)定。然而，我國刑法理論和司法實踐在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)誹謗行為時，卻存在不合理之處。

一方面，就刑法理論而言。筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)刑法理論在認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”時，存在不合理之處。根據(jù)傳統(tǒng)的刑法理論，認(rèn)為主觀惡性和客觀危害性是相加關(guān)系，如果主觀惡性和客觀危害分別沒有達到情節(jié)嚴(yán)重，但是二者相加達到了情節(jié)嚴(yán)重，則構(gòu)成誹謗罪。筆者認(rèn)為，認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)僅僅考慮行為的客觀法益侵害，而非考慮犯罪人主觀惡性及主觀方面的動機、目的等要素。如果行為人主觀上具有誹謗他人的惡劣動機，客觀上并沒有造成嚴(yán)重后果，不具有侵害法益的嚴(yán)重性，則不能認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。反之，如果行為人并沒有主觀的惡劣動機，但是客觀上造成了嚴(yán)重的法益侵害結(jié)果，則應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，至于是否構(gòu)成誹謗罪，則是責(zé)任的范疇。

另一方面，就司法實踐而言。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行司法解釋關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗行為“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，存在不合理之處。我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的司法解釋規(guī)定：利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；（三）二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。筆者認(rèn)為，對于“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”，能否認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，不能僅從形式意義上進行理解，應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀的法益侵害性理念進行分析，否則將不能實現(xiàn)刑法的法益保護和自由保證機能。例如：行為人甲在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布誹謗乙的信息，而且該信息被轉(zhuǎn)發(fā)五百次或者被瀏覽五千次，但是乙被沒有感覺到自己的名譽權(quán)和人格權(quán)受到損害，乙也并沒有任何其他的損失。如果僅從形式上理解該司法解釋關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，則必定認(rèn)定甲的行為構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪，這不免會擴大刑法的處罰范圍，而將沒有法益侵害性的行為納入到刑法規(guī)制之內(nèi)。如果從實質(zhì)上理解該司法解釋關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，則不會認(rèn)為甲的行為構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪，因為甲的行為并不具備客觀的法益侵害性。

綜上所述，筆者認(rèn)為，對“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的第一個階層中，我們應(yīng)當(dāng)堅持客觀的法益侵害性原則，將沒有法益侵害或者法益侵害輕微的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為排除在刑法的規(guī)制之外。在適用刑法和司法解釋中也應(yīng)當(dāng)貫徹該原則，以實現(xiàn)刑法的法益保護、自由保障和規(guī)制機能。

2.第二階層：對“情節(jié)嚴(yán)重”中的情節(jié)具有非難可能性

雖然，客觀主義犯罪論認(rèn)為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是外部的犯罪人的行為及其實害。但是，同時認(rèn)為，僅具有外部行為及其實害并不能成立犯罪，我國的犯罪構(gòu)成體系就表現(xiàn)了這一點[11]57。我國的犯罪構(gòu)成體系由四個方面構(gòu)成，堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，在認(rèn)定犯罪時不僅考慮犯罪行為的實際侵害，而且考慮行為人的主觀故意或者過失。只有堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，才能將犯罪行為與合法行為真正的區(qū)別開來，才能將犯罪行為與正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由區(qū)別開來。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將判斷行為人對行為及其結(jié)果是否具有非難可能性，作為網(wǎng)絡(luò)誹謗行為是否達到“情節(jié)嚴(yán)重”的第二個階層。以此來限制誹謗罪的處罰范圍，平衡言論自由權(quán)和名譽權(quán)保護。

正如日本學(xué)者盯野塑所言：“犯罪由行為的客觀要素和主觀要素構(gòu)成。現(xiàn)在，行為人對其實施的行為不具有非難可能性時，就不處罰的責(zé)任主義是妥當(dāng)?shù)?；由于行為在客觀上產(chǎn)生了犯罪事實就處罰的結(jié)果責(zé)任的觀點，作為惡的客觀主義受到排斥”。[11](P59)筆者認(rèn)為，我們在認(rèn)定行為人對嚴(yán)重情節(jié)是否具有故意時，應(yīng)當(dāng)堅持責(zé)任主義原則，判斷該行為和結(jié)果是否可以歸責(zé)于行為人，判斷行為人是否具有期待可能性和正當(dāng)化事由。刑法分則中規(guī)定誹謗罪是故意犯罪，因此，筆者認(rèn)為，只有當(dāng)行為人對其實施的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為具有故意時，才能將該行為及其結(jié)果歸責(zé)于行為人；否則，將違反責(zé)任主義原則和罪刑法定原則。如果行為人對“情節(jié)嚴(yán)重”的結(jié)果是出于過失或者意外情況，則不能將該“情節(jié)嚴(yán)重”歸責(zé)于行為人。例如：木馬軟件自動轉(zhuǎn)發(fā)微博上的誹謗信息達到五百條；記錄誹謗信息的筆記本被盜而意外散布等情形。針對上述對“情節(jié)嚴(yán)重”的行為及其結(jié)果沒有故意的情況，雖然形式上達到了法律規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，但是實質(zhì)并沒有“情節(jié)嚴(yán)重”的故意。如果把過失或者意外事件造成的誹謗結(jié)果歸責(zé)于行為人，則并將違法刑法的正義性和合目的性。刑法是一種行為規(guī)范，而不是一種處罰工具，因此，我們在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)誹謗行為和適用法律時，應(yīng)當(dāng)秉持正義、自由觀念；應(yīng)當(dāng)堅持刑法的謙抑性原則和罪刑法定原則，保證刑法的良法之治；應(yīng)當(dāng)堅持責(zé)任主義原則，摒棄結(jié)果責(zé)任。

總而言之，筆者認(rèn)為，對于網(wǎng)絡(luò)誹謗行為是否達到“情節(jié)嚴(yán)重”，進行以上兩個階層的認(rèn)定，不僅符合刑法的正義性和自由理念，而且符合罪刑法定原則和謙抑性原則。

[1]張明楷.刑法分則的解釋原理［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2004.

[2]陳興良.刑法學(xué)［M］.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2009.

[3]吳大華.刑法各論［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2008.

[4]高銘暄，馬克昌，趙秉志.刑法學(xué)［M］.北京:中國法制出版社，2007.

[5]王利明.人格權(quán)法研究［M］.中國人民大學(xué)出版社，2005.

[6]張明楷.法益初論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000.

[7]趙龍.試論刑法中的“人”［DB/OL］.荊楚法律網(wǎng)，2013-2.

[8]高銘暄.中國刑法學(xué)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，1989.83.

[9]張明楷.犯罪構(gòu)成要件體系與犯罪構(gòu)成要件要素［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2010.

[10]陳興良.規(guī)范刑法學(xué)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2008.

[11]張明楷.刑法的基本立場［M］.北京:中國法制出版社，2002.

Analysis on the Problems of Internet Defamation

HUO Jun-ge
(Southwest University of Science and Technology,Mianyang,Sichuan，621000)

Internet defamation has received attention.It is not only related to the protection of constitutional rights,but also is related to protect the benefit of criminal law.In order to combat crime,balance the function of law protection and the function of liberty protection,we should first make a deep research and connotation on the defamation and internet defamation,and then make a specific identification of internet defamation crime, with the aim of correctly recognize the judicial practice and internet defamation.

internet defamation；object elements;analysis

D924.36

A

2095-1140（2014）03-0066-08

（責(zé)任編輯：天下溪）

2014-1-15

霍俊閣（1990-），男，河南開封人，西南科技大學(xué)法學(xué)院2012級法律碩士，主要從事網(wǎng)絡(luò)犯罪研究。