程騁

（湖北欣安律師事務(wù)所，湖北 武漢430062）

《唐律》類推制度探析

程騁

（湖北欣安律師事務(wù)所，湖北 武漢430062）

唐律規(guī)定，如果“一律內(nèi)，犯無罪名”，則“類舉以明出入輕重”，即可以運用類舉來定罪量刑。八十年代以來出版的法制史、刑法史著作，在談及唐律的類舉制度時，都認為是現(xiàn)代意義上的類推。但從唐律及其疏文來看，其對于性質(zhì)相同但情節(jié)不同的事例所作的類舉并非現(xiàn)代刑法的類推，而應(yīng)屬于一種當(dāng)然的解釋；其對性質(zhì)、情節(jié)不同，但損害程度相近的事例的類舉，是一種立法上的類推，應(yīng)屬于法律擬制。唐律中有關(guān)比附的規(guī)定，事實上都屬于律有明文規(guī)定的，而非律條之外相似行為的比照適用，亦非擴大了罪行適用范圍的類推制度。學(xué)界目前所主張的類推的觀念是對唐律中相關(guān)規(guī)定的誤解，其可以稱之為形式意義上的類推，但絕非刑法意義上的類推。

法制史；唐律；類推制度；立法技術(shù)

學(xué)界一般認為，唐律在總結(jié)前人用法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，使用了多種形式來擴大罪、刑的適用范圍，比較典型的有類舉、比附以及以禮科斷等。[1]其中關(guān)于類舉，八十年代以來出版的中國法制史、刑法史著作，凡是講到唐律名例篇中的“舉重以明輕”、“舉輕以明重”，都認為是現(xiàn)代意義上的類推。近期有學(xué)者著文對此提出了異議，認為無論是“舉重明輕”還是“舉輕明重”都只是對律條的涵義、用語作論證、推理，屬于對法律的邏輯解釋，而唐律中的比附才相當(dāng)于現(xiàn)代的類推。進而認為，唐律比附雖未列入名例篇，但在斷獄篇第18、20條中都作了規(guī)定，其適用范圍比現(xiàn)代刑法適用類推的范圍要廣泛得多。[2]錢大群教授也認為，唐律中與現(xiàn)代刑法中類推原則最相似的制度是“比附”，其中心也是對法無明文規(guī)定的情況作類推定罪判刑。但他同時也認為按“舉輕明重”作“入罪”處置，是使無罪名的行為成為有罪，此與現(xiàn)代刑法中的類推相通。而按“舉重明輕”作“出罪”或作罪輕處置，則與現(xiàn)代刑法中的類推用于有罪推定無共通之處。

一、唐律“類舉以明出入輕重”解析

唐律中規(guī)定類舉的律文是《名例律》（總第50條）：“諸斷罪而無正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重?！备鶕?jù)《唐律疏議》（以下簡稱疏文），“無正條”是指“一部律內(nèi)，犯無罪名”，此犯罪行為，可以實用類舉來定罪量刑。

（一）“類舉以明出入輕重”之內(nèi)容釋義

1.“其出罪，舉重以明輕”。即在審理案件時，如果在法律上沒有明文規(guī)定某種犯罪行為應(yīng)如何處罰，審判官若認為是可以減免懲罰的“出罪”，就可以比照律文中相近的罪行較嚴(yán)重的犯罪是如何懲處的，從而推斷出該犯罪行為可以相應(yīng)地減免的處罰。如本條的疏文舉例，有人夜無故入人家，主人立即把這個人打得折傷肢體。這種行為如何處理，律無明文，而適用類舉可以判定其無罪。因為《唐律·賊盜律》（總第269條）規(guī)定：“諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者，勿論”。既然殺死都可以勿論，現(xiàn)在只是打折了肢體，性質(zhì)相同情節(jié)顯輕，當(dāng)然可以“勿論”。故有《唐律疏議·賊盜律》規(guī)定：“夜無故入人家者，主人登時殺者，勿論。假有折傷，灼然不坐?！笔栉耐瑫r舉例：“‘盜緦麻以上財物，節(jié)級減凡盜之罪’。若犯詐欺及坐贓之類，在律雖無減文，盜罪尚得減科，余犯明促減法?！奔热槐绕墼p、坐贓更重的盜罪在親屬相盜時都可以比普通盜罪減等處罰，那么發(fā)生在親屬間的欺詐、坐贓之罪，就更應(yīng)該可以減輕處罰了。

2.“其入罪，舉輕以明重”。即如果認為這種犯罪行為是應(yīng)該加重處罰的“入罪”，就可以比照律文中類似較輕微的犯罪是如何處理的，從而推論出該犯罪行為相應(yīng)加重處罰的情況。如《唐律·賊盜律》（總第253條）規(guī)定：“諸謀殺期親尊長，外祖父母，夫，夫之祖父母、父母者，皆斬。”《唐律疏議·名例律》（總第50條）指出：“賊盜律：‘謀殺期親尊長，皆斬。’無已殺已傷之文，如有殺、傷者，舉始謀是輕，尚得死罪；殺及謀而已傷是重，明從皆斬之坐。”又如疏文指出：“‘毆告大功尊長、小功尊屬，不得以蔭論。’若有毆告期親尊長，舉大功是輕，期親是重，亦不得用蔭”。

（二）唐律中類舉的種類

1.性質(zhì)相同而情節(jié)不同事例之間的類舉

此類情況的類舉，是指待判的事同作比較的例在性質(zhì)上相同，但在情節(jié)上輕重不同。如，謀殺期親尊長同殺傷期親尊長性質(zhì)相同，只是前者情節(jié)輕后者情節(jié)重。對夜無故入家者登時殺死同傷其肢體，在性質(zhì)上也相同，只是前者情節(jié)重后者情節(jié)輕。再如《名例律》（總第18條）規(guī)定：“即監(jiān)臨主守，于所監(jiān)守內(nèi)犯奸、盜、略人若守財而枉法者，亦除名”。疏文指出，這“略人”中被略之“人”無論為良人或為奴婢，犯罪者都要處“除名”。同時疏文又提出略部曲是否要受“除名”之罰的問題，對此，疏文以類舉答復(fù)說，既然不分良賤，故“略良人及奴婢并合除名”。因為，“舉略奴婢是輕，計臟入除名之法，略部曲是重，明知亦合除名?！奔热蛔镙p的略奴婢都要除名，罪重的略部曲（部曲身份高于奴婢）當(dāng)然要處“除名”之罰。此處，都是略人，性質(zhì)相同，略奴婢情節(jié)輕，略部曲情節(jié)重，“舉輕以明重”，不屬賤奴的部曲，自可通過比照奴婢類舉得出判斷結(jié)論。

2.性質(zhì)、情節(jié)不同，但損害程度相近的事例間的類舉

《唐律·詐偽律》（總第385條）規(guī)定了欺詐致人死傷罪：“諸詐陷人至死及傷者，以斗殺傷論”。但疏文提出騙人過朽壞的木橋，致人落水嚴(yán)重受溺，這種“不傷不死，律條無文”的情況“合得何罪”？疏文答復(fù)說應(yīng)用“舉輕以明重”的原則作“入罪”論處，即依《斗訟律》（總第302條）“斗毆人者，笞四十”的律文類舉。理由是，這種情況“雖不傷、死，猶同‘毆人不傷’論”。騙人及毆人在性質(zhì)上不同，但在造成的后果所處的處罰上，有相類似之處，因而也可作類舉。

3.直接類舉

直接類舉是指待處置的事例與用作比照依據(jù)的法律上已有規(guī)定的事例之間，可以直接比照，不需要第三要件就可以得出結(jié)論的類舉。如上述《名例律》（總第50條）疏文中所舉，主人把“夜無故入人家”者打得折斷肢體的待推斷事例；《賊盜律》（總第269條）明文規(guī)定的主人把“夜無故入人家者登時殺死，勿論”的事例。類舉時只需把這兩個事例中的不同情節(jié)相比照，就可得出“出罪”的結(jié)論。再如前述“已殺傷”父祖的待推斷事例和《賊盜律》（總第253條）“謀殺”父祖處斬的事例，類推時只要把謀殺和已殺傷相比，就可以依“舉輕以明重”的原則作出“入罪”的結(jié)論。

4.間接類舉

間接類舉是指待處置的事例與用作比照根據(jù)的法律上已有規(guī)定的事例之間，還需要有第三個要件來結(jié)合，才能得出結(jié)論的類舉。如《名例律》（總第6條）“十惡”中的“不孝”罪中規(guī)定了子孫詛咒父祖是“十惡”之罪。但是“厭魅”父祖是否屬于“十惡”，則律無明文。這時就需要找第三要件做中介才能推斷出結(jié)論。這個第三要件就是《名例律》（總第6條）規(guī)定：“厭魅”凡人屬“十惡”之“不道”，而“咒詛”凡人則未入“十惡”。由此可見，咒詛罪輕而厭魅罪重，這是第一步。第二步則類舉相明，既然已知屬輕罪的“咒詛”父祖都入“十惡”，那么，對于屬重罪的“厭魅”父祖，據(jù)“舉輕以明重”的原則，理所當(dāng)然應(yīng)列入“十惡”。

再如，《斗訟律》（總第347條）規(guī)定：“父祖誣告子孫、外孫、子孫之夫妾及己之妾者，各勿論”。但，對于這種親屬關(guān)系下的“告得實”怎樣處理，律條卻并無明文規(guī)定，疏文只是說“亦不坐”。這里只有告子孫得實的待推斷實例與誣告子孫無罪的法例，還不能推出結(jié)論。于是，首先依《名例律》（總第46條）“同居相為隱”的律文，明確父祖與子孫間除謀反、大逆罪外，都可相隱。同時，從性質(zhì)上認定唐律（總第346條）已規(guī)定親屬間的誣告罪比“告得實”罪重。最后判斷：既然已規(guī)定情節(jié)重的誣告也“各勿論”，根據(jù)“舉重以明輕”的原則，情節(jié)輕的“告得實”理當(dāng)“亦無坐”。

事實上，從嚴(yán)格意義上講，間接類舉和直接類舉并不能獨立地成為類舉制度下的一個分支。從本質(zhì)上說它們是依類舉時所采用的不同思維方式而形成的兩種類舉的方法。唐律中有關(guān)間接類舉和直接類舉的事例和情形都可以納入前述第一、二兩種類型中去考察和探討。故下文在論述時，只對相關(guān)事例加以分析，而不再討論直接類舉和間接類舉問題。①此部分論述參見陳鵬生主編：《中國法制通史》（第四卷·隋唐），法律出版社1999年版第198頁。另見錢大群著：《唐律研究》，法律出版社2000年版第219頁。

二、唐律的類舉與現(xiàn)代刑法的類推之辯證

所謂類推，是指對刑法沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，比照分則中同它最相類似的條文定罪判刑的制度。它有悖于罪刑法定原則，因為按照罪刑法定原則的要求，行為的定罪判刑，必須根據(jù)事前法律明文所作的規(guī)定。而類推則是對刑法沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，根據(jù)法官的理解，依照與之最相類似的條文定罪判刑。這可能導(dǎo)致法官隨意適用法律，侵害公民的自由權(quán)利。因此，其被現(xiàn)代刑法所嚴(yán)格禁止。需要指出的是，罪刑法定原則形式側(cè)面的禁止類推解釋，是禁止一切類推解釋。而罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面以及法治原則，則只禁止不利于被告人的類推解釋。換言之，有利于被告人的類推解釋是被允許的。②因此，筆者并不贊同錢大群教授的舉輕明重作“入罪”處置，是現(xiàn)在刑法中的類推，而舉重以明輕作“出罪”處置，就不是現(xiàn)代刑法中類推的觀點。因為即使拋開唐律的類舉制度到底是不是現(xiàn)代刑法中的類推不談，單從刑事法理論來看，也不能認為現(xiàn)代刑法中的類推只能是用于有罪推定的。事實上，只不過是因為有罪類推違背罪刑法定原則而被嚴(yán)格禁止，故被現(xiàn)代刑法特別加以強調(diào)和突出了，但這并不意味著現(xiàn)代刑法的類推制度不包含無罪類推的涵義。

下面筆者將從《唐律》規(guī)定的類舉出發(fā)，來探討其與現(xiàn)代類推之間的關(guān)系。

（一）性質(zhì)相同而情節(jié)不同的類舉剖析

《唐律》規(guī)定：夜晚無故私自闖入他人住宅者，主人立即將其殺害，不構(gòu)成犯罪。而“夜無故入人家者，假有折傷”的事例，主人只是將私闖住宅者打傷，雖然律條對此并無明文規(guī)定，但刑法沒有將更嚴(yán)重的殺害行為規(guī)定為犯罪，那么根據(jù)“舉重以明輕”原則，比殺害行為更輕微的折傷行為自然應(yīng)無罪。根據(jù)形式邏輯、規(guī)范目的以及事物屬性的當(dāng)然道理，“登時殺之”的律條規(guī)定適用于此事例。

對于親屬間詐欺、坐贓類犯罪，律條雖無明文規(guī)定，但律條有關(guān)于親屬相盜的明文規(guī)定。而在唐律中，盜竊罪是比詐欺罪和坐贓罪性質(zhì)更為嚴(yán)重的犯罪，既然律條明文對親屬相盜的行為人在處罰上相對于普通人之間的盜竊作出了相對減輕處罰的寬宥的規(guī)定。那么依據(jù)“舉重以明輕”原則，理所當(dāng)然地，法官在處理親屬間的詐欺、坐贓罪時，也應(yīng)當(dāng)與普通人所犯此類犯罪有所區(qū)別，予以寬宥。

對于殺傷期親尊長的犯罪，唐律無明文規(guī)定，但唐律對較之于殺傷為輕的謀殺作了“皆斬”之規(guī)定。在《唐律》中“謀殺”是指，預(yù)謀殺害，此時犯罪還處于謀劃而未著手實施的預(yù)備階段。既然預(yù)備階段的行為都要處以斬刑，那么依據(jù)“舉輕以明重”原則，著手實施犯罪行為并造成期親尊長傷害、死亡的行為當(dāng)然更應(yīng)該處以斬刑。

對于“略人”的犯罪，律條規(guī)定：“監(jiān)臨主守，于所監(jiān)守內(nèi)犯奸、盜、略人若守財而枉法者，亦除名”。律條中的注釋指出，“奸，謂犯良人”。既然律條在此特別強調(diào)奸淫的對象僅限于良人，哪么盜竊、略人犯罪的對象就應(yīng)包括所有的人，即既包括良人，也包括奴婢等賤民。故疏文指出：“律文但稱‘略人’，即不限將為良賤”。又，在唐代的等級秩序中，部曲的身份級別高于奴婢，因而“略部曲”應(yīng)屬已經(jīng)達到“略奴婢”的標(biāo)準(zhǔn)還多，當(dāng)然也應(yīng)“除名”。

通過上述分析，筆者以為《唐律》和疏文對于性質(zhì)相同但情節(jié)不同的事例所作的類舉，并非類推，而應(yīng)屬于一種當(dāng)然的解釋。需要特別說明的是，在罪刑法定之下，適用“舉輕以明重”的解釋原理進行當(dāng)然解釋時，也要求案件事實符合刑法規(guī)定的某一犯罪的構(gòu)成要件，而不能簡單地以案件事實嚴(yán)重為由以犯罪論處。換言之，當(dāng)然解釋的結(jié)論，也必須能為刑法用語所包含。[3]而根據(jù)罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面要求，其并不禁止有利于被告人的類推，故在適用“舉重以明輕”原則進行當(dāng)然解釋時，不必對其作此要求。

《唐律》及其疏文中所列舉的性質(zhì)相同而情節(jié)不同的事例類舉，依“舉重以明輕”原則出罪時，待判事例并未達到律條的要求，在無其他可適用的律條時，應(yīng)當(dāng)適用該無罪律條的規(guī)定；依“舉輕以明重”原則入罪時，待判事例是在符合法條要求的前提下，還超出了該法條的要求，在無其他可適用的律條時，則依然應(yīng)當(dāng)適用該有罪律條。我國現(xiàn)行刑法中也有許多類似的情形，比如現(xiàn)行《刑法》第201條的規(guī)定，逃稅達到犯罪數(shù)額，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任。但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給予二次以上行政處罰的除外。由此，五年內(nèi)被稅務(wù)機關(guān)給予了三次行政處罰的，即使有上述情形也要追究刑事責(zé)任，因為“三次”中完全包含了“兩次”，兩次都要追究，三次無疑更需要也更應(yīng)該依法追究其刑事責(zé)任。[4]現(xiàn)在通行的教科書均認為《唐律》“舉輕以明重”的規(guī)定屬于現(xiàn)代刑法的類推，實屬一種誤讀。依其理解現(xiàn)行各國的刑法以及法官的很多當(dāng)然解釋行為應(yīng)都屬于類推，違背罪刑法定，而這顯然是令人無法接受的。

（二）性質(zhì)、情節(jié)不同，但損害程度相近的事例間的類舉剖析

對于欺詐致人死傷的行為，律條規(guī)定以“斗毆殺傷論”。按理說斗毆致人傷害、死亡和欺詐致人傷害、死亡，是兩種性質(zhì)完全不同的行為，本不應(yīng)該將其認定為斗毆殺傷罪。將二者等同視之，應(yīng)屬于一種類推。但其又不同于我們通常意義上所講的違反罪刑法定原則的類推。因為此時的規(guī)定屬于法律擬制。所謂法律擬制，是指在法律上有意將明知為不同者，等同視之，將原本不同的行為按照相同的行為處理?！胺蓴M制僅適用于刑法明文規(guī)定的情形，而不具有普遍意義；對于此類情形，如果沒有法律擬制規(guī)定，就不得比照擬制規(guī)定處理。”[5]因此，法律擬制可以算是一種立法上的特殊技術(shù)，是一種立法上的類推，這種技術(shù)性手段只有立法者才能適用，完全不同于司法上的類推適用和類推解釋。同時，法律擬制規(guī)定屬于刑法規(guī)定的一部分，亦不屬于立法解釋，故法律擬制本身并不違反罪行法定原則。由此律條可以認為欺詐致人死傷以斗毆殺傷論的規(guī)定本身就是罪刑法定而非類推。

關(guān)于詐陷他人，不死不傷的情形，疏文說，雖不傷、死，猶同“毆人不傷”論。對于此類情形的處罰，依據(jù)疏文亦即律條的解釋①對于唐律的疏文，學(xué)界通常認為其屬于唐律的司法解釋。筆者以為，更為準(zhǔn)確地說，其應(yīng)屬于立法解釋。因為學(xué)者們對律條所作的解釋本身不能自發(fā)地具有法律效力，而必須經(jīng)立法者亦即皇帝批準(zhǔn)頒行天下方能有效。故唐律的疏文應(yīng)屬于立法機關(guān)對其所作的解釋，當(dāng)為立法解釋。的規(guī)定。作為一種對法條的解釋，對法律無明文規(guī)定的情形以相類似的有罪法條加以類舉，無疑屬于一種類推解釋。但需要注意的是，解釋者在對此類行為進行解釋時，既非基于“舉輕以明重”，亦非基于“舉重以明輕”，因為該規(guī)定的結(jié)論無論基于哪種當(dāng)然解釋原理都無法得出，只能是一種解釋者新創(chuàng)造的法律規(guī)定。這也從一個側(cè)面說明，認為《唐律》“舉重以明輕”和“舉輕以明重”的規(guī)定屬于類推的觀點是存在嚴(yán)重問題的，因為在《唐律疏義》的類舉中只有此種情形屬于真正的類推，而其卻無法用通說所主張的觀點來加以解釋。

三、唐律的比附與現(xiàn)代刑法的類推之辨析

如本文開篇所述，近年來有學(xué)者指出，“舉重以明輕”、“舉輕以明重”并非類推，而是當(dāng)然的邏輯解釋，筆者對此深表贊同。但該學(xué)者同時指出，唐律中的比附才相當(dāng)于現(xiàn)代的類推。誠然，如著名的唐律研究專家錢大群教授指出的哪樣，在唐律中比附都屬于有罪的比附，是為了不使法無明文規(guī)定的犯罪漏脫懲罰，依據(jù)刑律中已有的類近的犯罪條文處罰，是在無正條的情況下所作的有罪比附。如此，同類舉相比似乎更有理由將比附認定為類推②因為在類舉中，舉重明輕時，也可以是無罪。。哪么，比附到底是不是我們現(xiàn)代刑法所說的類推呢？下面筆者將對此展開探討。

通說認為，比附制度在中國刑法史上源遠流長，早在《尚書·呂刑》中就已有“上下比罪”的記載。呂祖謙在注解“上下比罪”時說：“三千已定之法，載之刑書者也。天下無情之窮，刑書所載有限，不可以有限之法，而窮無盡之情，要在用法者，斟酌損益之。”《周禮·秋官·大司寇》鄭玄注云：“若今律其有斷事，皆依舊事斷之。其無條，取比類以決之?！薄盾髯印ご舐浴芬嘤涊d說：“有法者以法行，無法者以類舉?！惫识J為，我國古代刑法中所謂的“比附”援引，是指在遇有需要定罪判刑的犯罪而又缺乏明確法律依據(jù)時，比照刑律的有關(guān)規(guī)定，或者依附于刑律的有關(guān)規(guī)定，援引這些規(guī)定作為定罪判刑的依據(jù)。[6]筆者注意到一個有趣的現(xiàn)象，權(quán)威的法制史教科書和唐律研究專著，雖然對比附作了這樣的定義，但他們在論述類推制度時，卻并不認為比附屬于類推。筆者以為學(xué)界對比附的定義存在嚴(yán)重的邏輯問題：其一，既然是法無明文規(guī)定，而比照適用刑律的有關(guān)規(guī)定，這不是類推又是什么呢？其二，既然是依附于刑律的有關(guān)規(guī)定，那又何來缺乏明確法律依據(jù)呢？

一般認為，根據(jù)《唐律》有關(guān)比附的規(guī)定，比附可以分為定罪比附、量刑比附、定罪量刑比附三種，下面筆者將對此一一進行分析。

（一）定罪比附釋義及辨析

定罪比附，通說認為是一種套用律中罪適用于律無規(guī)定行為的比附。這種比附側(cè)重于罪名，被比附行為要依被比附罪名再量刑。唐律中的“與同罪”、“準(zhǔn)x罪”、“以x罪論”、“罪亦同”、“與x罪同”等是這一比附的主要表現(xiàn)形式。《唐律·衛(wèi)禁律》“宿衛(wèi)冒名相代”條規(guī)定：“諸宿衛(wèi)者，以非應(yīng)宿衛(wèi)人冒名自代及代之者，入宮內(nèi)，流三千里；殿內(nèi)絞?！比绻魉尽爸犘校c同罪?！痹诒纠校蓷l規(guī)定“與同罪”，對此存在不同的理解：一是認為其意是指主管官員知情而放縱的，與相頂替者同罰，是一種處罰上的比附；一種如上，認為屬于罪名的比附。兩種觀點一致之處在于，都認為對于此種行為的處罰與相頂替者相同，因為即使是罪名比附，在罪名相同的情況下，處刑也理所當(dāng)然地相同。筆者傾向于后一種觀點，因為在刑法理論和實務(wù)中，對某一犯罪行為的處理，都離不開罪名的確定，只有先定性才能進一步定量，即只有先確定罪名才能進一步依照該罪名的法定刑進行量刑。但無論如何理解該罪行比附的性質(zhì)，都無法得出這是一種對律無明文規(guī)定行為的比附定罪。因為律條明文規(guī)定了此條的罪狀是，主司明知下屬宿衛(wèi)冒名相代而不加以制止、糾正，同時對此行為也明文規(guī)定了罪名和法定刑，即和相代替者同等定罪處刑。對于律條明文規(guī)定的犯罪，何來律無規(guī)定？更何來類推適用？

《唐律·衛(wèi)禁律》“向?qū)m殿射”條規(guī)定：“宿衛(wèi)人，于御在所誤拔刀子者，絞；左右并立人不即執(zhí)捉者，流三千里?！贝藯l“疏議”補充規(guī)定：“余人在御在所亦不得誤拔刀子。其有誤拔及傍人不即執(zhí)捉，一準(zhǔn)宿衛(wèi)人罪?！睂τ谒扌l(wèi)人之外的其他人于御在所誤拔刀子準(zhǔn)宿衛(wèi)人罪，并非律條明文規(guī)定。疏議對此依照宿衛(wèi)人罪進行了比附，那如此比附是否屬于類推呢？筆者以為不然，因為在此種場合，宿衛(wèi)人誤拔刀子的危害程度顯然要小于非宿衛(wèi)人員。宿衛(wèi)人員乃大將軍以下、衛(wèi)士以上保衛(wèi)宮殿的人員，其負有保衛(wèi)之職責(zé)，必要時需拔刀履職，若因?qū)π蝿菖袛嘤姓`等情況而誤拔刀子是可能的。而非宿衛(wèi)人員在宮殿之內(nèi)是絕對不允許拔刀的，其同職責(zé)允許可以拔刀的宿衛(wèi)人員相比，誤拔刀子的危險性要大得多。在律條對這種危害更重的行為未作單獨規(guī)定的情形下，依據(jù)“舉輕以明重”原則，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)宿衛(wèi)人罪。故，此種比附屬于當(dāng)然解釋而非類推。同時，由于疏議被認為是對律條的解釋，其經(jīng)過立法者皇帝批準(zhǔn)，同律條正文具有相同的法律效力，類似于現(xiàn)代刑法的立法解釋，從這個角度說，本例中的比附也可認為是律有明文規(guī)定。①根據(jù)現(xiàn)代刑法的罪刑法定原則，即使是立法解釋也不能進行類推。

《唐律·斷獄律》“死罪囚辭窮竟雇請人殺”條規(guī)定：“諸死罪囚辭究竟，而囚之親故為囚所遣，雇請人殺之及殺之者，各依本殺罪減二等。若囚不遣雇請，及辭未窮竟而殺，各以斗殺論?！睂嶋H上，囚犯未差遣雇請以及招供審斷未進行完畢而殺的行為和斗毆殺人并不相同，但律條明文規(guī)定此行為以斗毆殺人論處，應(yīng)屬于法律擬制。如前所述，法律擬制并非現(xiàn)代刑法所指的類推，而是現(xiàn)代刑事立法普遍采用的一種立法技術(shù)。如我國現(xiàn)行刑法第267條第2款規(guī)定：攜帶兇器搶奪的，依照搶劫罪定罪處罰。第289條規(guī)定：聚眾“打砸搶”，毀壞公私財物的，對首要分子，依照搶劫罪論處。對此，我們肯定不能認為刑法對攜帶兇器搶奪、聚眾打砸搶并毀壞公私財物的行為沒有明文規(guī)定，而是搶劫罪法條的比附適用。

（二）量刑比附釋義及辨析

量刑比附，通說認為是一種引用律中對某罪使用的法定刑適用于另一些行為的比附。這種比附側(cè)重于刑罰，被比附行為只要按被比附的法定刑或有所加減即可?！暗脁罪”、“減x等”、“加x等”是這一比附主要的表現(xiàn)形式?！短坡伞ざ吩A律》“斗毆殺人”條規(guī)定：“諸斗毆殺人者，絞。以刃及故殺人者，斬?！贝藯l“疏義”作了補充規(guī)定：“用兵刃殺人者，與故殺同，亦得斬罪?！薄皻宙⒌取睏l規(guī)定：“諸毆兄姊者，徒兩年半；傷者，徒三年；折傷者，流三千里?！薄斑^失殺傷者，各減本殺傷罪二等?！薄傲魍夤僖韵職h貴等”條規(guī)定：流外官以下“毆傷九品以上，各加凡斗傷二等”。以上三例都是用比附用刑的方法，使被比附行為受到處罰。

對于量刑比附，筆者以為認為其不屬于類推，應(yīng)當(dāng)沒有大的異議。首先，對于量刑比附的立法例，其前提是某一犯罪行為的罪名已經(jīng)被律條加以明確確定下來，不再存在類推制度適用的空間。在罪名被確定的前提下，無論法定刑如何確定，都不能說其屬于類推，類推是針對律無明文規(guī)定行為的出入罪而言的。其次，在這些立法例中，法定刑的比附對象也都是由律條明文規(guī)定的，雖然有的疏文也對其作了規(guī)定，但都只是對律條規(guī)定的進一步明晰化。最后，律條之所以采用量刑比附，主要是出于立法技術(shù)的考量，減少重復(fù)、冗長，使律文簡潔、明晰，并非是為了擴大適用到律無明文規(guī)定的行為。

（三）定罪量刑比附釋義及辨析

定罪量刑比附，是一種移用律中罪行的完整規(guī)定適用一些行為的比附。這種比附包括罪名和法定刑兩個部分，被比附行為只要照搬使用即可?！皽?zhǔn)x法”、“同x律”、“同x法”是這一比附的主要表現(xiàn)形式?！短坡伞べ\盜》“穿地得死人”條（總第267條）規(guī)定，穿地得死人不更埋的，“徒二年”。此條疏義補充說：“若穿地得死人，可識知是緦麻以上尊長，而不更埋，亦從徒二年上迭加一等，卑幼亦從徒二年上迭減一等，各準(zhǔn)‘燒棺槨’之法”?！短坡伞ざ吩A律》“誣告反坐”條（總第342條）規(guī)定：“諸誣告人者，各反坐?！贝藯l“疏文”進一步規(guī)定：“據(jù)令應(yīng)合糾纏者，若有憎惡前人，或朋黨親戚，狹私飾詐，妄作糾纏者，并同‘誣告’之律。”《唐律·戶婚律》“里正不覺脫漏增減”條（總第151條）規(guī)定：“諸里正不知脫漏增減者，一口笞四十，三口加一等；十口加一等，罪止徒三年。若知情者，各同家長法?！币陨先?jīng)過定罪量刑比附，使原律條中無明文規(guī)定的行為都可受到刑律的追究。

首先來分析“穿地得死人”的立法。疏文說，掘地發(fā)現(xiàn)死尸而不立即掩埋者，依照“燒棺槨”之法定罪處罰。表面上看起來好像是將“穿地得死人不更埋”的行為比照了燒棺槨的行為來處理，事實上不然。律條全文是：“諸穿地得死人不更埋，及於冢墓?fàn)`狐貍而燒棺槨者，徒兩年，燒尸者，徒三年。緦麻以上尊長，各迭加一等；卑幼，各依凡人迭減一等。”由此可知，律條對于穿地得死人不更埋以及對象為尊長亦或卑幼的處罰都已經(jīng)作出了明文規(guī)定。疏文雖然說各準(zhǔn)“燒棺槨”之法，但筆者以為其正確的理解應(yīng)該是，對于依服制加重減輕處罰的具體規(guī)則依照燒棺槨之法，燒棺槨和穿地得死人不更埋都是處徒兩年的刑罰，哪么他們在加重減輕的刑罰上也應(yīng)屬相同。因而，結(jié)合律條原文和疏文的補充解釋，筆者以為，各準(zhǔn)“燒棺槨”之法，是指各準(zhǔn)“燒棺槨”之服制之法，只是對律條原文的明細化，并非創(chuàng)設(shè)律條或擴大律條的適用范圍。

再來分析“誣告反坐”的立法。律條原文為：“諸誣告人者，各反坐。即糾彈之官，挾私彈事不實者，亦如之”。疏文解釋說，“即糾彈之官”，謂據(jù)令應(yīng)合糾纏者，若有憎惡前人，或朋黨親戚，狹私飾詐，妄作糾纏者，并同“誣告”之律。律條已經(jīng)明文規(guī)定，糾彈之官，挾私彈事不實者，同樣要處反坐之律。疏文只是對懷私仇彈劾別人有罪不實的情形作了解釋而已。事實上，此條立法相當(dāng)于現(xiàn)代刑法理論上的注意規(guī)定。即使律條后半段和疏文不特別指出糾察彈劾的官員為報私仇誣陷彈劾他人依誣告的法律同樣處罰，對于這種行為，依照律條前半段，凡誣告人的都作反坐的規(guī)定，對其同樣應(yīng)該如此處理。特別規(guī)定的用意就在于，提醒裁判者注意，以免在適用時忘記或者疏忽。

最后來看“里正不覺脫漏增減”的立法。律條規(guī)定里正對于脫戶、漏口、增減年歲或者虛報疾病知情的，與家長之犯同樣處罰，即“諸脫戶者，家長徒三年，無課役者，減二等；女戶，又減三等?！贝肆⒎ㄍ瑯訉儆诜蓴M制，前文已多次闡述，筆者在此不再贅述，只需重申一點，法律擬制并非類推，而是法律的明文規(guī)定。

另外，《唐律·斷獄律》同時規(guī)定：“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十”，“諸制敕斷罪臨時處分不為永格者，不得引為后比。若輒引致罪有出入者，以故失論”。既為永格，則說明皇帝的該條敕令已經(jīng)被作為一項法律規(guī)則正式確立，那么之后的相同行為就必須做相同處理，此時的法律依據(jù)則為該永格。這也從另一個側(cè)面說明，比附使用的前提是法律有明文規(guī)定。

綜上可知，唐律中有關(guān)比附的規(guī)定，事實上都屬于律有明文規(guī)定，而并非律條之外相似行為的比照適用，亦非擴大罪行適用范圍的類推制度。更為準(zhǔn)確地說，此乃唐律先進、成熟的立法技術(shù)的體現(xiàn)，注意規(guī)定、法律擬制以及引證罪狀、空白罪狀等在現(xiàn)代刑法理論中才形成的法律術(shù)語在唐律中早已被運用。

四、結(jié)語

通過上述分析，筆者認為，學(xué)界以所謂“舉輕以明重”和“舉重以明輕”得出唐律規(guī)定了類推制度的觀點，是缺乏嚴(yán)密的邏輯證成的。唐律之所以能夠成為中華法系的集大成者以及封建時代世界上最先進的刑事立法，從某種程度上說也正得益于其采取了這些被誤解的所謂類推制度的規(guī)定，因此有必要為其正名。唐律本身并無類推的規(guī)定①根據(jù)現(xiàn)代刑法的罪刑法定原則，即使是立法解釋也不能進行類推。，只有疏義中有關(guān)性質(zhì)、情節(jié)不同但損害程度相當(dāng)?shù)氖吕g的類舉才屬于類推，而這和學(xué)界所主張的“舉重明輕”、“舉輕明重”以及比附制度屬于類推完全是兩種截然不同的事態(tài)，不可將彼此混為一談。唐律中存在現(xiàn)代刑法所說的類推，但其所占范圍很少而且僅存在于疏文中。學(xué)界目前所主張的有關(guān)類推的觀念是對唐律中相關(guān)規(guī)定的誤解，其可以稱之為形式意義上的類推，但絕非刑法意義上的類推。

[1]王立民.唐律新探[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007:107.

[2]中國法律年鑒——中國法制史學(xué)[M].北京:中國法律年鑒出版社1993:155.

[3][4]張明楷.罪刑法定和刑法解釋[M].北京:北京大學(xué)出版社,2009: 138,139.

[5]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2 011:632.

[6]錢大群.唐律研究[M].北京:法律出版版,2000:214.

D929

A

1673―2391(2014)05―0143―05

2014-03-22 責(zé)任編校：譚明華