姜博

（山東大學，山東 濟南250199）

“保險空白期”治理比較研究

姜博

（山東大學，山東 濟南250199）

保險人向投保人預收保險費之后，正式出具保險單之前的時間被稱為“保險空白期”，該期間內(nèi)的保險責任分配問題已經(jīng)成為了近年來保險司法實踐中的爭議性話題之一。在厘清“保險空白期”中保險責任產(chǎn)生的基礎(chǔ)之后，根據(jù)我國現(xiàn)有的對“保險空白期”內(nèi)投保人的救濟途徑，結(jié)合國外已經(jīng)成型的制度和理論，站在平衡保險人與投保人權(quán)益的立場上，可探尋適合中國國情同時又可以解決“保險空白期”中保險責任承擔問題的方式。

保險空白期；追溯保險；臨時保險

一、“保險空白期”中保險責任產(chǎn)生的現(xiàn)實基礎(chǔ)

（一）“保險空白期”的由來

所謂“保險空白期”，是指在投保人向保險人交付保費及提交投保單之后，保險人出具正式保單之前的時間段。在這一時間段內(nèi)，當被保險人遭受保險合同所保的保險事故時，保險人是否需要承擔保險責任，成為了近年來保險司法實踐中的爭議性話題之一。

在理論上，保險合同的訂立流程一般為：首先，由投保人填寫投保單，并將其交給保險人或保險代理人，向保險人表達希望與之訂立保險合同的意思表示。這屬于一種要約。其次，由保險公司的審核人員對投保單的相關(guān)事項進行審核、錄單，并提交保險公司的專門機構(gòu)進行調(diào)查審核。最后，經(jīng)核保人核保后同意承保的，保險合同成立。投保人向保險人給付保險費，保險人出具保單，并將保單送交給客戶。[1]

但是，在保險實務中，若保險人向投保人預收保險費，投保人在保險人作出承保與否的決定之前，毀約的幾率會大為降低；同時，保險人預收的保險費匯總起來是一筆很大的金額，故預收保險費已經(jīng)成為了一種國際慣例，是保險人為了適應市場競爭而采取的一種有效開展保險業(yè)務的手段。在這種情形下，嚴格要求保險人的保險流程與《保險法》中合同成立生效的規(guī)定相一致，是基本不可能實現(xiàn)的，由此也就產(chǎn)生了投保人交付保費之后，保險人出具正式保單之前的“保險空白期”。

（二）“保險空白期”格式條款的效力

“保險空白期”格式條款是指保險人在合同中明文規(guī)定，保險人在出具正式保單前，保險人預先收取投保人支付的保險費，但是在被保險人發(fā)生保險事故時，保險人并不承擔保險責任的保險條款。根據(jù)合同自由原則，保險人與投保人可以自由約定保險期內(nèi)的責任分配。但是，根據(jù)《保險法》的相關(guān)規(guī)定，在保險合同訂立過程中，保險人應當向投保人提示、說明有關(guān)“保險空白期”的免責條款。

在保險合同成立之前，對于“保險空白期”內(nèi)免責的格式條款，保險人已經(jīng)向投保人全面履行了法律規(guī)定的提示、說明義務，投保人仍然同意并愿意預先交付保費的，“保險空白期”的免責對保險人與投保人雙方將產(chǎn)生約束力。但是，這種情形僅適用于具有專業(yè)知識的投保人，即他對保險合同內(nèi)容很熟悉，在保險人的解說下，他對“保險空白期”責任的分配有著清楚的認識。因此，即使事后保險人與投保人之間沒有訂立保險合同，但是由于“保險空白期”免責條款的存在，保險人依然不需要承擔保險責任。

但是，相對于我國全體投保人來講，類似于上述專業(yè)人士的投保人數(shù)量十分少。對于一般的投保人來說，在締結(jié)合同的過程中，保險人通過格式條款掌控著合同內(nèi)容，完全有能力制定對自己有利的“保險空白期”規(guī)則。而且保險人在制作保險合同文本時，一般也不會將“保險空白期”的條款直接規(guī)定于免責的格式條款之中。另外，由于保險合同具有專業(yè)性及內(nèi)容繁多的特點，一般的投保人幾乎不可能注意到“保險空白期”這種“隱形”的免責條款。因此，對于這種“隱形”免責條款的效力就產(chǎn)生了相應的爭議，同時亦產(chǎn)生了“保險空白期”中保險責任的分配問題。

對于“保險空白期”中保險責任的分配，應依據(jù)保險合同的約定以及法律的特別規(guī)定處理。這不僅包括根據(jù)合同法的意思自治原則而由當事人約定保險人承擔責任的起始時點，還包括基于保護被保險人利益而由法律特別規(guī)定保險人承擔責任的起始時點。

二、“保險空白期”的比較法考察

保險產(chǎn)生于12世紀西方商品經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)。隨著保險業(yè)的日益繁榮，保險法應運而生。我國保險起源于19世紀初。相比國外保險業(yè)，我國保險業(yè)起步晚，仍有很多不足之處。本文以三個保險業(yè)發(fā)達國家的相關(guān)立法、司法實踐為考察對象，來探尋它們先進的保險制度。

（一）日本：追溯保障制度的適用

這種保障制度是指“保險空白期”內(nèi)的的法律責任是具有追溯力的，即將保險責任的開始日期追溯到保險合同成立前的某一個時間點（通常為投保人交納保險費時），保險人對保險合同成立前的保險事故承擔保險責任。比如，對于保險合同成立前保險責任的承擔，日本的人壽保險公司一般都在保險條款中規(guī)定，保險公司在投保人填寫投保單并將投保單和首期保險費交給保險營銷員后的次日凌晨開始承擔責任。而此時保險合同尚未成立，即保險公司尚未承保就開始承擔法律責任。日本保險法理論稱這種現(xiàn)象為“保險責任的追溯效果”。但是，并非所有的“保險空白期”內(nèi)的責任均具有追溯力。比如日本《保險法》第5條第1款規(guī)定：損害保險契約締結(jié)前，發(fā)生了保險事故，為彌補該保險事故導致的損害，《保險法》對此進行了規(guī)定。但是相關(guān)保險契約者或者被保險者已經(jīng)知道保險事故發(fā)生的，該規(guī)定無效。故日本《保險法》同時規(guī)定了“保險責任的追溯效果”的除外情形。[2]

作為大陸法系典型的成文法國家，基于成文法理論上的束縛，日本很難從合同成立、生效等概念上解釋這種情形。其創(chuàng)造的“保險責任的追溯效果”跳出了保險合同成立與生效的爭論，使得保險責任的承擔可以追溯到保險合同成立之前。這樣一方面平衡了保險人與投保人、受益人之間的利益，另一方面解決了“保險責任的追溯效果”下傳統(tǒng)合同法關(guān)于合同成立與生效規(guī)定之間的沖突。

（二）美國強制臨時保險制度與暫保單的適用

暫保單是指保險單或保險憑證簽發(fā)之前，保險人提供的臨時保險合同。在美國的保險實務中，暫保單實質(zhì)上是一份臨時保險合同。因此，它也要具備合同成立的所有要件，即雙方達成合意、合同內(nèi)容確定以及符合等價交換原則。在司法實踐中，暫保單只是一份簡易的合同，故不可能載明正式保單里的全部條款。當暫保單內(nèi)容產(chǎn)生歧義時，法官通常會依據(jù)保險人的正式保單作出解釋。如果暫保單與正式保單發(fā)生沖突，法官會作出有利于被保險人的解釋。[1]但是，從漢德法官時起，法官對暫保單約定作出了強制性規(guī)定：“將暫保單統(tǒng)一解釋為無條件的臨時保障，保障期間自投保人遞交投保單時起，至保險人完成核保工作止?！盵3]美國法院認為，依據(jù)合同的等價交換原則，保險人在享有權(quán)利的同時，應當承擔對應的義務。故法院為了保護投保人的合法權(quán)益，對于“保險空白期”內(nèi)發(fā)生的保險事故，強制保險人應為投保人提供臨時保險。所以，強制保險制度就是在投保人預交了全部或部分保費之后，保險人出具正式保單之前的“保險空白期”內(nèi)，法律強制保險人自收取保險費時起為被保險人提供臨時保障的制度。

這兩種救濟制度的共同點在于：對于“保險空白期”內(nèi)發(fā)生的保險事故，保險人都會給投保人提供臨時性保障。它們的適用無疑會緩解投保人與保險人在“保險空白期”責任承擔上的矛盾。二者的區(qū)別在于：第一，強制臨時保險制度是指法律明文規(guī)定保險人對被保險人在“保險空白期”內(nèi)發(fā)生的保險事故承擔保險責任。它是一種法定責任，而暫保單的保險責任是一種約定責任。第二，強制臨時保險制度并非否認暫保單的存在，而是否認了暫保單的責任限制。在保險人承保前，它強制保險人對“保險空白期”內(nèi)的被保險人承擔保險責任。所以，強制臨時保險制度相對來講更能保障投保人的權(quán)益。

（三）韓國推定合同成立原則的適用

保險合同推定成立是指依據(jù)法律規(guī)定的經(jīng)驗法則，根據(jù)投保人和保險人所作出的行為推定雙方有訂立合同的意思表示，從而認定合同成立。韓國《商法》第638條之2規(guī)定：“若無其他約定，保險人自接到保險合同人填寫的保險合同的要約及支付全部或一部分保險費時，應于30日內(nèi)向?qū)Ψ桨l(fā)送承諾與否的通知。但是，人壽保險合同的被保險人應當接受體檢的，該期間應從接受體檢之日起算。保險人在依前款規(guī)定的期間內(nèi)，怠于發(fā)出承諾與否的通知，視為已予以承諾?！痹摋l文的核心要件在于：第一，投保人提出要求訂立合同的要約；第二，保險人收到了要約以及投保人交付的全部或部分保費；第三，保險人超過30天未向投保人發(fā)出承諾與否的通知。其中，第三個要件，即期間的合理劃定給予了保險人合理的期限完成核保事務，同時亦保障了投保人的合法權(quán)益，起到了很好的均衡作用。該原則的適用有利于督促保險人及時核保、承保，可以防止保險人惡意利用核保、承保事務拖延保險合同的成立。

總結(jié)上述三個國家關(guān)于“保險空白期”內(nèi)保險事故發(fā)生后責任承擔的立法和司法實踐，可以看出：判例法國家的處理方式相對靈活，而大陸法系國家基于成文法的束縛，用傳統(tǒng)的合同成立、生效理論難以處理該問題，因而創(chuàng)立了符合成文法理論的“保險責任的追溯效果”。不過可以肯定的是，這三個國家的制度都很好地平衡了保險人與投保人之間的權(quán)益。

三、我國對“保險空白期”的治理

對于“保險空白期”內(nèi)保險人的責任問題，我國《保險法》沒有作出明確規(guī)定。嚴格意義上講，盡管投保人向保險人交付了保費，但保險人還沒有對投保人作出承諾，因此，保險人不需要承擔“保險空白期”內(nèi)的保險責任。依據(jù)《保險法》第14條，“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費，保險人按照約定的時間開始承擔保險責任”，即保險人應當在合同成立之后才能收取保費?！氨ｋU空白期”的出現(xiàn)使保險人提前享有保險合同成立之后才會產(chǎn)生的權(quán)利，卻不需要承擔任何風險和責任，令雙方的權(quán)利嚴重失衡。但是，如果針對保險人預收保費對投保人可能會產(chǎn)生的不公平而確立一個以保險費的支付為保險合同成立標準的規(guī)則的話，保險人承擔的風險會變得更大。畢竟，保險人在承保之前對保險標的物進行核保是國際慣例，而某些險種，如壽險，保險人只有對保險標的物進行核查之后，才能作出是否承保的決定。因此，應均衡處理“保險空白期”保險責任的分配問題，兼顧保險人與投保人雙方的利益。

（一）事先預防類規(guī)定

1.“保險空白期”期限

在我國保險營業(yè)的過程中，保險合同的訂立程序一般是：投保人投保并預付保費給保險人或代理人；保險人在收到投保單后，對保險標的物進行審核，對符合條件的被保險人予以承保并出具正式保單。這個流程是需要一定時間的。但是，由于現(xiàn)實情況復雜，在日常實踐中，保險人對于這段時間不甚關(guān)心。這樣就加大了這段時間內(nèi)投保人的風險。針對這種情形，我國可參考韓國《保險法》的有關(guān)規(guī)定，劃定合理的核保期間。保險人的核保期間應自接到保險合同人填寫要約及支付全部或一部分保險費時起算；人壽保險合同的被保險人應當接受體檢的，從體檢之日起算。這樣的設置可判斷保險人是否怠于履行職責，同時也給予了保險人一個合理的核保期限。[4]

盡管保險公司為了吸引客戶，一般不會故意擴大“保險空白期”，但是亦不排除保險人無意擴大“保險空白期”的情況。針對這種情形，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國保險法>若干問題的解釋（二）》（征求意見稿）第3條第2款規(guī)定：“保險人未在合理期間完成核保并通知投保人，視為同意承保。合理期間參照保險行業(yè)同種類保險的一般期間確定?！钡?，之后出臺的司法解釋卻沒有相應規(guī)定。這說明我國對此情形還不夠重視。為了充分保護投保人的權(quán)益，我國應當參照韓國立法或由保監(jiān)會作出相應規(guī)定，明確保險人作出承諾的期限。

2.保險行業(yè)的實務操作

保險公司應當加強對保險代理人的培訓管理，同時要求保險代理人在推銷保險產(chǎn)品的過程中，必須就“保險空白期”對消費者進行合理解釋。要對客戶進行基本保險知識的宣傳，提高客戶對保險的認識，以避免不必要的糾紛。另外，保險人應當根據(jù)公平合理、誠實信用等原則，就“保險空白期”內(nèi)保險事故發(fā)生后的保險責任加以具體規(guī)定。在發(fā)生糾紛后，雙方當事人可以依據(jù)合同規(guī)定處理，以避免保險人不必要的麻煩，同時維護投保人的權(quán)益。

3.即時生效的財產(chǎn)類保險

在保險實務中有一些特殊的保險合同：一是保險人在與投保人訂立合同前，保險人已經(jīng)完成了對保險標的物查核工作的保險合同，如車險等；二是由于保險標的較為簡單，保險人當場即可完成對保險標的物查核工作的保險合同。在這些保險中，我國僅對交強險進行了相關(guān)規(guī)定，即保監(jiān)廳函[2010]79號明確了“投保人在投保機動交強險時，可提出交強險保單出單時即時生效”。在締結(jié)不是即時生效的交強險合同時，保險人有義務告知投保人：投保人有權(quán)選擇將保單改為即時生效。保險人未履行告知義務的，該交強險合同的格式條款不產(chǎn)生效力，應認定該交強險合同在投保時即時生效，保險人應當在交強險限額內(nèi)對投保人進行理賠。

對于這類險種，由于保險人在與投保人訂立合同之前已經(jīng)查核過了保險標的物，所以保險人規(guī)定的“保險空白期”無故增大了投保人的風險。我國保險人應減少類似于“次日零時生效”的商業(yè)慣例性規(guī)定；即使約定了類似的生效時間，投保人也應當有權(quán)將保單改為即時生效。對于此類保險合同，應遵循收費后即時生效原則。

4.強制臨時保險制度及暫保單

這兩種具有不同性質(zhì)卻有著相同目的的制度的適用無疑會給“保險空白期”內(nèi)的投保人提供合理的救濟。隨著我國保險業(yè)的不斷發(fā)展，西方發(fā)達國家保險公司開始進入我國保險市場，同時也帶來了暫保單等先進的保險服務。為了與國外保險公司展開競爭，我國保險公司亦開展了暫保單等服務。[1]

但是，目前我國保險公司制定的保險合同中有關(guān)暫保單的內(nèi)容繁雜，規(guī)則不統(tǒng)一。同時，我國亦沒有相應的立法強制保險公司為“保險空白期”內(nèi)的投保人提供臨時保險合同。一方面，應當強制保險公司為“保險空白期”內(nèi)的投保人提供臨時保險合同，并具體規(guī)定臨時保險合同應當具備的條款；另一方面，應當要求保監(jiān)會對保險公司制定的暫保單條款作出基本規(guī)定。

（二）事后救濟類規(guī)定

1.先于推定原則

保險人是否對“保險空白期”內(nèi)的保險事故負有保險責任，可依據(jù)投保人是否對保險人履行了主要義務進行判斷，即根據(jù)我國《合同法》第37條，“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立”。

在適用《合同法》第37條時，投保人是否履行了主要義務，即是否完成了對保險人全部保費或首期保費的交付是判斷合同成立與否的關(guān)鍵點之一。但是，在保險實務中，很多險種，如健康險，是需要保險人預先對被保險人進行審核的，核保之后才能承保。如果僅根據(jù)這一條款就直接推定合同成立，顯然對保險人是不公平的。因此，該條款應當結(jié)合其他法律條款和法律原則予以適用。

2.追溯制度

我國也是成文法國家，在“保險空白期”保險責任分配的問題上可以借鑒日本等國的應對之法，有條件引入“保險空白期的追溯效果”。我國對于該制度的適用體現(xiàn)于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國保險法>若干問題的解釋（二）》第4條中：“保險人接受了投保人提交的投保單并收取了保險費，尚未作出是否承保的意思表示，發(fā)生保險事故，被保險人或者受益人請求保險人按照保險合同承擔賠償或者給付保險金責任，符合承保條件的，人民法院應予支持；不符合承保條件的，保險人不承擔保險責任，但應當退還已經(jīng)收取的保險費。保險人主張不符合承保條件的，應承擔舉證責任。”在該司法解釋中，對于符合承保條件的投保人，保險人承擔的保險責任追溯到保險人接受投保人提交的投保單并收取保險費之時。該司法解釋的頒布無疑在很大程度上緩解了“保險空白期”內(nèi)保險人與投保人的矛盾，是符合我國保險實踐需求的。

但美中不足的是，目前的司法解釋忽略了保險人的締約過失責任。締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背依據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的義務，致另一方信賴利益受損，而應承擔的損害賠償責任。它是一種彌補性的民事責任。雖然《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國保險法》若干問題的解釋（二）》（征求意見稿）第4條第2款“不符合承保條件，保險人沒有過錯的，投保人要求保險人退還保險費；或者保險人有過錯，投保人要求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持”的規(guī)定中提到了保險人的締約過失責任，但并沒有作出具體規(guī)定。投保人交付了保費，但是保險人由于自己的過錯沒有在合理期限內(nèi)對投保人的要約提出反對，導致投保人誤以為保險人會承保而沒有再投保其他保險公司。此時發(fā)生的保險事故所引發(fā)的責任是符合締約過失責任的特征的。因此，此時保險公司不承擔責任，就嚴重侵害投保人的權(quán)益。

3.“萬能原則”

“萬能原則”包括疑義解釋原則與保險人的告知義務規(guī)則。保險公司在向投保人推銷其研發(fā)的保險產(chǎn)品時，往往會使用“一切險”、“全險”等名稱。殊不知在這些看似內(nèi)容廣泛的險種中，保險公司已經(jīng)將大部分的承保范圍寫進了免責條款。而對于“保險空白期”，盡管保險人將其寫入了保險合同，但由于保單的專業(yè)性極強，投保人對于這些信息一般是看不懂的。在普通投保人看來，給付保險人金錢后就開始保險合同，其自身權(quán)益便受到保障了。在這段時間出險，損失理應由保險公司負責。所以，必須要求保險人積極主動地向投保人解說免責條款，并對其告知義務負有舉證責任。

根據(jù)《保險法》第17條，“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內(nèi)容。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力”。保險人需要解釋其提供的免責格式條款，即保險人需要對“保險空白期”的免責條款向投保人作出說明。同時，結(jié)合《保險法》第30條，“采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同，保險人與投保人、被保險人或者受益人對合同條款有爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對合同條款有兩種以上解釋的，人民法院或者仲裁機構(gòu)應當作出有利于被保險人和受益人的解釋”。對于“保險空白期”條款有歧義的情況，人民法院或仲裁機構(gòu)應當作出有利于被保險人和受益人的解釋。

4.合理期待原則

基頓法官在《哈佛法學評論》發(fā)表的《在保險法存在的與保單條款相沖突的權(quán)利》一文中對合理期待原則進行了系統(tǒng)的闡述，并提出合理期待原則的概念，即“保單投保人、被保險人及受益者，他們在簽單保險合同所產(chǎn)生的合理期望應當?shù)玫綕M足，即便保險條款已經(jīng)將這種合理期望排除在外”。另外，他還提出，“在司法實踐中出現(xiàn)的無法用傳統(tǒng)理論進行解釋的案件，但是基本可以用以下兩種原則予以解釋，首先保險人不能從保險合同中賺取任何有昧良心的利益，其次，法官在審判時通常會向保險交易的弱勢一方傾斜，將他們的合理期待考慮在內(nèi)，作為審判應當考慮的因素，即便保險合同中有相關(guān)明確的規(guī)定，法官依舊會判決保險公司承擔相應的保險責任”。[5]

合理期待原則從保險合同訂立到司法審判都很好地限制了保險人的優(yōu)勢地位。在司法實踐中，法官們可以從被保險人的真實期待、被保險人的專業(yè)知識水平、保險人說明義務的履行情況等方面進行判斷，從而具體落實該原則。

四、結(jié)論

在訂立保險合同的過程中，保險人已經(jīng)事先單方制定了保險合同的免責格式條款、文本內(nèi)容等，顯然處于優(yōu)勢地位。而投保人對保險合同的內(nèi)容并不熟悉，查閱時間有限，再加上保險合同內(nèi)容專業(yè)性強，投保人往往處于劣勢地位。對于近年來頻繁出現(xiàn)的關(guān)于“保險空白期”的爭議性話題，盡管最高人民法院出臺了相關(guān)的司法解釋，但仍有很多不足之處需要我們改進。應當根據(jù)公平合理、誠實信用等原則，在借鑒國外先進制度的基礎(chǔ)上，合理平衡保險人與投保人之間的權(quán)益。

[1]史衛(wèi)進.“保險空白期”的成因與治理規(guī)則比較研究[M].北京:法律出版社,2013:12,141,181.

[2]沙銀華,姬文娟.日本保險立法對我國的啟示[J].保險研究,2008 (10).

[3][美]小羅伯特.H.杰瑞,[美]道格拉斯.R.里士滿.美國保險法精解[M].李之彥譯.北京:北京大學出版社,2009:56.

[4]張加清.人身保險合同生效之有關(guān)問題探析[J].中南財經(jīng)政法大學研究生學報,2006(1).

[5]陳文娟.保險合同解釋中的合理期待原則研究[D].長沙:湖南師范大學,2010.

D922.284

A

1673―2391(2014)05―0118―05

2014-01-07 責任編校：王 歡