陳志文

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢430073）

交通肇事罪中共同犯罪肯定論
——以故意教唆、幫助過失行為為視角

陳志文

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢430073）

為了解決我國交通肇事罪中共犯的爭議，應(yīng)當(dāng)對我國刑法第25條、第29條作出新的解讀："教唆他人犯罪"，可以理解為包括故意教唆他人過失犯罪；"共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪"，宜理解為共同犯罪通常是共同故意犯罪的簡稱；"二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處"，是指故意教唆過失犯罪，不以共同故意犯罪論處；"應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰"，是提醒我們在違反共同注意義務(wù)的前提下，對于不同主體間的混合罪過行為，如果故意行為人的行為構(gòu)成更重的犯罪，要以其所觸犯的更重的罪名定罪處罰。這是"從違法層面判斷是否成立共同犯罪，從責(zé)任層面?zhèn)€別地判斷各個(gè)參與人是否承擔(dān)責(zé)任及何種責(zé)任"的共犯處理原則的應(yīng)有之意。如此，就可以從故意教唆、幫助過失行為的全新視角肯定《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》關(guān)于共同過失犯罪的闡述。

交通肇事罪；共犯；故意教唆過失行為

2000年11月10日出臺的《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》肯定了交通肇事罪中可以成立共同犯罪，這為司法部門辦理相關(guān)交通肇事案件提供了法律依據(jù)。但這一司法解釋也帶來了一些難題。交通肇事罪是典型的過失犯罪，司法解釋認(rèn)定交通肇事罪中存在共同犯罪，那就意味著肯定了共同過失犯罪在我國刑法中的存在，至少是肯定了交通肇事罪中共同過失犯罪的存在。我國刑法總則第二十五條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！备鶕?jù)此規(guī)定，通說認(rèn)為，最高人民法院司法解釋與刑法總則的規(guī)定是相沖突的，并認(rèn)為先不論最高人民法院是否有權(quán)做出這樣的司法解釋，單就該解釋對刑法的違反就有背罪刑法定原則，其合法性值得懷疑。于是，學(xué)界就該解釋中的共同犯罪問題展開了深入的討論。最高人民法院解釋中的第五條第二款和第七條涉及到共同過失犯罪問題，為了行文方便，筆者將第五條第二款所述情形簡稱為“指使逃逸的共同犯罪”，將第七條所述情形簡稱為“指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的共同犯罪”。

一、關(guān)于“指使逃逸的共同犯罪”問題的爭議

“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”是否應(yīng)當(dāng)將指使逃逸的行為作共犯處理呢？或者“指使逃逸的共同犯罪”是否可以或應(yīng)當(dāng)存在呢？對此問題，主要有以下三種觀點(diǎn)。

刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)對此持否定態(tài)度，如陳興良、張明楷、林亞剛等教授認(rèn)為，在此情形下應(yīng)當(dāng)根據(jù)肇事行為及其相關(guān)情節(jié)可能定為窩藏罪或遺棄罪。特別是張明楷教授，他列舉了在我國否定過失共同犯罪的情況下肯定“指使逃逸的共同犯罪”存在以下可能性：一是把“因逃逸致人死亡”看作是結(jié)果加重犯；二是把“因逃逸致人死亡”看作是數(shù)罪或特殊的結(jié)合犯；三是把“因逃逸致人死亡”看作是不作為的故意殺人?？墒牵谏鲜鋈N情形下，第一種情形結(jié)果加重犯的說法意味著結(jié)果加重犯存在“基本的過失犯+故意的加重犯”模式，這是令人難以理解和接受的；第二種情形數(shù)罪或特殊的結(jié)合犯的說法則與法定刑不協(xié)調(diào)；第三種情形不作為的故意殺人的說法則會導(dǎo)致罪刑不均衡。[1]而且，即便采用上述三種情況中的某一種，也還有兩個(gè)問題值得討論：一是指使逃逸的行為人對于死亡結(jié)果，不一定持故意心態(tài)，也可能是過失；另一個(gè)是能否將逃逸本身認(rèn)定是間接故意致人死亡的行為，有待研究。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“整個(gè)交通肇事罪中,由于基本罪是過失犯罪，根據(jù)現(xiàn)行刑法，當(dāng)然不能成立基本罪的共同犯罪，但是逃逸行為的主觀方面是故意,可以構(gòu)成共同犯罪”。同時(shí)又從法律擬制的角度思考該問題，認(rèn)為：“類似于刑法第239條的規(guī)定，把綁架后的故意殺人行為不單獨(dú)處理，而是擬制成為綁架罪。這種擬制不能改變殺人行為的主客觀方面,只不過是考慮到殺人行為在綁架罪中的常見性和司法處理的便利?！蓖瑯?，“立法者沒有把逃逸行為單獨(dú)規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立的罪名，而是以法律擬制的方式把它規(guī)定在交通肇事罪之中?！盵2]即在交通肇事后，指使人的指使行為對肇事人可能產(chǎn)生教唆或幫助其逃逸的效果。其逃逸行為相對肇事行為來說，具有一定的獨(dú)立性，但由于這種情形的多發(fā)性，及司法處理的便利，刑法第133條以隱含的方式把交通肇事后的逃逸行為規(guī)定為交通肇事罪。這樣，當(dāng)“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”，實(shí)際上，對于指使人來說，就相當(dāng)于實(shí)行過程中參與進(jìn)來的共犯，所以，指使人與肇事人之間屬于共同犯罪。

第三種觀點(diǎn)則從否定指使行為入罪的角度認(rèn)為，“單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使駕駛?cè)颂右莸男袨槭且环N事后行為，其指使行為本身并不對肇事行為產(chǎn)生影響，因而以交通肇事罪追究其法律責(zé)任的做法欠妥?！盵3]持該觀點(diǎn)的學(xué)者稱，指使行為，不是交通肇事罪犯罪構(gòu)成要件的行為，所以該行為不能構(gòu)成交通肇事罪，不能以構(gòu)成交通肇事罪的共犯處理，進(jìn)而認(rèn)為司法解釋違背了基本的犯罪構(gòu)成原理。

二、關(guān)于“指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的共同犯罪”問題的爭議

“單位主管人員、機(jī)動車輛所有人或者機(jī)動車輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰?！边@種“指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的共同犯罪”，相對上述第五條第二款來說，爭論相對少一些。究其原因，主要是因?yàn)椤氨緱l沒有言明‘以交通肇事罪的共犯論處’，故不能肯定本條肯定了過失的共同犯罪?！盵4]但仍有不少學(xué)者對其進(jìn)行了深入分析。

侯國云教授認(rèn)為：“這一規(guī)定在我國刑法中確立了過失犯罪的共同犯罪理論，并同時(shí)確立了過失教唆犯的理論，這對我國刑事司法和刑法理論的發(fā)展無疑有著十分重要的推動作用和重大的現(xiàn)實(shí)意義，雖有超越解釋權(quán)限之嫌，但卻是十分令人欣慰的?！盵5]

陳興良教授則認(rèn)為：“這一司法解釋直接將這種指使、強(qiáng)令行為解釋為交通肇事行為，而不適用共犯關(guān)系。”[6]

還有學(xué)者認(rèn)為：“《解釋》第7條不是僅有超越解釋權(quán)限之嫌，而正是越權(quán)解釋。第二，越權(quán)解釋不僅不能令人欣慰，更只能讓人痛心。希望在刑法中對共同犯罪的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行突破，確認(rèn)對2人以上共同過失犯罪在某些情況下以共同犯罪論處，但這種突破只能是靠立法，而不能由司法解釋作出規(guī)定。在刑法第25條尚未作出改動之前，2人以上共同過失犯罪還是不宜以共同犯罪論處，對指使、強(qiáng)令他人違章肇事的單位主管人員、機(jī)動車輛所有人或者承包人也不宜認(rèn)定為交通肇事罪的共犯，權(quán)宜之計(jì)以過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪量刑為好?！盵7]

三、肯定交通肇事罪中共同犯罪的前提——對刑法第25條、第29條的新解讀

顯然，對于“指使逃逸的共同犯罪”問題的見解，持第一種觀點(diǎn)的學(xué)者，是在不承認(rèn)共同過失犯罪的情形下否定了交通肇事罪中的共同犯罪，并認(rèn)為在當(dāng)前刑法下，宜認(rèn)定交通肇事后的逃逸行為是新的犯罪實(shí)行行為，即根據(jù)肇事行為及其相關(guān)情節(jié)可能定為窩藏罪或遺棄罪。應(yīng)當(dāng)說，在通說否定共同過失犯罪的狀況下，這是非常合理的。持第二種觀點(diǎn)的學(xué)者，意圖用肯定交通肇事行為中的部分行為——逃逸行為，屬于共同（故意）犯罪，并運(yùn)用法律擬制的學(xué)說，把交通肇事罪中逃逸行為的故意轉(zhuǎn)換成交通肇事罪中的過失，這實(shí)在是十分牽強(qiáng)。而且，法律擬制只是特殊情況，不可能適用到所有故意教唆過失犯罪的情形。第三種觀點(diǎn)過于消極，不利于社會的穩(wěn)定，有放縱犯罪之嫌。

對于“指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的共同犯罪”問題的見解，根據(jù)通說，若要認(rèn)為指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為為交通肇事行為的共犯，《解釋》第7條確實(shí)有越權(quán)解釋之嫌，但對我國刑事司法和刑法理論的發(fā)展無疑有著十分重要的推動作用。而“這一司法解釋直接將這種指使、強(qiáng)令行為解釋為交通肇事行為，而不適用共犯關(guān)系”的說法則割裂了指使行為人與肇事行為人之間的聯(lián)系，不利于正確解決兩者之間的刑事責(zé)任。

應(yīng)當(dāng)說，《解釋》第7條意義重大，它給我們指出了犯罪參與論中的一個(gè)被忽視的難題——不同主體間混合罪過行為問題。具體到第7條所涉及的情形，就是故意教唆、幫助過失行為。對此，該如何論處？筆者認(rèn)為，應(yīng)以共同過失犯罪論處。為了說明這一問題，應(yīng)該對我國刑法第25條、第29條作出新的解讀。

刑法第29條規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。”一般認(rèn)為，“教唆他人犯罪”指行為人故意教唆他人故意犯罪。其實(shí)不然，該條當(dāng)然也可以理解為包括故意教唆他人過失犯罪。關(guān)于“按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”，一方面可以理解為按照他在犯罪中所起的作用的大小處罰，另一方面也可以理解為按照他在共同犯罪中所起的作用的性質(zhì)處罰。換言之，要看它在共同犯罪中所起的作用的性質(zhì)是教唆犯、幫助犯還是間接正犯。對該條新的解讀說明故意的教唆行為的對象可以是故意行為，也可以是過失行為。

刑法第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！蓖ㄕf認(rèn)為，該條排斥了共同過失犯罪以共犯論處的可能性。筆者不贊成通說的觀點(diǎn)，認(rèn)為“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”宜理解為共同犯罪通常是共同故意犯罪的簡稱?！岸艘陨瞎餐^失犯罪，不以共同犯罪論處”，則是講故意教唆過失犯罪，不以共同故意犯罪論處，否則，對過失行為人來說，責(zé)任過重?！皯?yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰”這一注意事項(xiàng)則是提醒我們對于不同主體間混合罪過行為，如果故意行為人的行為構(gòu)成更重的犯罪，要以其所觸犯的更重的罪名定罪處罰。這是“從違法層面判斷是否成立共同犯罪，從責(zé)任層面‘個(gè)別地’判斷各參與人是否有責(zé)任以及具有何種責(zé)任”[8]的共犯處理原則的應(yīng)有之意。

通過對我國刑法第25條、第29條作出新的解讀，我們似乎可以得出這樣的結(jié)論：（1）教唆行為的對象包括過失行為；（2）我國刑法肯定了共同過失犯罪，并包括故意與過失相結(jié)合的共同犯罪的情形。這樣就為最高法《解釋》中的第5條、第7條中的共同過失犯罪找到了合法的依據(jù)。

四、以故意教唆、幫助過失行為為視角分析《解釋》第7條

指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的指使、強(qiáng)令行為的主觀方面是故意還是過失？是只對指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人單獨(dú)定罪處罰還是對指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人與交通肇事人兩者都定罪處罰？若在對指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人與交通肇事人兩者都定罪處罰的情形下，是對兩者分別定罪處罰還是把兩者按共犯進(jìn)行處罰？這些問題在最高法的解釋里都沒有明確說明。對此問題，筆者作以下分析：

指使、強(qiáng)令他人違章駕駛中的指使、強(qiáng)令行為包含有強(qiáng)烈的目的，只能是出于故意。而《解釋》第七條卻規(guī)定此情形下定為交通肇事罪，在我國刑法中交通肇事罪是典型的過失犯，顯然，把出于故意的指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的指使、強(qiáng)令行為單獨(dú)定為屬于過失犯的交通肇事罪是不可思議的。所以，最高法的解釋不是把指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為單獨(dú)定為交通肇事罪，其具有兩種可能性：一是指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人構(gòu)成間接正犯，被指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人不構(gòu)成犯罪。也就是說，在指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人構(gòu)成交通肇事罪的情形下，肇事人并不都應(yīng)與指使、強(qiáng)令行為人形成共犯，并對兩者都處以刑罰。由于指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人是單位主管人員、機(jī)動車輛所有人等，某些時(shí)候這些人可以通過強(qiáng)制達(dá)成意思支配，對于肇事人來說，有時(shí)這種強(qiáng)制達(dá)成的意思支配幾乎是難以反抗的，根據(jù)德國刑法學(xué)者羅克辛的犯罪事實(shí)支配理論，在這種情況下，可以把指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人的行為當(dāng)作是間接正犯處理。但是，如果認(rèn)為此情形下屬于間接正犯，就不應(yīng)當(dāng)定為交通肇事罪，因?yàn)檫@已不是交通肇事的問題了，而是指使、強(qiáng)令行為人利用被指使、強(qiáng)令行為人的交通肇事達(dá)成其其它的犯罪意圖，理應(yīng)以其觸犯的更重的罪名定罪處罰，除非法律將其擬制為交通肇事罪。二是基于指使、強(qiáng)令行為人與肇事人形成共犯，才可能對指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人以交通肇事罪定罪處罰。

實(shí)際上，對于行為人的行為是故意還是過失的判斷，不在于對危害行為本身的認(rèn)識，而在于對該行為所造成的危害結(jié)果的心理態(tài)度。據(jù)此，指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的指使、強(qiáng)令行為的主觀方面的故意存在兩種情形:（1）指使、強(qiáng)令行為人只對被指使、強(qiáng)令行為人的危險(xiǎn)駕駛行為持故意，但對于可能會造成的肇事結(jié)果持否定態(tài)度，此情形下指使、強(qiáng)令行為人與肇事人形成共犯；（2）指使、強(qiáng)令行為人對被指使、強(qiáng)令行為人的危險(xiǎn)駕駛行為和可能會造成的肇事結(jié)果均持故意，此情形下指使、強(qiáng)令行為人成立利用肇事人的肇事行為的間接正犯，應(yīng)以其觸犯的更重的罪名定罪處罰。另外，如果在指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人的指使、強(qiáng)令行為之前，被指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人就已經(jīng)有了危險(xiǎn)駕駛的意圖，實(shí)際上，指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的行為人的指使、強(qiáng)令行為，就起到了幫助的作用，對于過失犯的故意幫助行為，也應(yīng)以共犯論處。

此外，有觀點(diǎn)認(rèn)為，指使、強(qiáng)令危險(xiǎn)駕駛的指使、強(qiáng)令行為人對交通肇事的后果持過失心理，因此，它對于指使、強(qiáng)令行為人來說也是過失犯罪，進(jìn)而與被指使、強(qiáng)令行為人形成共犯。盡管該觀點(diǎn)初看起來會和筆者上述觀點(diǎn)得出相同結(jié)論，但其實(shí)不然。首先，通說的觀點(diǎn)會使指使、強(qiáng)令行為人喪失成立間接正犯的可能性，從而使被指使、強(qiáng)令行為人喪失依照不具有期待可能性進(jìn)行免責(zé)的可能性。其次，該觀點(diǎn)其實(shí)也混淆了過失教唆過失犯罪的行為與故意教唆過失犯罪的行為之間的區(qū)別。

五、以故意教唆、幫助過失行為為視角分析《解釋》第5條第二款

以故意教唆、幫助過失行為為視角，肯定《解釋》第7條屬于故意教唆、幫助過失行為與過失行為構(gòu)成的共同過失犯罪，并不意味著《解釋》第5條第二款所述的共同犯罪就毫無疑問了，因?yàn)椤督忉尅返?條第二款所述情形是發(fā)生在肇事行為之后。的確，從表面上看，交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸的指使行為發(fā)生在肇事行為之后，屬于事后的共犯，但是，若進(jìn)一步分析，便會發(fā)現(xiàn)，應(yīng)認(rèn)定其為事中參與進(jìn)來的共犯為宜。該條所規(guī)定的行為屬于結(jié)果犯，是否構(gòu)成犯罪，還要看肇事后續(xù)情節(jié)，如果被指使的人沒有逃逸行為，又或者逃逸后沒有致使被害人因得不到救助而死亡，顯然不能將其以交通肇事罪的共犯論?？隙酥甘剐袨槿说闹甘剐袨閷儆谑轮袇⑴c進(jìn)來的共犯，《解釋》第5條第二款所述的共同犯罪問題也就迎刃而解。

[1][8]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011:636,360.

[2]吳剛.對交通肇事罪中指使人構(gòu)成共犯問題的新解讀[J].河南教育學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)[J].2007(4):117.

[3]孟靜,劉鋒.簡析交通肇事罪的共同犯罪問題[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(bào),2009(4):148.

[4]張明楷.共同過失與共同犯罪[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào),2003 (2):43.

[5]侯國云.交通肇事罪司法解釋缺陷分析[J].法學(xué),2002(7):47.

[6]陳興良.共同犯罪論[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2006:402.

[7]秦蘭英.對交通肇事罪司法解釋中共同犯罪規(guī)定的解讀與評價(jià)[J].惠州學(xué)院學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版),2005(1):69.

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1673―2391(2014)01―0074―03

2013-06-20責(zé)任編校：陶范

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)2013年度“研究生創(chuàng)新教育計(jì)劃”研究生實(shí)踐與科研創(chuàng)新課題《故意教唆過失行為研究》（項(xiàng)目編號：2013B1804）的研究成果。