張鐸

（中南民族大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430074）

污染環(huán)境罪罪過形式探究

張鐸

（中南民族大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430074）

《刑法修正案（八）》對(duì)刑法第338條作出修改，“兩高”司法解釋重新確立罪名為“污染環(huán)境罪”，但罪過形式不明確，眾說紛紜。罪過形式是行為人實(shí)施犯罪時(shí)的心理態(tài)度，是行為人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的依據(jù)，罪過形式不明確，刑事責(zé)任的認(rèn)定必然盲目恣意，預(yù)防犯罪也就無從談起。從刑法應(yīng)實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)與人權(quán)保障功能平衡的立場出發(fā)，剖析“故意說”與“過失說”各自的重大缺陷，闡述“故意與過失說”的合理性與優(yōu)越性，以期明確污染環(huán)境罪的罪過形式，促進(jìn)刑法預(yù)防污染犯罪作用的有效發(fā)揮。

污染環(huán)境罪；罪過形式；環(huán)境法益

《刑法修正案（八）》對(duì)刑法第338條作出修改，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（五）》確定新罪名為“污染環(huán)境罪”，取消原罪名“重大環(huán)境污染事故罪”。以往基于“事故”二字，一般認(rèn)為第338條的罪過形式為過失。此次修改后，罪名去掉了“事故”二字，刑法條文也沒有明確指出“故意”或“過失”，因此，在第338條罪過形式的認(rèn)識(shí)上存在分歧。

在338條罪過形式的認(rèn)識(shí)上，大致有三種意見：（1）故意說。本罪罪過形式為故意，實(shí)施本罪行為，同時(shí)觸犯投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，屬于想象競合犯，從一重罪論處。過失排放、傾倒、處置危險(xiǎn)物質(zhì)致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，以過失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪論處。[1][2]（2）過失說。本罪罪過形式為過失，既可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失。如果行為人對(duì)嚴(yán)重污染后果的發(fā)生持希望或者放任心態(tài)，則應(yīng)按照相應(yīng)的故意犯罪處理。[3][4]（3）故意與過失說。本罪罪過形式既包括故意，也包括過失。[5][6]但持故意與過失說的論者同時(shí)作出保留，對(duì)同一罪名有兩種罪過形式的立法并不認(rèn)同，理由有二：其一，有違刑法理論與立法慣例。故意犯罪與過失犯罪之間有著不可也不應(yīng)逾越的鴻溝，所以刑事立法一般將故意實(shí)施某種犯罪的行為作為一項(xiàng)罪名設(shè)置，將過失實(shí)施該種犯罪的行為另作為一項(xiàng)罪名，或在其他條文中單列，或在同一條文中以另一款的方式單列；其二，就本罪而言，行為人出于故意還是過失，反映出不同的主觀惡性，刑法規(guī)定同樣的法定刑，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。[7]

筆者贊同故意與過失說，但對(duì)前述論者的保留意見持不同觀點(diǎn)。本文擬分別對(duì)故意說和過失說作簡要評(píng)析，并闡述支持故意與過失說的理由。

一、對(duì)“故意說”與“過失說”的質(zhì)疑

（一）關(guān)于“故意說”

1.污染環(huán)境罪屬于環(huán)境犯罪，直接侵犯的是環(huán)境法益，間接侵害人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，其對(duì)人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵害是通過被污染了的環(huán)境而起作用的。而過失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪屬于危害公共安全罪，直接侵害不特定或多數(shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)安全，一般是將毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，過失投放于供不特定或者多數(shù)人飲食的食品或者飲料中，供人畜等使用的河流、池塘、水井中或者不特定人或者多數(shù)人通行的場所。污染環(huán)境罪的人身財(cái)產(chǎn)重大損失通常是污染物長期富集破壞環(huán)境、為人體攝入造成的，而過失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪則是危險(xiǎn)物質(zhì)本身作用于人體短時(shí)間內(nèi)造成重大人員傷亡后果，后者所使用物質(zhì)的危險(xiǎn)性一般大大高于前者，故而前者的可譴責(zé)性要輕于后者，以過失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪來評(píng)價(jià)過失污染造成人身財(cái)產(chǎn)損失的行為，不當(dāng)?shù)丶又亓诉^失污染行為的刑事責(zé)任，存在罪責(zé)刑不適應(yīng)的弊端。這絕非信口開河，從具體量刑來看，故意行為致嚴(yán)重污染環(huán)境但未達(dá)到“后果特別嚴(yán)重”的，按第338條處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；而過失行為致嚴(yán)重污染環(huán)境造成人身財(cái)產(chǎn)損失但未達(dá)到前述“后果特別嚴(yán)重的”，按第115條第2款可能面臨三年以上七年以下有期徒刑。危害后果相同的前提下，對(duì)過失犯的處罰反而重于故意犯，有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

2．目前尚無針對(duì)過失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的立法解釋和司法解釋，要認(rèn)定過失污染行為符合過失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的犯罪構(gòu)成，缺少統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，尤其在財(cái)產(chǎn)損失認(rèn)定方面，亟待立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)予以解釋完善。①筆者試圖從“危害公共安全罪”和“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”下屬其他罪名之司法解釋尋找參照，根據(jù)2006年7月21日《最高人民法院關(guān)于審理污染環(huán)境刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》與2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》，“人身傷亡嚴(yán)重后果”是指“1人以上死亡，3人以上重傷……”，“公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”是指“致使公私財(cái)產(chǎn)損失30萬或50萬元以上，或致使基本農(nóng)田、防護(hù)林地、特種用途林地5畝以上，其他農(nóng)用地10畝以上，其他土地20畝以上基本功能喪失或者遭受永久性破壞的，或致使森林或者其他林木死亡50立方米以上，或者幼樹死亡2500株以上的……”，詳見司法解釋。環(huán)境污染不同于投放危險(xiǎn)物質(zhì)，往往具有長期累積的特性，隨著科學(xué)文化素質(zhì)的提高和新聞媒體的日益發(fā)達(dá)，人們對(duì)環(huán)境污染可能造成的人身財(cái)產(chǎn)損失具有較好的預(yù)見和規(guī)避能力，因而未必會(huì)造成重大人身損害，欲以過失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪論處，認(rèn)定財(cái)產(chǎn)損失成了唯一途徑，而相當(dāng)數(shù)量的環(huán)境污染事件無法認(rèn)定其直接造成的經(jīng)濟(jì)損失和治理費(fèi)用，如大氣污染，不需要也無法投入人力財(cái)力以人工設(shè)備凈化空氣，嚴(yán)重環(huán)境污染并不必然危害公共安全，此時(shí)便無法適用過失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。即使有了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，污染行為也造成了一定的人身財(cái)產(chǎn)損失，舉證證明污染行為與危害后果之間的因果關(guān)系仍然困難重重，造成多少人何種程度的人身傷害，造成多少財(cái)產(chǎn)損失，計(jì)算數(shù)據(jù)往往難以令人信服。

3．從根本上說，環(huán)境法益是一種新型法益，是獨(dú)立的法益類型，這決定了環(huán)境法益不能以保護(hù)其他法益的方式來保護(hù)，只有以環(huán)境犯罪特有的保護(hù)方式才能得到妥善、周全的保護(hù)。因此，即便對(duì)過失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪予以解釋完善，也無法克服懲治污染犯罪乏力的局面。一些國家，尤其是發(fā)達(dá)國家的環(huán)境刑法立法充分印證了這一點(diǎn)。德國通過專章形式將環(huán)境犯罪與侵害個(gè)人權(quán)益犯罪、危害公共安全犯罪等并列規(guī)定，再經(jīng)過數(shù)次修改，增加新的罪名，擴(kuò)大環(huán)境刑法的保護(hù)范圍，形成了較為完善的環(huán)境刑法體系；《芬蘭刑法典》分別規(guī)定了“環(huán)境犯罪”章與“自然資源犯罪”章；日本1970年即頒布了《公害罪法》這一懲治環(huán)境犯罪的特別刑法；巴西制定了特別刑法《環(huán)境犯罪法》等。環(huán)境法益作為特殊的法益類型，其價(jià)值是不能以金錢來衡量的。污染行為致物種滅絕、生態(tài)失衡、生物多樣性遭到破壞，誰能計(jì)算出經(jīng)濟(jì)損失？法益具有作為犯罪分類標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)能，法益性質(zhì)、內(nèi)容不一樣，犯罪的種類不同；侵害法益的樣態(tài)不同，罪名也不一樣。環(huán)境法益的內(nèi)容不同于人身、財(cái)產(chǎn)法益，侵害環(huán)境法益的樣態(tài)也不同于人身、財(cái)產(chǎn)法益，相應(yīng)地，環(huán)境犯罪的預(yù)防方法也應(yīng)有別于侵害人身、財(cái)產(chǎn)法益的犯罪，將環(huán)境法益的保護(hù)掛靠到其他法益保護(hù)之上，難以收到好的預(yù)防效果。

4．“故意說”沒有降低過失污染行為的入罪門檻?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼⒌?38條“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡嚴(yán)重后果”改為“嚴(yán)重污染環(huán)境”，旨在降低入罪門檻，肯定環(huán)境法益的獨(dú)立性，將環(huán)境法益的保護(hù)與其他法益的保護(hù)區(qū)別開來。如果采故意說，那么：其一，刑法修改之前，過失污染行為以環(huán)境犯罪評(píng)價(jià)，修法之后卻要以危害公共安全罪評(píng)價(jià)，環(huán)境法益的獨(dú)立價(jià)值何以體現(xiàn)？其二，以過失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪來懲治過失污染行為，犯罪構(gòu)成仍要求“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”，這無疑又回到了《刑法修正案（八）》出臺(tái)之前“重大環(huán)境污染事故罪”的局面，入罪門檻過高，等同于對(duì)過失污染行為沒有降低入罪門檻，在環(huán)境犯罪頻發(fā)、環(huán)境整體惡化、過失污染行為占相當(dāng)比重且危害性有過之而無不及于故意污染行為的嚴(yán)峻形勢下，“故意說”與公眾日益進(jìn)步的環(huán)保觀念和對(duì)高品質(zhì)環(huán)境的需求背道而馳，不符合立法目的，不利于保護(hù)環(huán)境。

（二）關(guān)于“過失說”

刑法以處罰故意為原則，處罰過失為例外。過失的主觀惡性明顯小于故意，對(duì)于過失犯罪，刑法一般在客觀方面設(shè)置了較故意犯罪高的門檻，過失犯多為結(jié)果犯。而“過失說”正好相反，過失污染環(huán)境只需達(dá)到嚴(yán)重的程度即可入罪，而故意污染環(huán)境的，需要危害公共安全，如前所述，嚴(yán)重污染環(huán)境并不必然危害公共安全，此時(shí)便無法認(rèn)定為過失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，也就無法定罪，如此一來，故意污染環(huán)境的入罪門檻反而高于過失了，這是不合理的。

此外，“過失說”也面臨著同“故意說”類似的可譴責(zé)性不當(dāng)評(píng)價(jià)、缺少統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、忽視環(huán)境法益的特殊性等問題。

二、“故意與過失說”新解

（一）“故意與過失說”符合刑法規(guī)定，并不違背罪刑法定原則

刑法第15條第2款：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任?！睂?duì)這里的“法律有規(guī)定”，存在三種見解：法律有明文規(guī)定；法律有實(shí)質(zhì)規(guī)定；法律有文理規(guī)定。竊以為“法律有文理規(guī)定”一說可取。一方面，以成文刑法規(guī)定犯罪與刑罰，是罪刑法定主義的基本要求，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法條文字及其文理，確定某種犯罪是否屬于“法律有規(guī)定的過失犯罪”；另一方面，“法律有規(guī)定”并不一定指明文規(guī)定。刑法要以簡短的語言表述罪刑規(guī)范，當(dāng)分則條文對(duì)一個(gè)方面的表述足以表明另一方面的含義時(shí)，往往省略對(duì)另一方面的明文規(guī)定。[8]刑法條文語言本身具有模糊性，在不同的語境下會(huì)產(chǎn)生歧義，遑論復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活條件下能清晰明了。比如，通常認(rèn)為“造成重大環(huán)境污染事故”主觀心理態(tài)度是過失，第339條擅自進(jìn)口固體廢物罪的罪狀含有“造成重大環(huán)境污染事故”的表述，而多將該罪認(rèn)定為故意，這或是由于擅自進(jìn)口固體廢物用作原料的前行為是出于故意，或是為了避免與走私廢物罪相矛盾，保持刑法條文之間的協(xié)調(diào)。在第338條修改之前，以“重大環(huán)境污染事故罪”判決結(jié)案的案件中，行為人主觀心態(tài)也并非單純是過失，至少不能排除故意因素，如2001年貴州獨(dú)山有毒廢渣污染水源三百人砷中毒案，被告人陸某先是將150余噸“堿泡渣”沒有采取防護(hù)措施隨意堆放在近郊工廠大院，“堿泡渣”受雨水浸泡，污水滲入附近村寨的水井，后派人將“堿泡渣”二次冶煉后的廢渣傾倒在一大坑內(nèi)，廢渣中的有毒物質(zhì)被雨水沖刷，通過地表土壤滲透到附近兩口水井中，村民飲用水源受到嚴(yán)重污染。[9]對(duì)于后一行為，陸某不可能認(rèn)識(shí)不到在人口密集的近郊傾倒百余噸劇毒廢渣會(huì)帶來嚴(yán)重環(huán)境污染和人身財(cái)產(chǎn)損失，將其解釋為過失未免牽強(qiáng)。

從法條規(guī)定來看，污染環(huán)境罪客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴(yán)重污染環(huán)境的行為，于字里行間并不能得出該罪主觀方面排斥故意或排斥過失的結(jié)論。所謂排放，是指將各種有害物質(zhì)排入土地、大氣或水體的行為，包括泵出、溢出、泄出、噴出等；所謂傾倒，是指通過船舶、航空器、平臺(tái)或其他運(yùn)載工具向土地、水體處置各種有害物質(zhì)的行為。所謂處置，是指以改變有害物質(zhì)的物理、化學(xué)、生物性能的方法處理有害物質(zhì)的行為，如焚燒、填埋、儲(chǔ)存有害物質(zhì)等。不可否認(rèn)，排放、傾倒、處置，常見的是故意為之的情況。然法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。疏忽大意誤將有害物質(zhì)棄置、填埋在不被允許的地點(diǎn)嚴(yán)重環(huán)境污染的，誰能否認(rèn)該種行為不是排放、傾倒、處置呢？船長不顧海情過于相信經(jīng)驗(yàn)，發(fā)生觸礁致整船原油傾瀉入海嚴(yán)重污染海洋，誰能否認(rèn)這不是傾倒呢？

有“故意說”論者闡述該罪主觀方面不能是過失時(shí)指出：（1）過失說必然導(dǎo)致雙重罪過，即：對(duì)行為的故意，對(duì)結(jié)果的過失；（2）在污染環(huán)境罪中，行為人違反國家規(guī)定無疑是故意，實(shí)施排放、傾倒或處置污染物的行為也是故意，行為人在實(shí)行這一系列行為時(shí)，必然能認(rèn)識(shí)到行為的后果，否則不符合常識(shí)，那種認(rèn)為對(duì)結(jié)果的發(fā)生不是故意的觀點(diǎn)實(shí)為一種詭辯，是難以成立的。[10]言下之意，只要行為人故意違反國家規(guī)定，排放、傾倒、處置污染物發(fā)生嚴(yán)重污染環(huán)境后果，即是故意犯罪，不存在適用過失的余地。本文不贊成這種觀點(diǎn)，原因在于“故意說”論者將違法故意與犯罪故意混為一談。其一，“雙重罪過”的觀點(diǎn)并不成立，客觀構(gòu)成要件具有規(guī)制主觀方面的機(jī)能，具體犯罪的故意認(rèn)識(shí)內(nèi)容取決于構(gòu)成要件，行為人實(shí)施不符合構(gòu)成要件的行為，不成立刑法上的故意。簡言之，污染環(huán)境罪的表現(xiàn)形式有三：故意違法—故意犯罪；故意違法—過失犯罪；過失違法—過失犯罪，依據(jù)通說，以行為人對(duì)結(jié)果的故意和過失為依據(jù)，將第一種歸為故意，第二種、三種歸為過失。這也符合結(jié)果無價(jià)值的觀點(diǎn)，犯罪是侵害法益的行為，行為人僅僅對(duì)行為存在故意和過失，不具備結(jié)果的故意與過失，其所實(shí)施的只可能是行政違法行為。其二，“違反國家規(guī)定”是污染環(huán)境罪的行政前置性條件，但并不表明一旦具有違法故意，就理所當(dāng)然地具備犯罪故意。依照該論者的觀點(diǎn)，具有違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的故意（如闖紅燈、超速行駛），造成重大人員傷亡財(cái)產(chǎn)損失的，也是故意犯罪，但交通肇事罪無可爭議是過失犯罪?！斑`反國家規(guī)定”并不限于故意違反國家規(guī)定，也包含過失違反國家規(guī)定。比如，司機(jī)打電話入神未掌控好方向盤致使機(jī)動(dòng)車偏離正常行駛路線撞上迎面來車，未注意紅綠燈撞上過馬路的行人，這兩種情況就是過失違反國家規(guī)定。

應(yīng)當(dāng)說，違法故意與過失不屬于犯罪構(gòu)成的評(píng)價(jià)對(duì)象，刑法予以評(píng)價(jià)的是對(duì)犯罪結(jié)果的認(rèn)識(shí)因素和意志因素、預(yù)見能力和預(yù)見義務(wù)、避免能力和避免義務(wù)。故意違法要求行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)發(fā)生違法結(jié)果，并且希望或放任違法結(jié)果發(fā)生；故意犯罪則要求行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的后果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。行為人只認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)發(fā)生行政違法后果，沒有認(rèn)識(shí)到會(huì)發(fā)生符合犯罪構(gòu)成的結(jié)果，客觀上發(fā)生了符合犯罪構(gòu)成的結(jié)果的，在對(duì)是否具有預(yù)見能力與預(yù)見義務(wù)得出肯定結(jié)論后，應(yīng)認(rèn)定行為人對(duì)危害結(jié)果缺乏認(rèn)識(shí)，為疏忽大意的過失。

（二）同一罪名跨越故意與過失完全可行，在現(xiàn)行刑法中不乏例證

如玩忽職守罪，但學(xué)者們在第397條濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪主觀方面認(rèn)識(shí)上有不同看法。通說認(rèn)為，濫用職權(quán)罪主觀方面為故意（包括直接故意和間接故意），玩忽職守罪主觀方面為過失（包括疏忽大意的過失和過于自信的過失）。[11][12]不同觀點(diǎn)指出：在濫用職權(quán)罪中，“濫用”一詞的字面意義直觀地表明行為人必定是故意違背職權(quán)而實(shí)施瀆職行為的；但其對(duì)自己行為由此導(dǎo)致的危害結(jié)果所持的心態(tài)，則可能在不同案件中有所不同——直接故意、間接故意、過于自信的過失或疏忽大意的過失，甚至幾種心態(tài)交織在一起而實(shí)實(shí)在在發(fā)生在具體的事案中。換句話說，考察所有的濫用職權(quán)行為，不同行為人在不同情況下對(duì)濫用職權(quán)行為可能導(dǎo)致的危害結(jié)果所持的主觀心態(tài)，實(shí)際上真實(shí)跨越了故意（主要為間接故意）與過失（主要為輕信的過失）兩種性質(zhì)不同的罪過形式，至少不可能完全排除其中之一。玩忽職守罪也存在類似情形。[13]另有學(xué)者主張以行為方式為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪，本文贊成該觀點(diǎn)：玩忽職守和濫用職權(quán)的區(qū)別，過去定性為主觀方面，一個(gè)是過失，一個(gè)是故意，但如果換一個(gè)角度，二者的區(qū)別其實(shí)不在于主觀方面，而是在行為方式，即濫用職權(quán)罪強(qiáng)調(diào)“作為”，而玩忽職守強(qiáng)調(diào)“不作為”。[14]“不作為”的玩忽職守罪完全可以是基于故意的主觀心態(tài)實(shí)施的，例如，安監(jiān)官員甲在飯局上喝酒或在賭場賭錢，明知自己不履行安全檢查、監(jiān)管職責(zé)可能導(dǎo)致事故災(zāi)難，仍然罔顧罔聞，大肆喝酒賭錢，沒有履行職責(zé)，最終釀成災(zāi)難性后果。一方面甲的主觀心態(tài)無疑是放任，是間接故意；另一方面甲的行為不符合濫用職權(quán)罪的罪狀，恰恰符合玩忽職守罪的罪狀。這說明，同一罪名跨越故意與過失是可能的，符合現(xiàn)實(shí)情況。另有人認(rèn)為不能采取雙重罪過說的理由是，故意與過失的非難可能性不同而法定刑配置相同，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。筆者認(rèn)為，不能寄希望于立法解決所有問題，法定刑相同，并不意味著司法實(shí)踐對(duì)故意和過失不作區(qū)別地對(duì)待。

（三）從國外立法經(jīng)驗(yàn)來看，污染環(huán)境罪的罪過形態(tài)普遍為雙重罪過

如1998年歐洲理事會(huì)《通過刑法保護(hù)環(huán)境的公約》第2條，故意犯罪：1.每一締約國應(yīng)采取適當(dāng)措施，根據(jù)本國法律將某些行為規(guī)定為刑事犯罪：(a)向大氣、土壤或水中排污，散發(fā)或排放相當(dāng)數(shù)量的物質(zhì)或電離輻射，其中：(i)造成任何人死亡或嚴(yán)重傷害的，或(ii)足以造成任何人死亡或者嚴(yán)重傷害的；(b)向大氣、土壤或水中非法排污，非法散發(fā)或非法排放相當(dāng)數(shù)量的物質(zhì)或電離輻射，而造成或可能造成任何人的持久惡化、死亡、嚴(yán)重傷害，或者造成或可能造成受保護(hù)古跡，其他受保護(hù)物體、財(cái)產(chǎn)、動(dòng)植物的實(shí)質(zhì)損害的；(c)非法處置、處理、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、出口或進(jìn)口危險(xiǎn)廢物，造成或可能造成空氣質(zhì)量、土壤、水、動(dòng)物或植物實(shí)質(zhì)損害的……第3條，過失犯罪：1每一締約國應(yīng)采取適當(dāng)措施，根據(jù)其本國法律將某些行為規(guī)定為刑事犯罪，可以比照第2條第a至e所列舉的犯罪。再如，《德國刑法典》第324條、第324條a、第325條、第326條、第329條列舉的污染水域、污染土地、污染空氣、未經(jīng)許可的垃圾處理、侵害保護(hù)區(qū)的犯罪，均規(guī)定了過失條款，明確處罰過失污染行為，對(duì)故意、過失作了不同幅度的法定刑配置。反觀我國刑法第338條污染環(huán)境罪，關(guān)鍵的罪過形態(tài)之規(guī)定付之闕如，不得不說這是立法的缺憾。以上發(fā)達(dá)國家立法經(jīng)驗(yàn)啟示我們，將過失污染行為納入污染環(huán)境罪是必要的。立法的部分不足可以通過司法予以彌補(bǔ)，故意與過失的可譴責(zé)性固然不同，但筆者認(rèn)為，污染環(huán)境罪適用于過失污染行為，只要司法裁量得當(dāng)，不難實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（四）“故意與過失說”能滿足嚴(yán)密環(huán)境刑法和訴訟便利的需要，以更全面地保護(hù)環(huán)境法益，同時(shí)不失保障人權(quán)之真義

三種觀點(diǎn)中，“故意與過失說”更好地保障了環(huán)境法益的獨(dú)立性，刑法對(duì)污染行為將采取有別于其他犯罪行為的預(yù)防方法，實(shí)現(xiàn)污染犯罪之法益與其他法益保護(hù)的分離。生態(tài)環(huán)境是人類賴以生存的家園，環(huán)境危害潛滋暗長日積月累，直至影響人類，環(huán)境危害凸顯時(shí)的惡果往往難以挽回，保護(hù)自身要從保護(hù)環(huán)境開始，諸多環(huán)境要素本身也是受刑法保護(hù)的法益，如水、植物、動(dòng)物等，刑法為可持續(xù)發(fā)展和兩型社會(huì)建設(shè)保駕護(hù)航，《刑法修正案（八）》對(duì)第338條的修改符合環(huán)境刑法的發(fā)展趨勢。

不認(rèn)同該罪主觀方面可以同時(shí)容納過失的觀點(diǎn)，源于將故意與過失看成對(duì)立的關(guān)系，不能相容于同一條文之中。不可否認(rèn)，故意與過失在認(rèn)識(shí)因素和意志因素上存在本質(zhì)差異，但刑法這一實(shí)體法必須依靠程序法得以實(shí)施，進(jìn)入訴訟環(huán)節(jié)，證據(jù)的獲取牽涉到定罪量刑，直接關(guān)系到懲治犯罪還是縱容犯罪。在不能充分獲取證明行為人認(rèn)識(shí)因素和意志因素的證據(jù)的情況下，定罪量刑甚至變得不可能。比如，在具有預(yù)見可能性的前提下，既不能證明行為人已經(jīng)預(yù)見，也不能證明行為人沒有預(yù)見，因此，既不能認(rèn)定為故意犯，也不能認(rèn)定為過失犯。有鑒于此，合理歸置故意與過失的關(guān)系就成了減少司法漏洞的關(guān)鍵。根據(jù)德國學(xué)者羅克辛的觀點(diǎn)，故意和過失處于一種規(guī)范性位階關(guān)系，即在不清楚一個(gè)行為是出于故意還是出于過失時(shí)，根據(jù)存疑時(shí)有利于被告人的原則，能夠認(rèn)定為過失犯罪。[15]筆者贊同張明楷教授的觀點(diǎn)，故意責(zé)任的本質(zhì)是認(rèn)識(shí)到了構(gòu)成要件，但仍然以希望或者放任結(jié)果發(fā)生的心態(tài)實(shí)施行為；過失責(zé)任的本質(zhì)是具有認(rèn)識(shí)構(gòu)成要件事實(shí)的可能性，原本可以不實(shí)施行為卻實(shí)施了行為。所以，在具有預(yù)見可能性的情況下，即使沒有查明行為人是否沒有預(yù)見，在已經(jīng)預(yù)見的前提下，即使沒有查明行為人是否輕信能夠避免，也不表明行為人缺少過失犯的非難可能性。[16]污染犯罪具有不同于其他犯罪的潛伏性、累積性的特點(diǎn)，行為人對(duì)于危害結(jié)果的出現(xiàn)并不如其他犯罪那般明確、肯定，“故意與過失說”同時(shí)納入故意、過失兩種罪過形式，在訴訟中，尤其在已經(jīng)證明行為人具有對(duì)結(jié)果的預(yù)見可能性的情況下，如不能證明其預(yù)見或沒有預(yù)見，也可將其行為定性為過失。證明其具有預(yù)見可能性，很大程度上可參照一般觀念和常識(shí)，比證明其主觀上確實(shí)預(yù)見和確實(shí)沒有預(yù)見容易得多，這可以防止行為人以不甚了解污染物的毒害性、污染擴(kuò)散范圍、環(huán)境危害的隱伏性等為由逃避刑法制裁，這其中也將囊括不少業(yè)已預(yù)見但實(shí)難證明而只能以具有預(yù)見可能性定案的情形。對(duì)本來的故意犯以過失犯處理，雖不是最佳方案，但是比不作犯罪處理要優(yōu)越得多，可兼顧刑法法益保護(hù)和人權(quán)保障的目的，節(jié)約司法資源，有利于打擊環(huán)境污染行為，這樣的優(yōu)勢是“故意說”明顯不及的。

有學(xué)者從尊重人權(quán)的立場出發(fā)，認(rèn)為《刑法修正案（八）》致第338條保護(hù)的法益發(fā)生變化，動(dòng)搖了將該條確定為過失犯罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)，只有當(dāng)過失行為直接或間接侵害他人生命或者身體時(shí)才有可能確定為犯罪，以保護(hù)環(huán)境法益為出發(fā)點(diǎn)的污染環(huán)境罪的罪過形式不宜包含過失。[17]尊重人權(quán)主義作為決定處罰過失犯的重要準(zhǔn)則，受到普遍遵守，但也要以發(fā)展的觀點(diǎn)看問題，認(rèn)識(shí)到環(huán)境犯罪的特殊性，不論過失和故意，行為具備刑事違法性的根本依據(jù)是其法益侵害性，應(yīng)以侵害環(huán)境法益的程度作為認(rèn)定各種污染犯罪的依據(jù)，而不是簡單機(jī)械地另辟蹊徑。環(huán)境法益是區(qū)別于人身的新型法益，過失污染對(duì)環(huán)境造成災(zāi)難性法益侵害的，如海洋原油泄漏，僅因沒有侵害人的生命和身體，就不予追究，刑法保護(hù)法益與保障人權(quán)的天平勢必嚴(yán)重失衡。人權(quán)保障不是否定法益保護(hù)的理由，刑法對(duì)二者應(yīng)力求平衡，故傳統(tǒng)的尊重人權(quán)主義適用于環(huán)境犯罪時(shí)應(yīng)有所變通。

三、結(jié)語

只有厘清環(huán)境污染罪的罪過形式，方能很好地預(yù)防污染犯罪，實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益和保障人權(quán)的目的?！肮室庹f”和“過失說”的缺陷注定其有放縱環(huán)境污染犯罪的危險(xiǎn)性，不可取?！肮室馀c過失說”符合刑法理論和司法實(shí)踐，是污染環(huán)境罪罪過形式的理想之選。

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1673―2391(2014)01―0061―05

2013-07-22責(zé)任編校：陶范