前 言

“涉外民事”的法律規(guī)范，尤其是法律沖突規(guī)則或法律適用規(guī)則，有的國家規(guī)定于民法典之中，有的國家另以單行法予以規(guī)定。規(guī)定涉外“民事問題”的法規(guī)，性質(zhì)上屬于“國際私法”的一部分①關(guān)于國際私法的定義，請參閱：馬漢寶著：《國際私法：總論、各論》，臺北2004年自版，第4～7頁；劉鐵錚、陳榮傳著：《國際私法論》，三民書局2010年修訂五版，第3～5頁。，如規(guī)定在民法典，即成為民法典中的“非典型民法”。

2011年對海峽兩岸的臺灣和中國大陸此種“非典型民法”的立法而言，都是很重要的新起點(diǎn)。在臺灣地區(qū)，對于1953年6月6日公布施行的“涉外民事法律適用法”（以下簡稱本法），“司法院”自1998年起即組成本法的研究修正委員會，對本法進(jìn)行長期的修正研究，“立法院”于2010年4月30日通過本法修正案②對于“司法院”與“行政院”會銜于2009年1月13日函送“立法院”之修正草案，“立法院”審查會僅變更第21條關(guān)于票據(jù)行為準(zhǔn)據(jù)法之規(guī)定，其余均依原案通過。請參閱“司法院”編印，司法院涉外民事法律適用法研究修正資料匯編（二），第710～711頁（2010年6月）。關(guān)于新法，請參閱：陳榮傳：《國際私法的新面貌——〇鳥瞰二 一一年涉外民事法律適用法》，載《臺灣法學(xué)雜志第》第156期（2010年7月），第11～41頁；《國際私法的新開展——民國一百年新法的特色與適用》，載《月旦法學(xué)雜志》第200期（2012年1月），第267～281頁；《國際私法的新自治——民國一百年新法的當(dāng)事人意思自主原則》，載《月旦法學(xué)雜志》第186期（2010年11月），第147～163頁。，臺灣地區(qū)最高領(lǐng)導(dǎo)人于2010年5月26日予以公布（以下簡稱臺灣的新法）。新法依第63條規(guī)定，自2011年5月26日起施行。在大陸地區(qū)，十一屆全國人大常委會第十七次會議在2010年10月28日審議之后，高票通過《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱大陸的新法），同日，中華人民共和國主席胡錦濤發(fā)布第三十六號主席令予以公布，自2011年4月1日起施行。

兩岸新法的上述名稱近似，只差“關(guān)系”二字。兩岸新法的架構(gòu)也很類似：臺灣的新法（涉外民事法律適用法）共有條文63條，并將條文分為8章，第一章“通則”8條（第1條至第8條）、第二章“權(quán)利主體”6條（第9條至第14條）、第三章“法律行為之方式及代理”5條（第15條至第19條）、第四章“債”18條（第20條至第37條）、第五章“物權(quán)”7條（第38條至第44條）、第六章“親屬”13條（第45條至第57條）、第七章“繼承”4條（第58條至第61條）及第八章“附則”2條（第62條至第63條）；大陸的新法《涉外民事關(guān)系法律適用法》條文較少，共52條，也分為八章，分別是第一章“一般規(guī)定”10條（第1條至第10條）、第二章“民事主體”10條（第11條至第20條）、第三章“婚姻家庭”10條（第21條至第30條）、第四章“繼承”5條（第31條至第35條）、第五章“物權(quán)”5條（第36條至第40條）、第六章“債權(quán)”7條（第41條至第47條）、第七章“知識產(chǎn)權(quán)”3條（第48條至第50條）和第八章“附則”2條（第51條至第52條）。

兩岸上述新法完成立法程序及施行的時間，都分別在2010及2011年，規(guī)范的對象在臺灣是“涉外民事”①“涉外民事法律適用法”第1條規(guī)定：“涉外民事，本法未規(guī)定者，適用其他法律之規(guī)定；其他法律無規(guī)定者，依法理。”，在大陸是“涉外民事關(guān)系”②《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第1條規(guī)定：“為了明確涉外民事關(guān)系的法律適用，合理解決涉外民事爭議，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，制定本法?！钡?條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！?，稍有文字形式之差異。因?yàn)槿绻麑φ张_灣的民法典規(guī)范“民事”③“民法”第1條規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理?！保箨懙摹睹穹ㄍ▌t》規(guī)范“民事關(guān)系”④《中華人民共和國民法通則》第1條規(guī)定：“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實(shí)際情況，總結(jié)民事活動的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本法。”，可知兩岸的新法，其性質(zhì)就是“涉外民法”。大陸此種“涉外民法”的條文，在1986年《民法通則》中原來是以專章予以規(guī)定，新法突破其原來的立法模式，改以單行法的方式予以規(guī)定。此種形式的改變，顯示國際私法與民法在中國大陸法制的體系上，關(guān)系已有一定程度的改變。

本文擬以國際私法在兩岸的上述立法實(shí)踐為基礎(chǔ)，回顧唐律之中有關(guān)涉外問題的規(guī)定，再探討涉外民事問題究竟應(yīng)并于民法典之中以專章予以規(guī)定，或應(yīng)在民法典之外另以單一法典的形式予以規(guī)定的問題。至于兩岸新法所根據(jù)的理論及具體規(guī)定的良窳評論，本文僅于必要的范圍內(nèi)予以探討。

一、中國的涉外立法先趨——唐代永徽律

國際私法最核心的觀念，是法院在涉外民事案件之中，必須要考慮適用外國法律的“涉外意識”⑤“涉外意識”是指對于具有涉外因素的案件，應(yīng)依先依國際私法決定其相關(guān)問題，不得忽略其涉外因素在法律上意義的法律意識。臺灣的“最高法院”已在許多裁判之中強(qiáng)調(diào)此種涉外意識，并同時宣示國際私法之強(qiáng)行性，其表示之內(nèi)容大致為：“本件應(yīng)屬涉外民事事件。原審未依涉外民事法律適用法之規(guī)定確定其準(zhǔn)據(jù)法，遽依我國法律而為判決，已有未合?！闭垍㈤啞白罡叻ㄔ骸?9年度臺上字第2386號、99年度臺上字第2444號、99年度臺上字第1714號、99年度臺上字第1365號、98年度臺上字第2333號、98年度臺上字第1695號、97年度臺上字2051號民事判決。。這種觀念在中國發(fā)軔的時間甚早，至少在唐朝（公元651年）的永徽律中⑥“永徽律”是指唐朝高宗永徽三年（652年）編定的唐律，即“唐律疏議”，又稱“律疏”。唐代首部法典是唐高祖李淵（公元618～626年）于武德七年（公元624年）頒布的“武德律”，唐太宗于貞觀十一年（公元637年）頒布“貞觀律”，唐高宗永徽二年（公元651年）長孫無忌等十九人開始編定永徽律，于永徽四年（653年）頒行。，就已經(jīng)有相關(guān)的明文規(guī)定。永徽律的“名例門”中，有一條關(guān)于化外人相犯的規(guī)定：“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論”。①相關(guān)的討論，請參閱：陳惠馨：《唐律“化外人相犯”條及化內(nèi)人與化外人間的法律關(guān)系》，載高明士主編：《唐代身分法制研究——以唐律名例律為中心》，五南圖書出版公司2003年版，第1～30頁。

（一）化外人的本俗法

根據(jù)唐律疏義的解釋，本條的“化外人”是指當(dāng)時的外國人。當(dāng)時把外國稱為“蕃夷之國”，而這些國家都“別立長者，各有風(fēng)俗，制法不同”，也就是各國的法律規(guī)定都不相同。當(dāng)時雖然還沒有很明確的“國籍”觀念，條文還是提到“同類相犯”和“異類相犯”的類型。以現(xiàn)代的用語來說，“同類相犯”就是同國籍的外國人相侵犯的案件，“異類相犯”就是不同國籍的外國人之間相侵犯的問題。

（二）一國數(shù)法的問題

永徽律當(dāng)時對化外人相犯的類型，已經(jīng)考慮到外國人國籍的涉外因素，并且非常進(jìn)步地規(guī)定“同類相犯”不應(yīng)適用法院地法，即中國的永徽律的規(guī)定，而應(yīng)適用外國法，即當(dāng)事人有共同國籍的國家的法律。不僅如此，永徽律當(dāng)時也很先進(jìn)地認(rèn)識到，外國除了法律統(tǒng)一的國家之外，也包括法律不統(tǒng)一的國家，對于法律不統(tǒng)一的國家來說，對于該國“一國數(shù)法”的情況，究竟應(yīng)適用該國哪一個法律的問題，永徽律只規(guī)定“各依本俗法”，唐律疏義則進(jìn)一步說明，謂首先“須問本國之制”，其次再“依其俗法斷之”。雖然沒有再解釋各個俗法，究竟是因人而異，或是因地而不同，但已經(jīng)精確地掌握了法律適用的原則。②準(zhǔn)據(jù)法如指向特定國家的法律，而該國的法律無統(tǒng)一規(guī)定，而由各地方或各族群自主決定時，即發(fā)生一國數(shù)法的問題，在國際私法亦應(yīng)決定如何適用該國法律的問題。臺灣的新法因采本國法主義，故第5條規(guī)定：“依本法適用當(dāng)事人本國法時，如其國內(nèi)法律因地域或其他因素有不同者，依該國關(guān)于法律適用之規(guī)定，定其應(yīng)適用之法律；該國關(guān)于法律適用之規(guī)定不明者，適用該國與當(dāng)事人關(guān)系最切之法律。”關(guān)于舊法及新法規(guī)定的說明，請參閱：劉鐵錚、陳榮傳著：《國際私法論》，三民書局2010年修訂五版，第476～478、599～600頁。

（三）法院地法的適用

至于“異類相犯”的情況，永徽律雖然意識到其中的涉外因素，但在準(zhǔn)據(jù)法的決定上，明顯是采取法院地法主義。唐律疏義對此類型，是舉高麗人與百濟(jì)人相犯為例，此時“皆以國家法律，論定刑名”，即是認(rèn)為此時不適用任何一方當(dāng)事人的本國法，而應(yīng)一律適用法院地法，其中所謂“國家法律”，即是永徽律的規(guī)定。

（四）雙面法則的采用

永徽律的頒行為公元653年，其就法律適用問題所采用的方法，至少領(lǐng)先西方國家的立法1150年。因?yàn)榉▏?804年頒行的民法第3條所采用的方法，都還是法國民法效力的片面擴(kuò)張方法，即以單面法則的形式，規(guī)定對于身在外國的法國僑民，其身份及能力等問題，仍應(yīng)依法國民法決定之；而永徽律已經(jīng)越過大唐法律適用的范圍及于何人、何事與何地的思維，直接規(guī)定何種情形應(yīng)適用外國法律，在規(guī)范形式上已經(jīng)有雙面法則或全面法則的架勢。③關(guān)于雙面法則，請參閱：馬漢寶著：《國際私法：總論、各論》，臺北2004年自版，第62～64頁；劉鐵錚、陳榮傳著：《國際私法論》，三民書局2010年修訂五版，第232頁。

不過，從現(xiàn)代法律沖突理論的角度來說，永徽律的規(guī)定其實(shí)已經(jīng)“過度”先進(jìn)④后來明律及大清律例的規(guī)定已略有修正。明律名例門化外人有犯條規(guī)定：“凡化外人犯罪者，并依律擬斷?！贝笄迓衫T化外人有犯條規(guī)定：“凡化外降來人犯罪者，并依律擬斷?！薄Ｒ?yàn)楫?dāng)時關(guān)于“化外人相犯”的條文內(nèi)容，主要是法官應(yīng)如何定罪科刑的刑事法規(guī)，其重點(diǎn)應(yīng)該是在內(nèi)國法院的管轄權(quán)范圍：如內(nèi)國法院就刑事案件有管轄權(quán)，當(dāng)然是要適用內(nèi)國刑法的規(guī)定；在涉外刑事案件中，沒有理由讓內(nèi)國法院執(zhí)行外國刑法的規(guī)定，即內(nèi)國法院并無適用外國刑法的條文，以對當(dāng)事人定罪科刑的空間。⑤臺灣的“刑法”依第3條以下的規(guī)定，可適用的犯罪包含：一、在“中華民國”領(lǐng)域內(nèi)犯罪者(第3、4條)，二、在“中華民國”領(lǐng)域外犯第5條所列舉的各罪者（第5條），三、“中華民國” 公務(wù)員在“中華民國” 領(lǐng)域外犯第6條所列舉的各罪者（第6條），四、中華民國人民在“中華民國” 領(lǐng)域外犯第5、6條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，但依犯罪地之法律不罰者，不在此限（第7條），五、外國人在“中華民國”領(lǐng)域外對于“中華民國”人民犯第7條之罪者（第7條）。由上述可知，“中華民國”的法院對犯罪之定罪科刑，一律依“中華民國”刑法之規(guī)定，犯罪地之外國法律并不作為定罪科刑的依據(jù)，僅在對同一行為不罰時，始被采為不適用“中華民國” 刑法的依據(jù)。

雖然有這一段輝煌的歷史，但中國的國際私法后來的成長卻很慢。這和整個國家的法制發(fā)展，一直是重視刑法而忽略民法，固然有一定的關(guān)聯(lián)；在重視民法之后，國際私法在整體法制中，未得到應(yīng)該有的重視，也是原因之一。①各國國際私法的發(fā)展，須具備下列五條件：一、內(nèi)外國人之交往，二、外國人權(quán)利之保護(hù)，三、獨(dú)立自主之法權(quán)，四、各國法律之互異，五、內(nèi)外國法之并用。詳請參閱：劉鐵錚、陳榮傳著：《國際私法論》，三民書局2010年修訂五版，第5～7頁。

二、近代國際私法立法形式的發(fā)展

（一）三種立法模式

國際私法的發(fā)展，相對于各國的民法、刑法等實(shí)體法而言，起步的時間較晚。②國際私法在東亞各國及地區(qū)的發(fā)展情形，請參閱：Jin Huang & Zhengxin Huo,Commentary on Private International Law in East Asia From the Perspective of Chinese Law,paper submitted to the 2012 The matic Congress of International Academy of Comparative Law:Codifications (May 24-26,2012 at Taipei,Taiwan).學(xué)者在學(xué)術(shù)論述上，固然有甚大的發(fā)揮空間，立法者在立法形式及實(shí)質(zhì)的選擇上，其自由度和可能性也比較大。③關(guān)于國際私法的立法體例，請參閱：馬漢寶著：《國際私法：總論、各論》，臺北2004年自版，第59～60頁。本文所引述的部分外國立法例，其條文中文譯本，可參閱：劉鐵錚等著，《瑞士新國際私法之研究》，三民書局1991年版，附錄。近代首度嘗試系統(tǒng)性地將國際私法法典化的國家，是法國在民法典之中分布式地規(guī)定某些涉外民事關(guān)系(1804年法國民法第3條等)，歐陸其他國家后來的立法受到這種方式的直接影響，也都在民法典的最前端，即相當(dāng)于臺灣的民法總則編第一章“法例”的章節(jié)，規(guī)定國際私法的條文。例如1811年奧地利民法規(guī)定六條，1829年荷蘭民法規(guī)定六條，1865年意大利民法規(guī)定七條，1868年葡萄牙民法規(guī)定六條，1889年西班牙民法規(guī)定四條。

后來，為因應(yīng)國際之間頻繁的貿(mào)易及其他法律關(guān)系處理的需要，各國國際私法立法的內(nèi)容越來越豐富，也開始出現(xiàn)和民法典切割的立法形式。1896年通過，1900年開始施行的德國民法典，其立法者將體系性相當(dāng)完整的國際私法條文，規(guī)定在民法施行法（EGBGB）之中，而不是在民法總則編或其他實(shí)體的章節(jié)之中，呈現(xiàn)出和民法典“若即若離”的方式。日本在1898年制定名稱為“法例”的法典時，將多達(dá)三十條的國際私法條文，納入其中作為重要的內(nèi)容④法例（明治三十一年法律第十號）。，此種安排也讓國際私法在形式上和民法典漸行漸遠(yuǎn)。

各國關(guān)于國際私法的立法，在二十世紀(jì)初期開始出現(xiàn)單行法的模式，例如波蘭在1926年即制定單行的國際私法法典。此種形式上和民法典區(qū)隔的國際私法法典，逐漸走出被民法典的格局囿限的困境，對國際私法后來的立法發(fā)展，深具意義。不過，在這股國際私法單行立法的趨勢潮流之中，許多國家仍維持將國際私法的條文規(guī)定在民法典之中的體例，例如希臘1946年民法（第4條至第33條）、埃及1948年民法前導(dǎo)編第一章第二節(jié)的標(biāo)題為“法律之適用”、意大利1942年民法前導(dǎo)編第二章的標(biāo)題為“法律適用通則”（繼受1865年民法之體例，第16條至第31條為國際私法之規(guī)定）。

（二）晚近趨勢分析

在最近的半個世紀(jì)中，國際私法立法的形式和實(shí)質(zhì)內(nèi)容又展現(xiàn)了新風(fēng)貌。一方面是各國受到國際私法基本理論變遷的影響，規(guī)定的原則與舊制大不相同，且因應(yīng)科技進(jìn)步和社會轉(zhuǎn)型，所規(guī)范的事項(xiàng)也不斷推陳出新；另一方面則是因?yàn)閲H間為統(tǒng)一各國的國際私法規(guī)則，已締結(jié)許多國際私法公約⑤績效最卓著的，是美洲國家組織的泛美會議（Pan American Conference）所通過的泛美公約及海牙國際私法會議所通過的海牙公約。詳細(xì)情形請參閱：劉鐵錚、陳榮傳著：《國際私法論》，三民書局2010年修訂五版，第60～69頁。，各締約國也不得不以立法手段，履行國際責(zé)任并體現(xiàn)國際私法的國際思潮。從立法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和趨勢來看，原來對國際私法沒有規(guī)定，或只在相關(guān)法典零星予以規(guī)定的國家，紛紛制定新法或重新增修相關(guān)的內(nèi)容，對相關(guān)問題予以詳細(xì)規(guī)定，因而呈現(xiàn)出前所未有的國際私法立法的榮景。

從立法形式的傾向來看，制定國際私法單行法的方式已成為新的立法主流。許多國家在對國際私法進(jìn)行實(shí)質(zhì)修正時，都采取單行法的立法模式，制定全新而獨(dú)立于民法典之外的國際私法法典。例如捷克于1964年制定的國際私法及國際民事訴訟法、波蘭于1966年制定的國際私法、前東德于1975年制定的關(guān)于國際私人、家事、勞工及商務(wù)契約之法律適用法、奧地利于1978年制定的國際私法①IPR Gesetz,15 Jun 1978,Bundesgesetzblatt No 304/1978.、匈牙利于1979年制定的國際私法、土耳其于1982年制定的規(guī)范國際私法及程序之法律、前南斯拉夫于1982年制定的內(nèi)外國間就特定事項(xiàng)之法律規(guī)定沖突之解決法、瑞士于1987年制定的國際私法②LDIP,18 Dec 1987,RO 1988,1776.、羅馬尼亞于1992年制定的國際私法、北韓于1995年制定的涉外民事關(guān)系法、意大利在1995年制定的218號法律(國際私法)③Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato,31 May 1995,Suppl Ord GU Serie Gen 128,3 Jun 1995.、列支敦斯坦于1996年制定的國際私法④IPRG,19 Sep 1996,Liechtensteinische Landesgesetzblatt 1996 No 194,290.、委內(nèi)瑞拉1998年制定的國際私法、韓國于2001年制定的國際私法⑤韓國國際私法法典的名稱從舊法的Soboesabeop 修正為Gukjsabeoep，請參閱：Kwang Hyun Suk,The New Conflict of Laws Act of the Republic of Korea,5 Yearbook of Private International Law 103 (2003)。、愛沙尼亞于2002年制定的國際私法、比利時于2004年制定的國際私法⑥Loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international privé,Moniteur Belge 27.7.2004,ed 1st,57344-57374.、保加利亞于2005年制定的國際私法、日本于2006年制定的法律適用通則法⑦舊法為1898年“法例”，全面修正后并將名稱定為“法の適用に關(guān)する通則法”（平成十八年六月二十一日法律第七十八號）。。

值得注意的是，在以單行法制定國際私法的趨勢之中，仍有若干國家維持將國際私法規(guī)定于民法典之中的模式。德國維持將涉外民事問題規(guī)定于民法施行法的模式，只進(jìn)行條文內(nèi)容的修正⑧德國于1986年和1993年，分別對1896年民法施行法中國際私法條文的不同部分，進(jìn)行重大修正。請參閱Art 3-49 EGBGB,Bundesgesetzblatt 1994 I 2494.，西班牙1974年（現(xiàn)行）民法也維持在前導(dǎo)編“法規(guī)之適用及效力”之中，以第四章予以規(guī)定，其標(biāo)題為“國際私法之規(guī)定”。另外也有一些國家(地區(qū))采用改良式的民法典模式，即在民法典之中另辟專編，將國際私法的條文集中于民法典規(guī)定的模式。例如秘魯1984年施行之民法第十編之標(biāo)題為“國際私法”（第2046條至第2110條）、阿拉伯聯(lián)合酋長國1985年頒布的民法第一編第一章標(biāo)題為“有關(guān)法律之適用與其時間、空間適用之規(guī)則”（第三節(jié)為國際私法之條文）、加拿大魁北克省1994年生效的民法第十編的標(biāo)題為“國際私法”、澳門1999年民法典第一卷“總則”第一編“法律、法律之解釋及適用”的第三章的標(biāo)題為“非本地居民之權(quán)利及法律沖突”、美國路易斯安那州2002年民法第四編的標(biāo)題為“法律之沖突”、俄羅斯在2002年生效的民法第三編的第三章標(biāo)題為“國際私法”。

觀察以上立法例的立法形式，可知有些原來在民法典之中規(guī)定國際私法的國家，例如奧地利及意大利，已將國際私法獨(dú)立出來，以單行法予以規(guī)定，而規(guī)定在民法施行法的國家，仍只有德國一例，越來越多的國家改采國際私法單行法的立法形式。國際私法如果規(guī)定在民法典之中，可能是以專章或?qū)＞幱枰砸?guī)定，也可能是在規(guī)定各種法律關(guān)系時，分布式地在不同的章節(jié)，于規(guī)定內(nèi)國的實(shí)體規(guī)定之后，附帶規(guī)定若干涉外問題，特別是涉及外國人的行為能力、與外國人結(jié)婚、外國人為繼承人、在外國訂定契約、涉外侵權(quán)行為等規(guī)定。此二種形式的立法抉擇，呈現(xiàn)出不少傳統(tǒng)形式和現(xiàn)代思維的沖突與拉扯，其間的設(shè)計(jì)邏輯與立法政策的考慮，也值得深刻探討。

三、涉外民事在民法典以專章規(guī)定的商榷

（一）從民法角度的思考

在民法典之中規(guī)定國際私法的立法體例，主要應(yīng)該是出于法律效力的邏輯性考慮。因?yàn)榱⒎ㄕ咴谕瓿闪⒎ㄖ?，進(jìn)一步要再解決其內(nèi)國民法的適用范圍，特別是內(nèi)國民法的規(guī)定在涉外案件之中仍然可以適用的范圍。這種思考是如果純以內(nèi)國法的適用范圍作為中心，即是片面主義（Unilateralism）的積極性思維。①涉外民事問題的規(guī)范，有直接以內(nèi)國的實(shí)體法予以規(guī)定者，有以法律適用法或沖突規(guī)則予以規(guī)定者，后者依其體例的不同，再分為單面法則與雙面法則。無論以內(nèi)國的涉外實(shí)體法或僅指向內(nèi)國法的單面法則，都是純粹從適用內(nèi)國法角度出發(fā)的片面主義的產(chǎn)物。

1.民法典的效力范圍

前述的立法例之所以將國際私法規(guī)定在民法的前導(dǎo)編或序編（如意大利、西班牙等）或民法施行法（如德國）之中，通常也都將民法的效力問題，即民法在施行或適用的地域上的范圍（該國領(lǐng)域）、可強(qiáng)制其遵守的當(dāng)事人的范圍（該國人民）、溯及既往或不溯及既往等時間上的效力問題（適用于施行后所發(fā)生的事實(shí)），一并規(guī)定在該編或該章之中，即是出于這種邏輯。②臺灣地區(qū)的“民法總則施行法”對外國法人的規(guī)定，有采實(shí)體法之規(guī)定者，例如第15條規(guī)定：“未經(jīng)認(rèn)許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應(yīng)與該外國法人負(fù)連帶責(zé)任?！币嘤胁蓡蚊娣▌t者，例如第11條規(guī)定：“外國法人，除依法律規(guī)定外，不認(rèn)許其成立?！钡?2條規(guī)定：“經(jīng)認(rèn)許之外國法人，于法令限制內(nèi)，與同種類之我國法人有同一之權(quán)利能力?！薄扒绊?xiàng)外國法人，其服從我國法律之義務(wù)，與我國法人同?！逼嬷髁x在消極方面的思維，所特別重視的是內(nèi)國民法在效力適用上所受的局限；其國際私法規(guī)定的重點(diǎn)，乃是在某些涉外法律關(guān)系是否應(yīng)適用內(nèi)國的民法予以解決？至于涉外法律關(guān)系如不能適用內(nèi)國民法，究應(yīng)如何決定應(yīng)適用的外國法律？因已屬于外國法的效力或適用上的問題，即認(rèn)為不應(yīng)在內(nèi)國的民法之中予以規(guī)定。因此之故，有些國家才另以單行法予以規(guī)定，并以“法例”或“法律適用法”為名，規(guī)定外國法的適用問題。不過，在民法或民法施行法規(guī)定國際私法條文的國家，近來已不受此項(xiàng)邏輯的拘束，其直接在內(nèi)國的民法典之中規(guī)定外國法的適用問題，也未被認(rèn)為有何不妥。

2.民、商合一或分立

在民法典之中規(guī)定國際私法的立法體例，通常也具有一種特殊的意涵，即希望所有的民事問題都可以在民法典的條文之中，找到其答案。這種民法典的立法格局，屬于“大民法”。在“大民法”的屋頂之下，除了“國內(nèi)民法”之外，還包括了可以稱為“國際民法”或“涉外民法”的另一套規(guī)則，也可以說是在傳統(tǒng)典型的民法之外，另外包含了“非典型民法”的內(nèi)容，而“國際私法”（private international law）或“國際民法”（international civil law）即是其中的重要成分。某些國家的法制采取民、商分立的立法主義，私法的范圍包含民法和商法在內(nèi)；在此等國家之中，國際私法也應(yīng)該包含國際民法和國際商法，其國際私法和國際民法的用語，自然也不能完全互通。

在采取“民、商合一”立法體例的國家，其民法之中已包含商事法在內(nèi)；商事法只是民法的一部分，所以民法與私法的定義及范圍并無差別，國際私法其實(shí)也就是國際民法，國際私法可以很自然地稱為“國際民法”。這些國家在民法典之中規(guī)定國際私法的條文，也比較沒有邏輯上的問題。反之，在采取“民、商分立”立法體例的國家，其實(shí)體私法在民法之外，還有涇渭分明的商法；適合在其國內(nèi)的民法典之中規(guī)定的國際私法，應(yīng)該只是與該國的民事實(shí)體法對應(yīng)的涉外條文，至于該國的商事法的涉外條文，另應(yīng)于該國的商事法中予以規(guī)定?！懊?、商分立”的國家如果采取附隨在國內(nèi)實(shí)體法的法典中，而規(guī)定其國際私法的方式，邏輯上雖然可以在民法典規(guī)定“國際民法”，但也必須在商法典之內(nèi)，另外再規(guī)定其“國際商法”，所以該國的國際私法在邏輯上，較難附掛于單一的民法典或商事法典之中。

由以上可知，在民法典之中規(guī)定國際私法條文的方式，由于有法律體系與邏輯的問題，已經(jīng)制定民法典的國家未必都適合采取此種方式。

3.民法典立法的時間

國際私法是否應(yīng)該規(guī)定于民法典之中的問題，與各國法律發(fā)展的歷史及背景也有關(guān)系。由于各國的立法都是先制定實(shí)體法，再處理實(shí)體法律的適用問題，故大致而言，先完成統(tǒng)一民法典立法的國家，比較有機(jī)會將國際私法附掛在單一的民法典之中。因?yàn)闆]有統(tǒng)一民法典的國家，即使注意到國際私法的重要性，在完成統(tǒng)一民法典的立法之前，國際私法的相關(guān)條文也只能零星地在相關(guān)的民事立法之中，予以個別處理。不過，移植外國立法經(jīng)驗(yàn)或繼受外國法制的許多國家，往往不受此種法制發(fā)展的先后次序和邏輯的限制，有時也出現(xiàn)國際私法的立法超前，甚至引領(lǐng)實(shí)體法的情況。

以瑞士的立法為例，由于瑞士民法典和瑞士債法典為平行立法，先天上并不適合在民法或民法施行法之中，規(guī)定所有國際私法的條文。不過，瑞士在1987年制定的國際私法典，即揚(yáng)棄分別在不同法典附帶規(guī)定其涉外問題的方式，而選擇制定國際私法的單行法。瑞士在此一國際私法典中，對于各類型的涉外私法關(guān)系（含民法、債法、商法所規(guī)定者），均規(guī)定其國際私法問題，并采用“由一般原則到特別規(guī)定”的立法方式，對各類涉外私法關(guān)系，均分別規(guī)定有關(guān)其法院管轄權(quán)、準(zhǔn)據(jù)法、外國法院判決及仲裁判斷的條文，而成為條文總數(shù)多達(dá)200條的國際私法新典范。①瑞士新國際私法的逐條中文釋義，可參閱：劉鐵錚等著，《瑞士新國際私法之研究》，三民書局1991年版。

（二）從國際私法角度的思考

1.法規(guī)性質(zhì)的考慮

國際私法應(yīng)如何立法的問題，與國際私法的定義和范圍問題息息相關(guān)。因?yàn)閲H私法的定義有廣、狹之別，各國國際私法的立法實(shí)踐，規(guī)定的范圍也未盡一致。國際私法最核心的部分，是涉外民事的法律適用問題，其余還包含外國人的法律地位、涉外民事訴訟或事件的國際管轄權(quán)、外國法院判決或外國仲裁判斷的承認(rèn)與執(zhí)行、外國法相關(guān)問題及涉外民事訴訟或事件的程序等問題。國際私法的定義如采取廣義，其相關(guān)規(guī)定所要解決的，將包括上述各種涉外問題，其所對應(yīng)的國內(nèi)法的規(guī)定，將超過某單一的法典（民法、民事訴訟法或其他成文法典）的范圍。因此，如果要將國際私法的條文集中規(guī)定，而附掛在某一法典（如民法典）中，必然會發(fā)生如何避免和其他法典的規(guī)范范圍重迭，或?yàn)楹蝺H于該法典（如民法典）集中規(guī)定，而不在其他法典（如民事訴訟法典）規(guī)定的問題。

國際私法的性質(zhì)，向來就有究竟其為“私法或公法”、“實(shí)體法或程序法”和“國內(nèi)法或國際法”的爭議②關(guān)于國際私法性質(zhì)的疑問及討論，在中、外的國際私法皆普遍存在。請參閱：馬漢寶著：《國際私法：總論、各論》，臺北2004年自版，第15～25頁；劉鐵錚、陳榮傳著：《國際私法論》，三民書局2010年修訂五版，第12～17頁。，相對于民法的性質(zhì)被公認(rèn)為國內(nèi)法、私法和實(shí)體法，國際私法仍具有不同于民法的某些特殊性。在采取公法及私法的二分法的法制中，一般的私法（即國內(nèi)私法）所規(guī)范的，是不涉及國家公權(quán)力行使的私法關(guān)系，而國際私法所規(guī)范的，則是法院在審理涉外私法問題時，因其具有涉外因素所衍生的其他所有問題。如果這些規(guī)定全部都規(guī)定于民法典之中，也會因?yàn)閲H私法中的有些規(guī)定具有程序法的性質(zhì)，而發(fā)生是否應(yīng)在具有實(shí)體法性質(zhì)的民法之中，予以規(guī)定的論辯。

所以在民法典之中規(guī)定國際私法的立法體例，在突破邏輯上的限制之后，不論是以專編或?qū)Ｕ碌姆绞揭?guī)定國際私法，其所規(guī)定的內(nèi)容都不免受到一些囿限，至少在觀念上，還是很難將關(guān)于國際民事訴訟法的條文包含在內(nèi)。

2.單獨(dú)立法的趨勢

國際私法的立法模式，如果選擇附掛在民法或民法施行法之中，所面臨的立法邏輯的限制和其他法典規(guī)范重迭問題，都是不容易克服的困難。相對而言，如果選擇單行法的立法方式，至少可以將所有國際私法的問題，不問其性質(zhì)為實(shí)體問題或程序問題，甚至不問其是否為純粹的私法或兼具有公法的色彩，均包羅在同一法典之中予以規(guī)定。此種立法模式，也因此成為許多國家的新選擇。

以單行法規(guī)定國際私法的國家，在立法范圍的設(shè)計(jì)上具有較大的空間。有些國家的國際私法單行法僅規(guī)定有關(guān)涉外民事的法律適用問題，例如前述奧地利1978年國際私法、日本2006年法律適用通則法；有些國家的國際私法單行法在法律適用問題之外，也另外以專章規(guī)定內(nèi)國法院的國際管轄權(quán)、外國法院判決之承認(rèn)與執(zhí)行，例如土耳其1982年國際私法和國際訴訟程序法；有些國家的國際私法單行法，則是針對國內(nèi)私法所規(guī)定的各種民商事法律關(guān)系，就各法律關(guān)系的涉外問題，分別規(guī)定法院的國際管轄權(quán)、各國法律的適用、外國法院判決或仲裁判斷的承認(rèn)與執(zhí)行等問題，例如前述瑞士1987年制定的國際私法典。

四、兩岸新法的比較

國際私法的法典化是一條很漫長的道路，它的軌跡和所有其他的成文法典幾乎都相同：在國際私法發(fā)軔的初期，相關(guān)的規(guī)則尚未成熟，自然不適合制定其明文規(guī)定；后來各國逐漸針對一部分已臻成熟的規(guī)則，在不同的法典之中零星地明定條文；等到發(fā)展更成熟之后，也有制定單行法的體例出現(xiàn)。從20世紀(jì)的下半葉開始，許多國家開始全面思考國際私法的立法問題，有的國家甚至制定范圍超越以往立法例的完全性法典，將國際私法的國內(nèi)立法不斷推向高峰。①國際私法立法例上最受矚目的高峰，是瑞士在1987年通過、1989年施行的國際私法。參見：Pierre A.Karrer,High Tide of Private International Law Codification,Journal of Business Law 78 (1990).國際間也以締結(jié)國際私法條約的形式，不停地引領(lǐng)締約國的國內(nèi)立法向前邁進(jìn)。

在國際私法進(jìn)行革命性的發(fā)展的同時，社會主義國家紛紛制定民法典，資本主義國家也對于民法的體例和內(nèi)容，提出檢討和修正。海峽兩岸在法制的源流上分別屬于資本主義和社會主義，針對涉外民事的法律適用問題，也各有不同模式及內(nèi)容的規(guī)范，但非常巧合地，都在2010年完成國際私法主要法規(guī)的修正和立法，兩岸的新法也不約而同地均自2011年開始施行。為方便比較觀察，謹(jǐn)就兩岸國際私法的法制發(fā)展及相關(guān)問題，再分別論述之。

（一）臺灣的體例抉擇

中華民國很早就意識到國際私法立法的重要性，在草創(chuàng)法制的1918年，即由當(dāng)時的北洋政府頒布“法律適用條例”。一般認(rèn)為當(dāng)時制定本條例的真正目的，是在宣示中華民國將收回領(lǐng)事裁判權(quán)的決心，而非滿足法院當(dāng)時審理涉外案件的需要。②馬漢寶著：《國際私法：總論、各論》，臺北2004年自版，第14～15頁。不過，該條例于1927年經(jīng)南京國民政府令暫準(zhǔn)援用，后來實(shí)際上也作為法院處理涉外案件的主要依據(jù)。③例如“大理院”統(tǒng)字第1650號解釋謂：“大理院解釋統(tǒng)字一五八九號系因俄國新國家未經(jīng)我國承認(rèn)，不能認(rèn)俄人為有國籍之人，但實(shí)際上與其他無國籍之人情形不同，若依法律適用條例，均應(yīng)適用俄人之本國法，則前號解釋自得斟酌地方新舊法令，作為條理采用?！薄八痉ㄔ骸痹鹤值?270號解釋謂：“華僑在外國結(jié)婚，關(guān)于婚姻成立之要件、婚姻之效力及夫婦財(cái)產(chǎn)制等，均應(yīng)適用中國法。若婚姻當(dāng)事人之一方為外國人，則婚姻成立之要件，依當(dāng)事人各該本國法，婚姻之效力，依夫之本國法，夫婦財(cái)產(chǎn)制，依婚姻成立時夫之本國法。適用其本國法時，如其規(guī)定有背于中國公共秩序或善良風(fēng)俗者，仍不適用之。又應(yīng)適用其本國法時，如依其本國法應(yīng)適用中國法者，依中國法?！保?biāo)點(diǎn)符號為本文作者所加）

中華民國的民法典采用德國民法典的五編制，國際私法的立法按理也可以仿照德國先例，在民法施行法中予以規(guī)定。不過，中華民國民法典各編完成立法的時間并不相同：國民政府于1929年5月23日制定公布總則編全文152條，并自1929年10月10日施行；于1929年11月22日制定公布債編全文604條，并自1930年5月5日施行；于1929年11月30日制定公布物權(quán)編全文210條，并自1930年5月5日施行；于1930年12月26日制定公布親屬編全文171條、繼承編全文88條，并自1931年5月5日施行，上述五編也都自有其施行法。在此種情形下，既無單一的民法施行法，邏輯上自然無法仿照德國民法施行法之例，將所有國際私法的條文規(guī)定于單一的施行法之中。

中華民國的國際私法與民法典脫勾，而以單行法的方式予以規(guī)定之理由，從法律制定的時間來看，和中華民國在尚未制定民法典以前，即于1918年公布法律適用條例的歷史事實(shí)至有關(guān)連。1929年公布民法總則編時，因?yàn)樯嫱饷袷碌姆蛇m用問題早已在“法律適用條例”之中，予以規(guī)定，民法總則施行法乃僅于第2條規(guī)定外國人權(quán)利能力，第11條至第15條規(guī)定外國法人的問題。換言之，在法律制定的時間上，“法律適用條例——民法——涉外民事法律適用法”的先后順序，并未促成將國際私法納入民法典的整并計(jì)劃，反而因?yàn)閲H私法法典先于民法典制定的歷史經(jīng)驗(yàn)，讓民法典的立法計(jì)劃必須當(dāng)然排除涉外民事的法律適用問題。

“中華民國”的國際私法單獨(dú)立法的理由，尚有幾點(diǎn)值得說明：一、國際私法并非民法的構(gòu)成部分，

其性質(zhì)也不是實(shí)體法，故不適合附掛在民法典之中；二、國際私法為關(guān)于內(nèi)、外國私法適用的法則，而民法施行法是規(guī)定民法施行的問題，民法各編的施行法是規(guī)定民法各編的施行問題，主要均為關(guān)于內(nèi)國的新、舊法律的適用規(guī)定，二者的性質(zhì)不同，故不宜將國際私法規(guī)定在施行法之中；三、就德國的立法體例來說，由于臺灣民法的五編不是一次就制定完成，立法者分別為各編制定其施行法，而未制定統(tǒng)一的民法施行法，實(shí)際上也無法采用德國在民法施行法中規(guī)定國際私法的體例；四、如在民法施行法規(guī)定涉外民事問題，將引起法規(guī)架構(gòu)調(diào)整及體例變動的問題，立法上與其改變立法體例，不如援用“法律適用條例”單獨(dú)立法的舊體例①在法律適用條例和民法典制定時，臺灣和澎湖因?yàn)槭窃谌毡镜慕y(tǒng)治之下，不屬于中華民國的法律適用的地域范圍，并不能立刻適用該條例及民法。直到1945年10月25日之后，臺灣和澎湖才加入可以適用包含該條例在內(nèi)的“中華民國法律共同圈”，而兩岸形成對峙情勢之后，臺灣和澎湖再加上金門、馬祖及其他島嶼，不只有機(jī)會重新思考涉外民事的法律適用問題，也在確立兩岸屬于分治狀態(tài)之后，發(fā)展出以臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例為基礎(chǔ)的“區(qū)際私法”。。

在1953年制定涉外民事法律適用法時，統(tǒng)一的民法典已經(jīng)制定完成，當(dāng)時規(guī)定在涉外民事法律適用法的條文如果規(guī)定在民法典之中，也符合規(guī)范的體例。因?yàn)槊穹ǖ倪m用對象依其第1條規(guī)定為“民事”，涉外民事法律適用法的適用對象，依其新法第1條規(guī)定則為“涉外民事”，如果仿德國民法典之例，將國際私法作為民法典之一編或一章予以規(guī)定，并以“涉外民事之法律適用”為其標(biāo)題，也可以創(chuàng)造出將國內(nèi)及涉外民事均予以規(guī)定的“大民法”體例；再加上臺灣的私法體系采民商合一的原則②商事問題的規(guī)范雖有特別法，例如公司法、保險(xiǎn)法、海商法、票據(jù)法等的制定，但其基本原則仍規(guī)定于民法典之中，例如法人的基本原則（第25條以下）、商業(yè)上的交互計(jì)算（第400條）、承攬（第490條）、旅游（第514-1條）、經(jīng)理人與代辦商（第553條）、居間（第565條）、行紀(jì)（第576條）、倉庫（第613條）、運(yùn)送（第622條）、承攬運(yùn)送（第660條）、合伙（第667條）、隱名合伙（第700條）、合會（第709-1條）、指示證券（第710條）、無記名證券（第719條）、旅店、飲食店、浴堂或其他相類場所主人之責(zé)任（第606、607條）、營業(yè)質(zhì)權(quán)（第899-2條）等法律關(guān)系，均規(guī)定于民法之中，在法院的體系中，亦無民事法庭與商事法庭之區(qū)別。為配合時代與工商業(yè)之需求，諸如銀行法、證券交易法、期貨交易法、企業(yè)并購法等雖均以單行法予以規(guī)范，但在分類上仍然歸屬于民事特別法。，也沒有需要再制定“國際商法”或“涉外商法”的問題。不過，立法者一直考慮法律規(guī)定內(nèi)容的專業(yè)性及功能性，未將法典數(shù)量或整并法典的“立法經(jīng)濟(jì)”，作為最重要的立法原則。

在這種情形下，臺灣對于國際私法采單行法的立法方式，乃順理成章，其結(jié)果使國際私法自成系統(tǒng)，成為臺灣的法律體系中不可或缺之一部，并在法律體系中享有其獨(dú)立地位。從國際私法和民法的適用對象來看，在國際私法是以“涉外民事”為適用對象的前提下，民法的適用對象如為“非涉外”民事，固然可以理解其為二個法律的平行關(guān)系，現(xiàn)行民法第1條規(guī)定其適用對象為“民事”的結(jié)果，似乎隱寓著將國際私法定性為民法的特別法的用意。

單行法本來具有彈性的優(yōu)點(diǎn)，立法者本來也可以考慮將“所有”國際私法的問題，均集中在同一法典之中予以規(guī)定，但或許是延續(xù)“法律適用條例”和“涉外民事法律適用法”的傳統(tǒng)格局之故，在臺灣涉外民事法律適用法研修的階段中，曾有專家鑒于國際私法的范圍寬廣，認(rèn)為臺灣應(yīng)將原來規(guī)定于民事訴訟法、仲裁法及其他法律的相關(guān)規(guī)定，均移列到涉外民事法律適用法之中，但新法最后仍然維持原名稱，將整部法典的內(nèi)容局限在“法律適用”的范圍，緊守著特別民法或涉外民法的風(fēng)格，并將國際民事訴訟法上的問題，委諸民事訴訟法及其他法律予以規(guī)定。③部分原因是因?yàn)楦鞣稍谡畠?nèi)部的主管機(jī)關(guān)不同，修法之意見不易整合，且在單一法典的修正案中對數(shù)法典的相關(guān)內(nèi)容提出修正內(nèi)容的方法，并未為立法者普遍接受及采用。關(guān)于涉外民事法律適用法修正草案的架構(gòu)的討論，請參閱：《司法院涉外民事法律適用法研究修正委員會第六次會議紀(jì)錄》，載于司法院編：《司法院涉外民事法律適用法研究修正資料匯編》，司法院2002年11月印發(fā)，第341頁及以下。

（二）大陸的新法制定

中國大陸法制現(xiàn)代化的起步較晚，在改革開放之后，國際私法雖然受到相當(dāng)?shù)闹匾?，但初期的涉外民事法制，并不以單行法立法而?dú)立發(fā)展，而是在不同的民、商事實(shí)體法的法典中分別予以規(guī)定。大陸法制是以社會主義為基礎(chǔ)，針對不同問題，在不同時間通過各個“部門民法”，例如先后制定《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《繼承法》、《民法通則》、《收養(yǎng)法》、《海商法》、《票據(jù)法》、《民用航空法》、《合同法》，而逐漸承認(rèn)各種私權(quán)。涉外法制的發(fā)展也和此等法典亦步亦趨，僅在各該法典之中分別規(guī)定其相關(guān)的涉外民事問題①最高人民法院的許多司法解釋也涉及國際私法，比較重要的有1985年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國繼承法 若干問題的意見》，1987年發(fā)布的《關(guān)于適用 涉外經(jīng)濟(jì)合同法 若干問題的解答》，1988年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國民法通則 若干問題的意見（試行）》、1992年發(fā)布的《關(guān)于適用 中華人民共和國民事訴訟法 若干問題的意見》和2007年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》等。，其中最突出的，是在《民法通則》之中②1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過，中華人民共和國主席令第三十七號。，以“涉外民事關(guān)系的法律適用”為名設(shè)有第八章的九條條文（第142條至第150條）。③《民法通則》的規(guī)定雖然簡要，但第142條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定?！薄爸腥A人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！薄爸腥A人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！北緱l統(tǒng)整國際私法規(guī)范的企圖，相當(dāng)明顯。

上述立法方式所反映的，是大陸地區(qū)對于民事問題采取分階段方式立法，欠缺完整的民法典可供附帶規(guī)定完整的國際私法條文，也無法仿照德國的立法體例在民法施行法予以規(guī)定的現(xiàn)實(shí)情況④大陸曾經(jīng)計(jì)劃制定“大民法”的民法典，并在其中一編規(guī)定涉外民事的相關(guān)問題，此種體例之民法典草案并曾提出于2002年12月23日第九屆全國人大常委會第67次委員長會議，但此一立法計(jì)劃后來經(jīng)變更，改采分別立法之方式進(jìn)行。原草案“中華人民共和國民法（草案）第九編涉外民事關(guān)系的法律適用法”之內(nèi)容，請參閱：黃進(jìn)主編：《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法建議稿及說明》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第123～132頁。。這種分布式的涉外民事立法，很可能會出現(xiàn)二種缺失：一、有些內(nèi)國實(shí)體法，由于制定時并未考慮涉外因素，導(dǎo)致其對相關(guān)的涉外民事問題未予明文規(guī)定，有些雖有規(guī)定，但規(guī)定并不完整，都形成法律漏洞；⑤例如在晚近通過的《物權(quán)法》及《侵權(quán)責(zé)任法》中，立法者對其相關(guān)涉外民事問題，即未予以明文規(guī)定。在原來的國際私法規(guī)定中，有不動產(chǎn)所有權(quán)法律適用的規(guī)定，但沒有動產(chǎn)所有權(quán)法律適用的規(guī)定；有中國人和外國人結(jié)婚法律適用的規(guī)定，但沒有中國人之間在國外結(jié)婚以及外國人之間在中國結(jié)婚的法律適用的規(guī)定；有法定繼承法律適用的規(guī)定，但沒有遺囑繼承法律適用的規(guī)定。二、對于涉外民事的通則性問題，由于欠缺可資搭配的國內(nèi)實(shí)體法，無法予以完整規(guī)定，涉外民事法制無法正常發(fā)展。

國際私法的發(fā)展固然不可能無視于國內(nèi)民商法制的發(fā)展情況，但大陸國際私法的立法不能一步到位，確實(shí)也對其國際私法學(xué)的發(fā)達(dá)造成不利的影響。鑒于大陸法院審理的涉外民商事案件的數(shù)量甚多⑥2011年，各級人民法院審結(jié)涉外、涉港澳臺民商事及海事案件共36230件，其中涉外民商事案件14045件、海事海商案件8286件、涉港民商事案件8341件、涉澳民商事案件518件、涉臺民商事案件5040件。請參閱：最高人民法院編，《人民法院工作年度報(bào)告（2011年）》，人民法院出版社，2012年版，第23～24頁。學(xué)者認(rèn)為新法的通過，與2001年加入世界貿(mào)易組織（WTO）有關(guān)系，參見：Guangjian Tu,China's New Conflicts Code:General Issues and Selected Topics,59 American Journal of Comparative Law 563 (2011).，學(xué)者對于涉外民事法制的健全發(fā)展及單行立法，也鼓吹甚力⑦中國國際私法學(xué)會于2000年提出《中華人民共和國國際私法示范法》（第六稿），其內(nèi)容請參閱：黃進(jìn)主編：《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法建議稿及說明》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第99～122頁。，并認(rèn)為其乃具有中國特色社會主義的法律體系不可或缺的一環(huán)。⑧請參閱：黃進(jìn)：《中國涉外民事關(guān)系法律適用法的制定與完善》，載于國際私法研究會編，《2011 海峽國際私法學(xué)術(shù)研討會論文集：兩岸新國際私法之比較研究》，國際私法研究會臺北2012年9月印發(fā)，第202頁。在此種情勢下，立法者亦從善如流，于2010年通過單行法《涉外民事關(guān)系法律適用法》共8章52條，論者與1986年《民法通則》的1章9條相較，認(rèn)為乃是“跨越式的發(fā)展”。①請參閱：黃進(jìn)、姜茹嬌主編：《<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>釋義與分析》，法律出版社2011年版，序言第5頁。

（三）兩岸新法的差異

兩岸的國際私法新立法都采取單獨(dú)立法的形式，順應(yīng)了國際間的立法趨勢，其內(nèi)容都如法典的名稱所顯示的，乃是“法律適用法”，都未將國際私法的所有問題規(guī)定在單一法典之中。這種立法格局所呈現(xiàn)的，都是立法者盱衡時勢，掌握立法節(jié)奏的有為有守風(fēng)格，其為未來的立法保留相當(dāng)?shù)陌l(fā)展空間，都有值得肯定之處。②大陸學(xué)者普遍認(rèn)為立法倉促、學(xué)者專業(yè)未受充分重視、新法規(guī)范的范圍太狹隘等問題，乃是其新法的不足之處。Zhengxin Huo,Highlights of China's New Private International Law Act:From the Perspective of Comparative Law,45 Revue Juridique Themis 637,642 (2011); An imperfect Improvement:the New Conflict of Laws Act of the People's Republic of China,60 International &Comparative Law Quarterly 1065,1066 (2011).不過，從條文規(guī)定的形式意義來觀察，兩岸條例的新法仍有一些原則性的差異。

首先，是兩岸新法對于“涉外民事”及“涉外民事關(guān)系”的界定不同：在臺灣地區(qū)，由于私法的立法采民商合一的體制，涉外民事法律適用法中的“涉外民事”一詞，其范圍包含所有的涉外私法問題，即在一般觀念中的“涉外商事”、“涉外家事”等，也都納入“涉外民事”的范圍之內(nèi)。但在大陸，目前不只欠缺將所有民事問題及商事問題，均將其包含在內(nèi)的“大民法”架構(gòu)，甚至在民事法的立法上，也出現(xiàn)許多“小民法”的法典并存的情況，嚴(yán)格而言，與“民、商合一”的體例相去甚遠(yuǎn)。由于大陸對“民法”規(guī)定的對象③論者認(rèn)為“民事關(guān)系”等同于“民事法律關(guān)系”，“涉外民事法律關(guān)系”就是在民事法律關(guān)系三要素中，至少有一個要素與外國具有關(guān)系，包括主體涉外、客體涉外、內(nèi)容涉外。請參閱：杜濤著：《涉外民事關(guān)系法律適用法釋評》，中國法制出版社，2011年版，第1～2頁。，《民法通則》第2條已指出為“財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”，《涉外民事法律關(guān)系適用法》所規(guī)定的“涉外民事關(guān)系”，也可以認(rèn)為是“涉外財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。④請參閱黃進(jìn)、姜茹嬌主編，《<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>釋義與分析》，法律出版社2011年版，第1頁?！睹穹ㄍ▌t》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”

值得注意的是，盡管實(shí)體法是否采取“民、商分立”的立法體例未盡明確，大陸新法關(guān)于“涉外民事關(guān)系”也未予以明確定義，但對于涉外商事關(guān)系被包含在“涉外民事關(guān)系”之內(nèi)的立場，則可確定。因?yàn)樵诖箨懶路ǖ牡诙螌徸h稿中曾提出有下列匯報(bào)：“有些專家和法院的同志建議把海商法、民用航空法、票據(jù)法等三部商事法律有關(guān)法律適用的規(guī)定納入到本法中來，制訂一部‘統(tǒng)一’的涉外民事關(guān)系法律適用法?？紤]到商事領(lǐng)域的法律眾多，除這幾部法律外，還有公司法、合伙企業(yè)法、保險(xiǎn)法、證券法、證券投資基金法等，制度內(nèi)容不同，監(jiān)管要求也不同，情況十分復(fù)雜，什么情況下可以適用外國法律，還是在單行法中作出規(guī)定為宜。據(jù)了解，國外的法律適用法對商事領(lǐng)域的法律適用問題一般也不作規(guī)定。因此，草案沒有將海商法、民用航空法、票據(jù)法有關(guān)具體規(guī)定納入本法，但作出銜接性規(guī)定：‘其他法律對涉外民事關(guān)系的法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定’”。根據(jù)此一匯報(bào)，涉外商事關(guān)系也屬于涉外民事關(guān)系的一部分，只是新法并未對其詳細(xì)予以規(guī)定，仍由商事法規(guī)另予規(guī)定而已。

大陸新法在欠缺可資對應(yīng)的民法典的情形下，對于“涉外民事關(guān)系”的范圍，不免發(fā)生難以掌握的困擾。涉外民事關(guān)系應(yīng)該是指涉外的民事實(shí)體關(guān)系而言，對于解決爭端的程序上事項(xiàng)，例如當(dāng)事人的權(quán)利能力、行為能力、訴訟能力、管轄協(xié)議、仲裁或調(diào)解協(xié)議等，即使有時發(fā)生準(zhǔn)據(jù)法的問題，仍與一般所稱的涉外民事或私法關(guān)系有別。不過，大陸新法第18條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用仲裁機(jī)構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律?！北緱l規(guī)定的對象是“仲裁協(xié)議”，此種協(xié)議所發(fā)生的法律效果，不是實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)，而是程序上將接受仲裁判斷或裁決的拘束，此一規(guī)定意味立法者認(rèn)定其為“涉外民事關(guān)系”，頗有從性質(zhì)上予以商榷的必要。

其次，是兩岸新法對于本法及其他法源之間的關(guān)系界定不同：在臺灣，涉外民事法律適用法固然是國際私法的主要法規(guī)，但民法和其他法規(guī)仍然有一些零星的國際私法的規(guī)定，也就是學(xué)者所稱的“隱藏于實(shí)體法內(nèi)的國際私法”①請參閱：馬漢寶著：《國際私法：總論、各論》，臺北2004年自版，第64頁。。這些國際私法的條文所規(guī)定的位置不同，在單一法律關(guān)系的適用上的順序，依新法第1條（舊法第30條）前段規(guī)定：“涉外民事，本法未規(guī)定者，適用其他法律之規(guī)定”，結(jié)果是以涉外民事法律適用法的規(guī)定為優(yōu)先。此種規(guī)定方式，使法院在審理涉外私法案件時，必須先適用本法，其他法律就同一事項(xiàng)的規(guī)定與本法抵觸的，無須適用之。從立法模式的角度觀之，本條亦透露出在本法之外，仍然可以在其他法律之中，規(guī)定國際私法條文的意旨，但其他法律的規(guī)定僅具有補(bǔ)充性，并不得優(yōu)先適用之。

不過，相對于臺灣的上述規(guī)定，大陸新法第2條：“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！北緱l規(guī)定和臺灣上述條文有不少近似處，但也有差異。在涉外民事關(guān)系的法律適用問題的決定上，國際私法在兩岸都具有適用上的強(qiáng)制性，對于法律就涉外民事問題應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定的法律漏洞，也都有“補(bǔ)缺”的“兜底條款”②請參閱黃進(jìn)、姜茹嬌主編，《<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>釋義與分析》，法律出版社2011年版，第11頁。，其具體內(nèi)容在臺灣為“法理”，在大陸則為最密切聯(lián)系原則。

最大的差異是在本法和其他法源之間的關(guān)系：臺灣的“本法未規(guī)定者，適用其他法律之規(guī)定”，突顯其他法律的相關(guān)規(guī)定僅具有補(bǔ)充性，確立本法應(yīng)優(yōu)先適用的地位；大陸的”其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”，顯示本法的性質(zhì)為一般規(guī)定，其他法律的相關(guān)規(guī)定為特別規(guī)定，故如對同一事項(xiàng)均有規(guī)定，即應(yīng)優(yōu)先適用其他法律的特別規(guī)定。在這種情形下，當(dāng)臺灣透過其涉外民事法律適用法，確立國際私法完整體系及完善內(nèi)容時③大陸學(xué)者有持類似見解，認(rèn)為涉外民事關(guān)系法律適用法未能將民法通則的相關(guān)規(guī)定廢棄，有“系統(tǒng)化不徹底”的瑕疵，但對于涉外商事問題仍由其他法律予以規(guī)定，表示贊同者。郭玉軍，《中國際私法的立法反思及其完善——以<涉外民事關(guān)系法律適用法>為中心》，載《清華法學(xué)》2011年第5卷第5期，第162頁。，大陸卻必須面對國際私法雖已單獨(dú)立法，如其他法律關(guān)于涉外問題的相關(guān)規(guī)定有不當(dāng)設(shè)計(jì)時，本法條文可能被架空，也將面臨本法單獨(dú)立法的努力失去意義的危險(xiǎn)。

上述情況顯示，大陸新法發(fā)揮規(guī)范作用之前，必須先解決因其適用所造成的法規(guī)沖突問題，因此須由有權(quán)機(jī)關(guān)予以解釋。④《中華人民共和國立法法》第42條規(guī)定：“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會。”“法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋：（一）法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的?！敝腥A人民共和國人民法院組織法第32條規(guī)定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋?！弊罡呷嗣穹ㄔ阂篮笠灰?guī)定所進(jìn)行者，為司法解釋，本文所討論的，即屬此種解釋。大陸最高人民法院審判委員會為此于2012年12月10日第1563次會議，通過《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》，并自2013年1月7日起施行。本解釋的第3條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系法律適用法與其他法律對同一涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)定不一致的，適用涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定，但《中華人民共和國票據(jù)法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國民用航空法》等商事領(lǐng)域法律的特別規(guī)定以及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律的特別規(guī)定除外。”“涉外民事關(guān)系法律適用法對涉外民事關(guān)系的法律適用沒有規(guī)定而其他法律有規(guī)定的，適用其他法律的規(guī)定?！?/p>

上述解釋第3條第2款規(guī)定法律規(guī)定優(yōu)先的原則，即關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用，涉外民事關(guān)系法律適用法沒有規(guī)定，而其他法律有規(guī)定的，適用其他法律的規(guī)定，其中隱含涉外民事關(guān)系法律適用法優(yōu)先的概念。但同條第1款并未貫徹此一概念，從臺灣法律的解釋論角度，較難予以理解，而應(yīng)求諸中華人民共和國立法法的規(guī)定。

因?yàn)樯嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法與其他法律，對同一涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)定不一致的，即涉及涉外民事關(guān)系法律適用法在大陸的整體法律體系中的定位?！读⒎ǚā返?3條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”上述解釋的結(jié)論，即是對于“其他法律”中關(guān)于法律適用的規(guī)定，確認(rèn)其與“涉外民事關(guān)系法律適用法”之間，有屬于一般規(guī)定(臺灣稱普通規(guī)定)的“其他法律”，也有屬于特別規(guī)定的“其他法律”。屬于特別規(guī)定者，主要為“《中華人民共和國票據(jù)法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國民用航空法》等商事領(lǐng)域法律的特別規(guī)定以及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律的特別規(guī)定”；至于其余的“其他法律”，則屬于一般規(guī)定。

五、結(jié)論與展望

國際私法經(jīng)過近幾十年的理論演變及立法實(shí)踐，各國的相關(guān)法典仍呈現(xiàn)多元的不同形式。從各國法制整體發(fā)展的角度來看，本文發(fā)現(xiàn)國際私法在一國法制上，無論是制定為單行法、集中規(guī)定于民法典的專編或?qū)Ｕ?、集中?guī)定于民法施行法之中、或在各種相關(guān)法典之中附帶予以規(guī)定，通常都是為配合立法當(dāng)時的整體法制條件的安排，也和各國立法機(jī)關(guān)采用的立法技術(shù)及其法律文化有關(guān)。這些立法形式的抉擇，盡管也出現(xiàn)特定的趨勢，但在評價上仍不宜貿(mào)然認(rèn)定其孰優(yōu)孰劣。

目前世界上大多數(shù)的國家，都已經(jīng)對其國際私法的立法形式有所抉擇，較晚進(jìn)行國際私法的法典化工程或全面予以修正的國家，站在各種立法形式都有可能的歷史交會點(diǎn)上，反而有比較大的空間可自主決定。兩岸不約而同地在2010年完成國際私法立法的現(xiàn)代化工程，就法律的名稱來看，中國大陸的法典“意外”地突顯了其較重視的“關(guān)系”二字，兩岸新法的其他形式及實(shí)質(zhì)內(nèi)容，仍存在著若干差異。就法典化的結(jié)果來看，中國大陸的國際私法已有單獨(dú)立法，不再采取附帶在民法典規(guī)定的方式，可謂正式成為國際私法單獨(dú)立法法制圈的一員。這種發(fā)展，對于追求國際私法作為一個形式上完全獨(dú)立的法領(lǐng)域的學(xué)者而言，自然是一個重要的勝利與里程碑。不過，大陸的法典化工程還在進(jìn)行之中，為避免將來可能遭遇再被并入其他法典之中的形式挫敗，國際私法學(xué)者顯然還需要加大為完整的國際私法法典化的力度。

不過，國際私法的立法形式固然重要，但立法形式的抉擇，首重法制內(nèi)部各相關(guān)法典的結(jié)構(gòu)和其他條件的權(quán)衡，以展現(xiàn)國內(nèi)法制整體性及立法應(yīng)有的節(jié)奏感，立法質(zhì)量的最優(yōu)或法律理念的最具現(xiàn)代性，通常無法藉由特定的立法形式予以確保。兩岸的國際私法都已經(jīng)制定單行法，但兩岸學(xué)者的研究重點(diǎn)仍將不同。因?yàn)榕_灣的學(xué)者應(yīng)致力于本法解釋論及立法論的研究，以取代其他法律之中不合時宜的規(guī)定及見解；大陸學(xué)者仍應(yīng)多方留意新法的解釋及其他法律的發(fā)展，因?yàn)殡[藏在其他法律之中的潛在或非典型國際私法，有些仍將凌駕之涉外民事關(guān)系法律適用法之上，而左右相關(guān)領(lǐng)域的國際私法的發(fā)展。