喻彥霖

論法治思維及其刑事檢察實踐

喻彥霖

當(dāng)法治成為一種思維，意味著以憲法為核心的法治精神與法治理念具有了走向?qū)嵺`的可能性。法治思維是以憲法為邏輯起點(diǎn)的思維方式，包含服從、治理、實現(xiàn)三個面相。刑事檢察實踐中的法治思維運(yùn)用存在著諸多兩難博弈，體現(xiàn)為執(zhí)法與監(jiān)督、懲罰犯罪與保障人權(quán)、程序正義與實質(zhì)正義之間的張力。只有通過回歸憲法的方式找到“思行合一”的邏輯起點(diǎn)，才能更好地實現(xiàn)法治思維與刑事檢察實踐的良性互動，從而更有效地保障憲法實施，構(gòu)建公平正義的法治氛圍。

法治；法治思維；憲法思維；刑事檢察；思行合一

法治思維概念的提出是以法治為前提的。探討法治思維，不僅是對法治理念與精神的系統(tǒng)化、觀念化研究，更是深化法治實踐的必然要求。但是，隨著我國法治精神與法治原則在刑事司法活動中的不斷深入，尤其是人本主義意識的加強(qiáng)，刑事檢察工作者在準(zhǔn)確定位以及運(yùn)用法治思維方面存在無法避免的陣痛。①人本主義在刑事司法中的表現(xiàn)即是更加尊重和保障人權(quán)，這既是法治的訴求，也是刑事司法理念的進(jìn)步。但是，隨之而來的刑事司法的思維更新與制度更新卻無法完全跟上人本主義的發(fā)展步伐。對于該問題的闡釋，可以參見：周登諒：《當(dāng)代中國刑事司法的“人本主義”危機(jī)及其反思》，載《華東理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年第3期，第60～70頁。因此，重新審視法治思維及其刑事檢察實踐，具有重要的理論和實踐意義。

一、法治思維：以憲法的名義

人們之所以推崇法治，寄希望于用法律來規(guī)制社會秩序，是因為人們相信法律規(guī)則是眾人智能的積累，反映了人類的理性。人們把法律制度描述為前后一致且客觀的規(guī)范系統(tǒng)，如果相信了法律也就代表了相信理性與邏輯，同時也代表著一種對理想生活的可能性的向往和肯定，一種價值判斷。②於興中著：《法治與文明秩序》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第18～25頁。所以說，法治彰顯了人類自身的力量和追求幸福的愿望，是一種對生活的積極向上的態(tài)度，這種態(tài)度支撐著我們不斷追求進(jìn)步。

（一）“良法”：法治的恒久根基

歷史經(jīng)驗告訴我們，法治是一個令人向往而又令人困惑的命題，這源于西方的蘇格拉底審判，他在被視為“優(yōu)良政治”典范的雅典民主城邦，用死亡拯救了雅典的法律，他用實際行動證明了人人得以遵守法律的益處，只有在服從法律的基礎(chǔ)上，人人才會真正享有法治的保障。因為蘇格拉底之死，柏拉圖開始反思自己在《理想國》中所頌揚(yáng)的“哲學(xué)王”之治，從而提出了“次優(yōu)但是有效的統(tǒng)治范式”，即法律的統(tǒng)治。①關(guān)于柏拉圖的法律思想詳見：[古希臘]柏拉圖著：《法律篇》，上海人民出版社2001年版。柏拉圖的學(xué)生亞里士多德則更加直言不諱地認(rèn)為“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”，并且為法治作出了一個經(jīng)典闡釋：“法治包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”，②[古希臘]亞里士多德著：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1983年版，第167～168頁。簡言之，即“良法獲得普遍服從”，這為后世的法治理論奠定了基礎(chǔ)。形式法治觀點(diǎn)就認(rèn)為，我們服從法律的過程就是體現(xiàn)法律有效性的過程。但是，法律有效性的根據(jù)并不僅僅在于服從法律，而還在于法律自身所具有的“優(yōu)良品質(zhì)”，即法律正當(dāng)性的一種在先要求。只有為實在法找到一個屬于理性層面的應(yīng)然根據(jù)，我們才可以去判斷和詮釋“良法”。實質(zhì)上，真正成為法治向縱深發(fā)展的推動力恰恰在于對“良法”的不竭探索之中，不僅僅因為“良法”是普遍服從的前提，更因為“良法”承載著理性，而無論這種理性是源于歷史實踐還是純粹沉思。所以，在西方法治思想的演進(jìn)過程中，有過自然法的興起與衰落，有過法律被穿上神圣宗教外衣的漫長改造，也有過“惡法非法”與“惡法亦法”的大討論，而上述一切行動都是圍繞“良法”而展開的。

那么，何謂“良法”？在古希臘羅馬時期，“良法”需要符合宇宙理性，所以人們不會輕易去懷疑自己所服從的法律，因為服從法律本就是一種正義之舉、一種“善”的生活方式；在漫長的中世紀(jì)時期，“良法”需要契合基督信仰，經(jīng)院哲學(xué)家托馬斯·阿奎那就將法律劃分為獨(dú)具神學(xué)色彩的四個層級，他認(rèn)為最高的法律當(dāng)為永恒法，其次為自然法、神法，最低層級為人法；在近代西方，“良法”是人民為了擺脫自然狀態(tài)所讓渡的自然權(quán)利，以洛克、孟德斯鳩、盧梭為代表的啟蒙思想家開始將“人民主權(quán)”思想注入法治的肌體中，雖然他們的邏輯起點(diǎn)存在差異性，但是他們都不約而同地認(rèn)為“良法”是人民所賦予的，從而“良法”之治就應(yīng)當(dāng)以保障人民的自由、平等以及財產(chǎn)為目標(biāo)；而在馬克思主義法律思想中，法的產(chǎn)生及其發(fā)展變化是以社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系和生產(chǎn)關(guān)系為基礎(chǔ)，法的存在依賴于社會，法律關(guān)系反映現(xiàn)實生產(chǎn)關(guān)系，法的本質(zhì)被表述為統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，換句話說，馬克思式的“良法”需要符合統(tǒng)治階級意志。盡管“良法”的論述因人而異，但是西方國家對于法治的考量極具有思想脈絡(luò)和傳承性，其共同的特質(zhì)表現(xiàn)為“良法”不等同于制定法、實在法，而是蘊(yùn)含著道德品質(zhì)與正義良善的應(yīng)然之法、理念之法，這種倫理氛圍無疑為法治增添了更多的人情味。

（二）憲法：“良法”的現(xiàn)實存在形態(tài)

“良法”理論形態(tài)的變動不居如何能夠有效指導(dǎo)法治實踐呢？在西方的法治實踐過程中，伴隨著“良法”理論而生成的法治秩序如今已經(jīng)成為了世界法治實踐的典型案例，尤其以英國為代表的法治模式，至今被人們視為法治實踐的經(jīng)典。1215年英國的《自由大憲章》第一次明確規(guī)定了國王的權(quán)力應(yīng)在法律控制下行使。③《自由大憲章》的末尾處有這樣一段話：“余等及余等之后嗣在任何事件與任何時期中，永遠(yuǎn)適當(dāng)而和平，自由而安靜，充分而全然享受上述各項自由，權(quán)劑與讓與，余等與諾男爵懼已宣誓，將以忠信與善意遵守上述各條款?！边@無疑澄清了國王應(yīng)當(dāng)受法律統(tǒng)治的法治意蘊(yùn)。此后，英國法治道路始終圍繞著如何限制國王權(quán)力而展開，包括之后的憲法性文件都是試圖維持法治路徑而作的努力，其最終的目的是實現(xiàn)法治的價值——自由，正如洛克所言：“法律的目的不是廢除和限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由?！雹躘英]洛克著：《政府論》（下篇），葉啟芳等譯，商務(wù)印書館1964年版，第36頁?；诖?，英國普通法承擔(dān)起了捍衛(wèi)法治的歷史使命，英國法治實踐也因普通法遵循先例和注重程式的傳統(tǒng)被概括出了三個典型特征：自然演進(jìn)；程序主導(dǎo)；司法中心。而上述特征又源于英國最早養(yǎng)成的習(xí)慣法傳統(tǒng)，“英國早期習(xí)慣法的踐習(xí)性特點(diǎn)，決定了當(dāng)時立法成了微不足道的事情，法只能被人們在實踐和習(xí)慣中‘發(fā)現(xiàn)’，而不是強(qiáng)調(diào)去人為地‘制定’。這種法的踐習(xí)性促使法律重心的發(fā)展向司法方向轉(zhuǎn)變?！雹俪檀好髦骸端痉?quán)及其配置——理論語境、中英法式樣及國際趨勢》，中國法制出版社2009年版，第143頁。所以，英國時常被稱為“不成文憲法”國家，對于英國人而言的“良法”散見于各種文本之中。

與之相仿的美國，盡管吸收了英國的普通法傳統(tǒng)，但是他們在立國的實踐中確立了憲法所具有的至上權(quán)威，《聯(lián)邦憲法》為新生國家構(gòu)建新權(quán)力，而與公民權(quán)利密切相關(guān)的《權(quán)利法案》則是在《聯(lián)邦憲法》制定以后以憲法修正案的形式納入其中，其后，他們又創(chuàng)建司法審查制度確保憲法的實施。美國法治實踐表明，人民通過行動參與立憲構(gòu)建政府，不僅將自身擁有的權(quán)力授予了新的政府，并且憲法也取得了得以遵守的權(quán)威，用約翰·亞當(dāng)斯的話來說就是：“當(dāng)?shù)玫嚼斫?、擁護(hù)和熱愛時，一部憲法就是一條準(zhǔn)繩、一根支柱和一絲紐帶。但是，缺少了這種理智與依戀，憲法也會變成一葉風(fēng)箏，一只氣球，在空中漫無目的地漂浮。”②轉(zhuǎn)引自[美]漢娜·阿倫特著：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2007年版，第130頁。換句話說，美國人憑借西方的“天賦人權(quán)”觀念用一部可以算得上“良法”的憲法完成了建立國家、構(gòu)建權(quán)力、保障權(quán)利的壯舉。

如果說英美法治模式是西方自由主義在法律之中的滲透，那么以大陸法系國家為代表的法治則是以政治國家權(quán)威為主導(dǎo)的實踐，因此也有學(xué)者將其稱為“法治國模式”，③一般認(rèn)為，“法治國模式”以德國為典型代表，而“法治國”概念的源起一般也認(rèn)為始于德國哲學(xué)家康德，他將國家定義為“眾人依據(jù)法律而組織起來的聯(lián)合體”。詳見：[德]康德著：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第139頁。即將法律與國家意志聯(lián)系在一起?！胺ㄖ螄彼枷胫鲝堊罡吡⒎ㄕ?，不論是專制君主、獨(dú)裁者，或是民選的立法機(jī)關(guān)完全是不受任何一種更高一級法律的束縛。統(tǒng)治者的權(quán)力可以受到法律的限制，但是立法者在認(rèn)為適當(dāng)?shù)臅r候可以變更法律。與英美兩國崇尚習(xí)慣法傳統(tǒng)不同，“法治國”更注重國家的嚴(yán)格規(guī)則治理，而在眾多規(guī)則之中，憲法具有最高的效力。

雖然法治實踐在不同國家具有差異性，但法治國家的典型標(biāo)志都是圍繞憲法而展開的，可以說憲法是法治精神的重要表現(xiàn)，而這也成為了世界各國對法治實踐所形成的共識，因為“憲法代表著公權(quán)的政府與享有私權(quán)的公民簽訂的一份關(guān)于權(quán)力的契約，是人權(quán)的宣言書和保障書”。④俞榮根：《從民主法制到人權(quán)法治——我國改革開放30年的憲政成就》，《法制日報》2008年10月26日第10版。法治的基本內(nèi)涵是“法律至上”，而在所有的法律當(dāng)中是“憲法至上”，所以“良法得到普遍服從”在法治語境下的現(xiàn)實形態(tài)便是憲法得到有效地遵守和實現(xiàn)，這已經(jīng)成為了理論上和實踐中公認(rèn)的實現(xiàn)法治的重要標(biāo)志。

（三）當(dāng)法治成為一種思維

當(dāng)然，憲法作為“良法”的現(xiàn)實存在形態(tài)，仍然有著微妙的思維差別，而這也是亞里士多德經(jīng)典的法治闡釋所衍生出的張力所在。以英美國家為代表的法治，以法律內(nèi)在的優(yōu)良品質(zhì)為出發(fā)點(diǎn)；以大陸法系國家為代表的法治，則以嚴(yán)格服從規(guī)則之治為出發(fā)點(diǎn)。但是，不同路徑的終點(diǎn)都回歸到了法治理念所存在的普遍形態(tài)，即憲法至上。憲法通過一種制度化的方式將法治的理念和原則確立下來，而憲法的內(nèi)容同時又成為建設(shè)法治的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，這是法治成為制度的必然要求。而從制度到思維，又意味著人作為思維主體，對于憲法有了更進(jìn)一步的能動認(rèn)識。法治思維的展現(xiàn)，不僅僅是守法意識的增強(qiáng)，也不僅僅是法律素養(yǎng)的表達(dá)，更是對于憲法背后存在的歷史、經(jīng)驗總結(jié)有了更為深刻的領(lǐng)悟。簡言之，法治思維是以憲法思維為核心的思維能力與思維方式。

那么，法治思維的主要內(nèi)容是什么呢？吳玉章先生在他的《法治的層次》一書中這樣說道：“我甚至認(rèn)為，法治概念有三個層次的內(nèi)容，它們分別是觀念、制度與技術(shù)。”⑤吳玉章著：《法治的層次》，清華大學(xué)出版社2002年版，第162頁。由此可見，法治有三個層面的意義，分別是法律意義上的法治、社會意義上的法治以及價值意義上的法治。據(jù)此，以憲法為核心的法治思維表現(xiàn)出三個不同的思維面相：

1. 從法律意義上來講，法治思維應(yīng)當(dāng)是服從思維

為何服從法律？理論界有三種流行學(xué)說：“承諾論”認(rèn)為，由于每個公民都是社會契約的當(dāng)事人，所以都有服從法律的道德義務(wù)；“公平論”認(rèn)為，在一個基本公正的社會里，當(dāng)其他成員都服從法律，一個社會成員就可能獲得益處，而每個成員都從其他成員的守法中獲益，那么他便也有服從法律的義務(wù)；“功利論”認(rèn)為，公民服從法律，是因為服從穩(wěn)定的法律秩序能夠為最大多數(shù)人帶來最大的福利。①張文顯著：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社2006年版，第377～384頁。實質(zhì)上，服從法律是法治從古到今亙古不變的主題，服從，既是對法律充滿敬畏和信仰的行動表達(dá)，也是人人得享自由的前提，正如西塞羅所言：“為了自由，我們才服從法律?！狈姆刹⒉粸槲覀儙铣林氐摹凹湘i”，而是確保我們“生而自由”，服從法律也是衡量一國法律制度在社會生活中所實現(xiàn)的程度。由于憲法在法律體系中具有至上權(quán)威性，服從法律首先應(yīng)當(dāng)服從憲法的安排，這既是一種政治領(lǐng)悟力的表現(xiàn)，也是衡量法治水平的標(biāo)桿。

2. 從社會意義上來講，法治思維應(yīng)當(dāng)是治理思維

如果說服從法律是法治思維的制度要義，那么法律治理則是法治思維的實踐訴求。治理是一門精湛的技藝，而國家、社會恰恰需要這樣一門技藝。拋開憲法正當(dāng)性的問題不談，國家治理模式最初便通過憲法的形式予以確立，治理者的權(quán)力安排也通過憲法予以確定，那么治理的實現(xiàn)就需要準(zhǔn)確無誤地依據(jù)憲法所劃清的界限予以落實。因此，從某種程度而言，治理思維更多地是以行使權(quán)力的部分公民為對象所提出的要求，一方面，是憲法所賦予權(quán)力的有效行使；另一方面，則是義務(wù)的履行。但應(yīng)當(dāng)?shù)氖牵卫硭季S并不適用于社會調(diào)整的方方面面，只有在有限的規(guī)則體系內(nèi)把握住法律的邊界和底線，才是治理思維的應(yīng)有之義。

3. 從價值意義上來講，法治思維應(yīng)當(dāng)是實現(xiàn)思維

實現(xiàn)，意味著體現(xiàn)在法治思維中的精神、價值和原則經(jīng)過有效踐行，在社會中廣泛形成價值秩序的過程與結(jié)果。實現(xiàn)思維，首先要對法治的價值與目標(biāo)有著清晰的認(rèn)識；其次，在實現(xiàn)過程中，要以法治的價值內(nèi)涵為指導(dǎo)，有意識地調(diào)整或者轉(zhuǎn)變思維方式，在憲法的框架內(nèi)作為或者不作為，使得權(quán)力得到有效行使、權(quán)利得到有效保障，從而實現(xiàn)憲法價值在全社會的顯現(xiàn)，因為“法的實現(xiàn)是法的存在、作用和執(zhí)行主要社會職能的特殊方式。如果法的規(guī)定不能在人們和他們的組織的活動中，在社會關(guān)系中得到實現(xiàn)的話，那法什么都不是”。②[蘇]雅維茨著：《法的一般理論——哲學(xué)和社會問題》，朱景文譯，遼寧人民出版社1986年版，第170頁。

法治思維的三面相是在不同層面上進(jìn)行的概括，服從思維是法治思維的制度前提，治理思維是法治思維的實踐內(nèi)容，實現(xiàn)思維是法治思維的價值目標(biāo)。三者雖然有所區(qū)別，但是又相互統(tǒng)一從而彰顯法治思維的存在。只有在服從以憲法為核心的法律體系這一前提下，才能做到法律的有效治理；只有充分發(fā)揮治理思維，才能在憲法的框架內(nèi)實現(xiàn)憲法的“優(yōu)良品格”；而只有廣泛實現(xiàn)憲法的價值、維護(hù)憲法權(quán)威，才能更好地促進(jìn)服從思維的進(jìn)一步深化。但是，法治思維的實踐程度并不如想象中那么簡單，尤其是在掌管著正義天平的司法工作者手中，法治思維就像“一張普羅透斯式的臉”，在法治的必然語境中迸發(fā)出諸多可能性。作為中國刑事司法的重要環(huán)節(jié)、檢察機(jī)關(guān)的“重頭戲”，刑事檢察工作概莫能外。

二、我國刑事檢察活動的法治思維博弈

之所以選擇刑事檢察活動為研究對象，首先是因為刑事檢察活動的重要地位，其法治思維的實踐程度將成為刑事司法是否通暢的重要保證；其次則是由于我國刑事檢察活動在刑事司法過程中具有的雙重屬性，因此更能生動反映法治思維的邏輯。但是，在開始進(jìn)入主題之前，有必要對我國的法治話語進(jìn)行簡單梳理。

（一）我國的法治話語

“一國的法治總是由一國的國情和社會制度決定并與其相適應(yīng)?！雹僬浴吨袊ㄖ谓ㄔO(shè)白皮書》前言部分。盡管我國法律制度的創(chuàng)建吸收了大陸法系國家的法律文化傳統(tǒng)，但是我國法治卻在建國六十余年的歷程中呈現(xiàn)出了全新的特質(zhì)，這與我國所堅持的中國特色社會主義道路與制度密不可分，而這也是“一場由中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的、13億中國人民共同參與的、史無前例的偉大社會實踐”。②同上。1954年憲法為法治建設(shè)奠定了法制基礎(chǔ)，“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”成為改革開放新時期法治建設(shè)的基本理念，“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”于1999年載入憲法，“國家尊重和保障人權(quán)”在2004年成為了修憲的點(diǎn)睛之筆。盡管憲法“以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果”，③摘自《中華人民共和國憲法》前言部分。憲法的內(nèi)容也愈發(fā)符合國際主流的法治觀念，但憲法的實施仍舊是中國法治建設(shè)進(jìn)程中所面臨的難題之一。究其原因，在于我國法治建設(shè)的現(xiàn)實路徑是依靠國家或者政府強(qiáng)制力推進(jìn)的制度變遷，所以憲法無法在短時期內(nèi)得到全社會的廣泛認(rèn)同。而法治思維的提出，則為憲法實施開辟了一條全新路徑，通過法治思維在法律活動中的運(yùn)用，提高憲法意識，弘揚(yáng)法治精神，培育法治文化，最終實現(xiàn)法治社會的構(gòu)建。但是，法治思維的運(yùn)用必須在我國的法治語境背景下展開，而理解我國的法治語境，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，理解法治的中國特色。西方的法治理論固然具有悠久的歷史傳統(tǒng)，尤其是英美路徑，至今仍是法治的一個主流理念。但是，我們必須清醒認(rèn)識到，縱然英美路徑為世界法治發(fā)展傳播了一些普適性的制度和價值，但是法治在當(dāng)代的存在是基于各國主權(quán)及其歷史現(xiàn)實狀況的預(yù)設(shè)，正如高全喜所言：“法治只是其內(nèi)政意義上的或一個社會政治體內(nèi)部的法治，而不是一個像康德所說的永久和平的世界憲政共和國意義上的法治。”④高全喜：《十九世紀(jì)德國的法治國思想》，載高全喜主編：《從古典思想到現(xiàn)代政制：關(guān)于哲學(xué)、政治與法律的講演》，法律出版社2008年版，第520頁。所以，中國法治的特殊主義與世界法治理念的普遍性并不產(chǎn)生沖突，反而是在有限的主權(quán)及領(lǐng)土范圍內(nèi)普及法治的體現(xiàn)。

第二，理解政黨在法治進(jìn)程中的位置。中國法治建設(shè)的歷史進(jìn)程已經(jīng)表明，全面貫徹落實依法治國基本方略必須堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國有機(jī)統(tǒng)一，保證執(zhí)政黨在法治建設(shè)中始終發(fā)揮總攬全局、協(xié)調(diào)各方的領(lǐng)導(dǎo)核心作用。這“構(gòu)成了中國法治建設(shè)的一條主線, 黨的領(lǐng)導(dǎo)成為中國法治的基本要素”。⑤肖金明：《中國法治的曲折進(jìn)程與完整內(nèi)涵——閱讀<中國的法治建設(shè)>白皮書》，載《當(dāng)代法學(xué)》，第22卷（2008）第6期，第3～10頁。通過政黨來引導(dǎo)法治建設(shè)軌道，這成為我國法治進(jìn)程中的重要表征。與此同時，通過法律加強(qiáng)對執(zhí)政黨的約束也體現(xiàn)在我國法治的歷史進(jìn)程中；1982年的現(xiàn)行《憲法》在序言中既對執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)地位作了肯定表述，也指出“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”⑥摘自《中華人民共和國憲法》第5條。所以，政黨在法治進(jìn)程中的位置仍處于法治的框架以內(nèi)。

第三，理解憲法在法治中的作用。我國憲法規(guī)定了國家制度、社會制度、公民的權(quán)利與義務(wù)、國家機(jī)關(guān)的組成、職權(quán)劃分以及活動原則等內(nèi)容，如果說社會主義法治理念為法治的意識形態(tài)提供了參考，那么憲法則成為我國法治建設(shè)最直接的法律依據(jù)。只有理解憲法在法治中的作用，才能讓憲法從意識形態(tài)領(lǐng)域真正轉(zhuǎn)變?yōu)橹笇?dǎo)法治實踐的最優(yōu)范式?！皯椃ㄗ鳛榉审w系的核心，是實現(xiàn)法治最重要的因素，其內(nèi)容的優(yōu)劣直接左右著法治的進(jìn)程，這已經(jīng)成為所有推行法治和向往法治的人們的共識?！雹偬K雪梅：《憲法與法治》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）1999年第4期，第21-30頁。

第四，理解法治語境下的國家、政府與社會。將“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”寫入憲法，標(biāo)志著“依法治國”已經(jīng)由憲法賦予了法律效力，任何組織和個人都應(yīng)當(dāng)遵從“依法治國”這樣一項重要的政治制度，從而促進(jìn)法治國家的建設(shè)。與此同時，法治政府、法治社會現(xiàn)在也成為了與法治國家相提并論的概念，將國家、政府、社會同時置入法治的語境中進(jìn)行闡釋，意味著三者處于同等重要的地位，此三者是我國法治進(jìn)程中的三個同樣重要的建構(gòu)對象。

（二）法治思維在刑事檢察活動中的博弈

如上文所述，我國的法治話語呈現(xiàn)出一個全方位的立體景象，法治從最初的“良法獲得普遍服從”到現(xiàn)代，已經(jīng)被增添了太多的涵義，盡管全面，但所導(dǎo)致的后果便是任何人都理解法治的重要性，但任何人都沒有足夠的自信提出法治所追求的全部具體目標(biāo)與價值?；诖?，法治思維在刑事檢察實踐過程中自然也不會一帆風(fēng)順，更多時候都是在博弈中存在，在存在中博弈。這樣的博弈在刑事司法實踐中表現(xiàn)最為突出的，就是承擔(dān)著雙重職能的刑事檢察活動。

1. 執(zhí)法與監(jiān)督

我國《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。”檢察機(jī)關(guān)的定位從憲法的層面得到確認(rèn)，檢察機(jī)關(guān)也成為了我國法律監(jiān)督體系的重要組成部分。但是，因為憲法本身的原則性和統(tǒng)攬全局性，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能并沒有得到完整而細(xì)致的表述。而《人民檢察院組織法》則規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的三項監(jiān)督職能：對于公安機(jī)關(guān)的偵查活動是否合法，實行監(jiān)督；對于人民法院的審判活動是否合法，實行監(jiān)督；對于刑事案件判決、裁定的執(zhí)行和監(jiān)獄、看守所、勞動改造機(jī)關(guān)的活動是否合法，實行監(jiān)督。所以，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能體現(xiàn)在刑事訴訟全過程，而“作為國家專門法律監(jiān)督的檢察監(jiān)督，其實質(zhì)就是控制、約束司法機(jī)關(guān)及其工作人員非法行使司法權(quán)行為的國家活動，這是檢察監(jiān)督的固有屬性”。②湯志勇：《檢察監(jiān)督與司法公正的相洽合互適性》，載孫謙、張智輝主編：《檢察論叢》第5卷，法律出版社2002年版，第50頁。

與此同時，我國《憲法》第135條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！彼裕趹椃ㄙx予檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職權(quán)的同時，又確定了檢察機(jī)關(guān)參與辦理刑事案件的職能。因此，從法律意義上來講，檢察機(jī)關(guān)從一開始就成為了“站在局內(nèi)的局外人”。之所以說“局內(nèi)”，是因為檢察機(jī)關(guān)在刑事司法這一“流水作業(yè)”③陳瑞華教授提出我國刑事訴訟“流水作業(yè)”的縱向構(gòu)造理論?！傲魉鳂I(yè)”式的訴訟構(gòu)造導(dǎo)致公、檢、法三機(jī)關(guān)之間的法定的職能分工流于形式，訴訟的后一階段蛻變成對前一訴訟階段的確認(rèn)。詳見陳瑞華：《從“流水作業(yè)”走向“以裁判為中心”——對中國刑事司法改革的一種思考》，載《法學(xué)》2000年第3期，第24～34頁。中承擔(dān)著特殊案件偵查、審查批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的職能，缺少了這些環(huán)節(jié)，就缺乏了打擊和懲罰犯罪的國家強(qiáng)制力保障；之所以說“局外人”，是因為檢察機(jī)關(guān)同時又在“流水作業(yè)”中肩負(fù)著監(jiān)督職責(zé)，缺少了監(jiān)督，刑事司法活動就有可能成為脫韁的野馬，最終損壞的就是法律的尊嚴(yán)以及人民群眾的切身利益。

所以，從一開始，憲法就為我國的刑事檢察實踐在法律制度的層面提出了第一道難題。有難題就有應(yīng)對之策，因此強(qiáng)調(diào)執(zhí)法與監(jiān)督相統(tǒng)一的觀點(diǎn)應(yīng)運(yùn)而生，即檢察機(jī)關(guān)必須作為訴訟活動的主體，在訴訟參與中實現(xiàn)對訴訟的監(jiān)督。但是，因為監(jiān)督不能獨(dú)立展開，而只能在訴訟活動中體現(xiàn)，監(jiān)督的實質(zhì)性效果就不免大打折扣。例如刑事檢察活動中的審查批準(zhǔn)逮捕，沒有公安機(jī)關(guān)的啟動，檢察機(jī)關(guān)并不能行使批捕權(quán)，所以在批捕環(huán)節(jié)進(jìn)行的偵查監(jiān)督活動也僅僅表現(xiàn)為有限地事后糾正；除此之外，刑事公訴權(quán)不能由檢察機(jī)關(guān)單獨(dú)行使，該項權(quán)力只有在一個法律性的結(jié)構(gòu)中才能開展，沒有審判權(quán)、辯護(hù)權(quán)在場，刑事公訴權(quán)就無從行使，因此在訴訟中要想保持監(jiān)督的獨(dú)立性與權(quán)威性自然而然成為了難題。

2. 懲罰犯罪與保障人權(quán)

我國的刑事檢察實踐面對的第二道難題是在社會治理層面上提出的。正確處理懲罰犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系，是刑事訴訟領(lǐng)域中一個非常重要的任務(wù)，一方面，我們既要及時準(zhǔn)確地打擊犯罪，不放縱犯罪分子；另一方面，我們又要切實尊重、保障包括犯罪（嫌疑）人在內(nèi)的所有主體的人權(quán)。

理論上，懲罰犯罪與保障人權(quán)應(yīng)當(dāng)是相互統(tǒng)一的。在堅持民主政治的法治社會，國家權(quán)力是人民通過一種民主集中的方式所賦予的，權(quán)力的行使代表著人民的意志，意味著人民所擁有的權(quán)利得到有效保障。盡管懲罰犯罪的目的是保障最大多數(shù)人的最大權(quán)益，但是不能據(jù)此就剝奪縱然已被判處刑罰的犯罪者的合法權(quán)益。與此同時，保障人權(quán)在刑事司法過程中就是保障犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)利不受非法侵害，這是一個法制健全、法治完善的人民民主國家所必須具備的權(quán)利意識，也是法治國家在懲罰犯罪過程中所不容忽視的內(nèi)容。所以，懲罰犯罪與保障人權(quán)從一開始就是并行不悖的“一體兩面”。

而刑事檢察實踐中，懲罰犯罪與保障人權(quán)又有著明顯的沖突，這取決于不同時期刑事訴訟的不同利益訴求。從懲罰犯罪而言，刑事檢察實踐最為突出的任務(wù)便是通過偵查權(quán)的行使打擊特定犯罪、通過批捕權(quán)的行使先行限制特定犯罪嫌疑人的人身自由、通過公訴權(quán)的行使代表國家指控犯罪。但是，由于上述活動本身所具有的客觀局限性，以及當(dāng)前犯罪的復(fù)雜性，導(dǎo)致在懲罰犯罪過程中容易忽視人權(quán)保障，最為明顯的表現(xiàn)就是在偵查過程中的證據(jù)收集程序不合法，在批捕、起訴過程中面對應(yīng)予嚴(yán)厲打擊但又存在證據(jù)合法性問題的案件猶豫不決。從保障人權(quán)而言，刑事檢察實踐最為突出任務(wù)的則是在參與刑事訴訟活動的同時對偵查、訴訟活動進(jìn)行監(jiān)督，因此刑事檢察的監(jiān)督職能對于保障訴訟中的人權(quán)發(fā)揮著重要作用。但也正因為特定時期對于特定訴訟價值的追求不同，以及檢察監(jiān)督本身的局限性，通過檢察監(jiān)督保障人權(quán)在實踐過程中并非一帆風(fēng)順，“懲罰犯罪”綁架“保障人權(quán)”時有發(fā)生。

綜上所述，雖然懲罰犯罪與保障人權(quán)都是法治的應(yīng)有之義，但是實踐中卻實實在在地存在分歧，而正是因為對此分歧的處理意見大都持中庸態(tài)度，所以在刑事檢察實踐中本著社會利益權(quán)衡的原則對懲罰犯罪與保障人權(quán)進(jìn)行選擇與判斷成為一個應(yīng)當(dāng)審慎對待的問題。而選擇與判斷不僅受到政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件的制約，而且受到歷史傳統(tǒng)尤其是社會主流價值觀念的影響，正如孟德斯鳩所提出的，法律同政體、自然地理環(huán)境、宗教、風(fēng)俗習(xí)慣等各種因素有關(guān)系，法律之間也有關(guān)系，這些關(guān)系構(gòu)成“法的精神”。①[法]孟德斯鳩著：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1995年版，第6～7頁。換言之，懲罰犯罪與保障人權(quán)在理論上是靜態(tài)統(tǒng)一，而在實踐中則因環(huán)境的差異變遷呈現(xiàn)為動態(tài)博弈的狀態(tài)。

3. 程序正義與實質(zhì)正義

刑事檢察實踐中存在的第三道難題則是從法律實現(xiàn)層面提出的，法治思維中的服從思維與治理思維如何踐行？結(jié)合刑事檢察實踐本身的司法屬性，恐怕程序正義與實質(zhì)正義之抵牾將是無法回避的話題。

關(guān)于正義的最早論述，見于亞里士多德的《尼各馬科倫理學(xué)》，他認(rèn)為“公正只對那些法律所適用的人才存在，法律只存在于不公正的人們中，判決就是公正和不公正的判別”。亞里士多德將正義區(qū)分為“分配正義”和“矯正正義”，如果說“分配正義”意味著立法公正，那么“矯正正義”則意味著司法公正，即通過判決，恢復(fù)平衡狀態(tài)。②[古希臘] 亞里士多德著：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2003年版，第306頁。所以，具有司法權(quán)屬性的刑事檢察活動自然而然將恢復(fù)正義放在了重要的位置。可能是對于實質(zhì)正義的偏執(zhí)，整個刑事司法活動在很長一段時間都陷入了重實體輕程序的思維困境之中，由此造成的權(quán)利損害以及錯案數(shù)量呈明顯上升的趨勢。所以，對于程序正義的鼓與呼成為了刑事司法的一大訴求。

程序正義和實體正義之關(guān)系是正義理論中的一個經(jīng)典問題，我們要通過一種什么樣的過程而實現(xiàn)了什么樣的結(jié)果才能稱之為正義呢？在不同的國家可能有不同的傾向性，抑或重視實體正義而忽視程序正義，抑或重視程序正義而忽視實體正義。前者的觀點(diǎn)意味著只要結(jié)果公正，無論過程、方法或程序怎樣都無所謂，而后者的觀點(diǎn)則認(rèn)為只要嚴(yán)格遵守程序，至于最后的結(jié)果如何都是次要的考慮。羅爾斯把程序正義分為三種，即“純粹的程序正義”、“完全的程序正義”與“不完全的程序正義”?！安煌耆某绦蛘x”指的是雖然在程序之外存在著衡量什么是正義的客觀標(biāo)準(zhǔn)，但是百分之百地使?jié)M足這個標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果得以實現(xiàn)的程序卻不存在。而“刑事訴訟中真實就是程序之外的標(biāo)準(zhǔn)，然而無論如何精巧設(shè)計程序，認(rèn)定無辜的人有罪或相反的結(jié)果總是難以避免的。”①[日]谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新等譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第2頁。

人類的認(rèn)識和實踐能力有限，且對于實體正義也不總是明明白白，因此刑事訴訟程序無論怎樣概述，也無法實現(xiàn)程序正義與實質(zhì)正義的的完美統(tǒng)一，妥協(xié)也就成為了必要。刑事訴訟過程中的無罪推定就是一個典型的例子，對一個犯罪行嫌疑人，如果依法定程序盡到了最大的努力仍不能確定其是否犯罪，那么就只能進(jìn)行無罪推定。因此，在程序正義與實質(zhì)正義之間，必然要求著妥協(xié)。

三、“思行合一”的邏輯起點(diǎn)

我國刑事檢察活動的法治思維博弈，折射出了法治思維在實踐過程中的內(nèi)在張力。究其原因，一方面在于法治內(nèi)涵的多元化，另一方面則在于我們從思維上還沒有對本國的法治理念做到充分的理解，最為突出的表現(xiàn)就是忽視了對于憲法的反思。而一旦將以憲法思維為核心的法治思維運(yùn)用到實踐當(dāng)中，就容易導(dǎo)致實踐中的思維困境。作為“行動的人”，為了最為公平地恢復(fù)已經(jīng)被破壞的社會秩序，為了保障犯罪嫌疑人和被告人的正當(dāng)權(quán)益，我們必須尋求在法律之中行動，“法無明文規(guī)定不為罪”就像是懸在我們頭上的“德謨克里斯之劍”。作為“思想的人”，為了實現(xiàn)刑事檢察活動的外在目標(biāo)與內(nèi)在價值，我們必須學(xué)會在“世界”之中思維。這個“世界”已經(jīng)超越了制定法本身，其具有的開放維度賦予了我們行動的可能性，而這種行動可能性的全過程表現(xiàn)為顯露的實存法律規(guī)則和隱藏的具有私人性質(zhì)的思維判斷之間的博弈，最后，我們將通過決定的形式實現(xiàn)二者的統(tǒng)一。那么，如何找到“思行合一”的邏輯起點(diǎn)呢？因本文從一開始就提出法治思維是以憲法為核心的思維方式，所以通過返歸憲法找到“思行合一”的邏輯起點(diǎn)成為了必由之路，而通過回歸憲法，我們似乎能夠?qū)β燥@龐大的中國法治話語進(jìn)行抽絲剝繭，從而厘清當(dāng)下真正符合刑事檢察實踐發(fā)展的一條法治思維路徑。那么，回歸憲法，我們能夠找到什么呢？

（一）監(jiān)督：刑事檢察實踐的憲政安排

關(guān)于檢察權(quán)的定位，學(xué)界觀點(diǎn)不一，有的認(rèn)為檢察權(quán)屬于行政權(quán)，有的則主張檢察權(quán)屬于司法權(quán)，還有的主張綜合地視檢察權(quán)為行政司法權(quán)，②詳見龍宗智：《論檢察權(quán)的性質(zhì)與檢察機(jī)關(guān)的改革》，載《法學(xué)》1999年第10期，第2～7、22頁。而更為龐大的綜合觀點(diǎn)則認(rèn)為：“法律監(jiān)督是檢察權(quán)的本質(zhì)屬性，司法性、行政性是檢察權(quán)兼有的屬性。如果不確定、不確認(rèn)檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督性，檢察機(jī)關(guān)的發(fā)展可能就會偏失，這是方向性的錯誤；如果不承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)具有行政性質(zhì)，就無法確認(rèn)當(dāng)代世界所共有的檢察一體化的體制；如果不承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)具有一定司法性質(zhì)，就不能引入檢察官相對獨(dú)立原則及有關(guān)的一系列制度?！雹蹖O謙、樊崇義、楊金華著：《司法改革報告──檢察改革·檢察理論與實踐專家對話錄》，法律出版社2002年版，第128頁。

從憲政的角度而言，檢察權(quán)定位于法律監(jiān)督權(quán)顯得更為妥當(dāng)，不僅僅因為我國《憲法》明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督部門，更因為將檢察權(quán)定位于法律監(jiān)督權(quán)，不僅符合我國檢察權(quán)的歷史起源及檢察制度發(fā)展的客觀規(guī)律，而且也符合檢察機(jī)關(guān)是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的憲法定位，更與檢察權(quán)運(yùn)作以限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的最終目標(biāo)一致。所以，實現(xiàn)法治思維與刑事檢察活動“思行合一”的邏輯起點(diǎn)，在于通過回歸憲法確定法治語境下的檢察權(quán)定位，這對于在刑事檢察實踐中更好地運(yùn)用法治思維具有關(guān)鍵性的指導(dǎo)作用。

（二）人權(quán)：刑事檢察實踐的核心理念

回歸憲法，我們還能夠找到憲法對于人權(quán)保障的重視。在現(xiàn)行《憲法》的內(nèi)容安排上，第一章為“總綱”，第二章為“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，第三章為“國家機(jī)構(gòu)”，改變了1954年憲法、1975年憲法和1978年憲法把“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”排在“國家機(jī)構(gòu)”之后的做法，這種結(jié)構(gòu)編排蘊(yùn)含著對公民權(quán)利的尊重和保護(hù)的理念。在憲法的修改歷程中，第十屆全國人民代表大會第二次會議通過憲法修正案，首次將“人權(quán)”概念引入《憲法》，明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，尊重和保障人權(quán)由中國共產(chǎn)黨和中國政府文件的政策性規(guī)定上升為國家根本大法的一項原則。

人權(quán)從人應(yīng)有的原生道德性權(quán)利上升為經(jīng)過國家根本法確認(rèn)的法定權(quán)利，這無疑有利于我國人權(quán)保障水平的提高。但是，“徒法不足以自行”，在人權(quán)成為憲法確定的法定權(quán)利后，對于國家而言，主要任務(wù)便是充分發(fā)揮各國家機(jī)關(guān)的職能，保障憲法賦予公民的“紙上權(quán)利”變成“現(xiàn)實的權(quán)利”。而檢察機(jī)關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，主要是通過檢察監(jiān)督的手段發(fā)揮其職能作用，從而實現(xiàn)對于人權(quán)的保障。相較于懲罰犯罪，人權(quán)在刑事檢察實踐過程中處于更加重要的位置，而《刑事訴訟法》的修改也正好承接了憲法的人權(quán)安排，不僅將“尊重和保障人權(quán)”寫入了總則，而且貫徹到了具體的刑事訴訟制度中。所以，作為刑事司法的重要環(huán)節(jié)，刑事檢察實踐需要充分發(fā)揮自身的法律監(jiān)督職能承擔(dān)起保護(hù)人權(quán)的重任。

（三）程序：刑事檢察實踐的運(yùn)行保障

如果說通過回歸憲法找到人權(quán)，是從憲法作為實體法的角度而言，那么將憲法界定為程序之法，就可以發(fā)現(xiàn)程序在國家根本法中有著廣泛的體現(xiàn)。憲法通過規(guī)定“正當(dāng)法律程序”，來展現(xiàn)憲法作為根本大法的程序精神，例如1982年《憲法》就規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕”。憲法作為根本大法，從法律淵源上來講，在其之上已無任何的法律淵源可以溯及，這一特性就決定了憲法既具是程序性又具有實體性。與此同時，也正因為憲法的最高效力，使其只有依靠自身的程序性規(guī)定來保證自己得以被遵守，所以憲法條文中就必然包含著大量的程序性條款，并成為各種實體規(guī)定的法律保障。這也便是刑事檢察實踐服從訴訟安排、強(qiáng)調(diào)程序意識的憲政基礎(chǔ)。

結(jié) 語

“十八大”報告強(qiáng)調(diào)：“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力”。這是執(zhí)政黨第一次把法治思維和法治方式寫入了行動指南。盡管法治思維至今沒有確切的定義，但是本文對此作了一次有益的嘗試。而將法治思維置于刑事檢察實踐的語境中，則是對司法過程中的法治思維進(jìn)行必要的反思，反思的不僅僅是司法過程中的“思”與“行”，還有被束之高閣已久的憲法。當(dāng)然，還有我們在法治建設(shè)過程中對于憲法的尊重與信仰。

（責(zé)任編輯：蘇 婷）

D926.4

A

1674-8557（2014）01-0073-09

2013-08-20

喻彥霖（1986-），男，四川馬邊人，重慶市渝北區(qū)人民檢察院刑事檢察局干警。