李嵐林

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

在刑法共犯理論中，中外學(xué)者往往將共犯進(jìn)行分類研究，以便區(qū)別對(duì)待各共同犯罪人，分清責(zé)任，從而科學(xué)定罪量刑。按不同的標(biāo)準(zhǔn)，理論上對(duì)共犯有不同的分類，其中以共同犯罪是否依照法律的規(guī)定必須由復(fù)數(shù)主體形成為標(biāo)準(zhǔn)，將其分為任意共犯和必要共犯。必要共犯在立法上出現(xiàn)的時(shí)間比任意共犯更早，但相對(duì)于任意共犯這個(gè)“寵兒”來說，必要共犯理論的研究仍屬于刑法中的冷門領(lǐng)域，甚至有的學(xué)者認(rèn)為必要共犯并無(wú)太多裨益〔1〕，或者沒有多少理論意義〔2〕，是刑法釋義學(xué)上的繼兒?！?〕而在必要共犯理論內(nèi)部也是爭(zhēng)議頗大，各家眾說紛紜。

一、必要共犯概念界定

刑法理論上一般認(rèn)為德國(guó)學(xué)者Stübel為必要共犯概念的創(chuàng)始人。他于1805年在其著作《論犯罪的構(gòu)成要件》中首次提出類似必要共犯的一種犯罪類型，并舉互毆罪與肉體上的侵犯為例加以說明，雖然他沒有明確提出必要共犯這一概念，但理論上仍認(rèn)為其見解是必要共犯概念的濫觴。直至1869年德國(guó)學(xué)者Schuetze在其論文中明確提出“必要共犯”這一概念并予以研究。①學(xué)界普遍認(rèn)同必要共犯的概念最早是由Schuetze在1869年提出。參見：〔德〕佛蘭茨·馮·李斯特：《德國(guó)刑法教科書》（中譯本），徐久生譯，法律出版社2006年版，第357頁(yè)。后來德國(guó)學(xué)者Kries指出必要共犯是在概念上以數(shù)人的加擔(dān)為必要犯罪，這才使得必要共犯的概念得到真正確立，這種觀點(diǎn)也成為通說。必要共犯由德國(guó)學(xué)者提出至今已有200余年歷史，可以說是相當(dāng)古老。雖然不如共犯其他領(lǐng)域命題的研究受人矚目，但在理論上仍能穩(wěn)定而持續(xù)地有學(xué)者不斷提出新看法，提供新的研究重點(diǎn)。

在必要共犯的概念界定上，中外學(xué)者也從不同的視角提出了不同詮釋。在必要共犯的發(fā)源地德國(guó)，有不少具代表性的見解。如李斯特認(rèn)為：“根據(jù)其構(gòu)成要件，從概念上看需要多人共同協(xié)作的犯罪，為必要共犯”〔4〕;耶塞克認(rèn)為，“如果一犯罪構(gòu)成要件要這樣來理解，即實(shí)現(xiàn)該構(gòu)成要件在概念上必須有數(shù)人參與，就成立必要的共犯”〔5〕;維塞爾斯認(rèn)為，“構(gòu)成必要的參與是指，如果行為的構(gòu)成要件是被這樣規(guī)定，使得從它的概念上講就要求對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)要有數(shù)人參加為前提條件，如親屬間的通奸”〔6〕可見，德國(guó)學(xué)者對(duì)必要共犯的界定，主要界定在“多人參與”這一必要性上，即要求有復(fù)數(shù)行為人。

在日本，對(duì)必要共犯也有不同的定義。如野村稔認(rèn)為：“犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)是取決于復(fù)數(shù)的人去實(shí)施犯罪行為，叫作必要的共犯。”〔7〕西田典之認(rèn)為：“刑法分則中，有的犯罪類型本身規(guī)定了多數(shù)人的參與形態(tài)，將以此類型化的，稱為必要共犯。例如內(nèi)亂罪、騷亂罪、受賄、行賄罪等就屬于必要共犯?！薄?〕山口厚認(rèn)為：“在犯罪之中，還存在這樣的場(chǎng)合：作為犯罪類型所規(guī)定的是多數(shù)人的共動(dòng)、加功本身。比如說，內(nèi)亂罪、騷亂罪、重婚罪、賭博罪、受賄罪與行賄罪、準(zhǔn)備兇器集合罪等都屬于此類，這樣的場(chǎng)合稱為必要的共犯。”〔9〕大谷實(shí)認(rèn)為：“必要共犯就是指在構(gòu)成要件的性質(zhì)上，最初就是預(yù)定由數(shù)個(gè)行為人所實(shí)施的犯罪?！薄?0〕大塚仁認(rèn)為：“必要性共犯，是指在刑法分則的規(guī)定或者其他刑罰法規(guī)上預(yù)定為二人以上者的共同犯行而規(guī)定的犯罪。”〔11〕松宮孝明認(rèn)為：“有些犯罪從一開始就無(wú)法被單獨(dú)實(shí)施。例如，內(nèi)亂罪和騷亂罪，如若沒有眾多人一同實(shí)施暴動(dòng)或者暴行、脅迫就不成立。受賄罪，如果沒有行賄人就不會(huì)成立。這種情形稱為必要的共犯，以區(qū)別于犯罪可以單獨(dú)實(shí)行之任意的共犯?！薄?2〕可見，日本學(xué)者在定義必要共犯時(shí)，同樣趨同于強(qiáng)調(diào)復(fù)數(shù)行為人的參與，只是大多數(shù)學(xué)者更強(qiáng)調(diào)指出此多數(shù)人犯罪的類型化規(guī)定由法律預(yù)先設(shè)定。

在臺(tái)灣，學(xué)者對(duì)必要共犯也做出了不同的表述。如林山田認(rèn)為：“……惟刑法分則編規(guī)定的各罪中，卻有極少數(shù)的故意犯，其不法構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，系以兩個(gè)以上的行為人參與為必要，這種不法構(gòu)成要件的犯罪，即屬學(xué)說上所稱的必要的參與犯?！薄?3〕林鈺雄認(rèn)為：“刑法分則有某些犯罪，立法者預(yù)先設(shè)了復(fù)數(shù)行為主體始能違犯，這主要包含復(fù)數(shù)參與者概念上皆為正犯者，但也包含復(fù)數(shù)參與者概念上有正犯亦有共犯者。以上可合稱為必要之參與犯?！薄?4〕黃榮堅(jiān)認(rèn)為：“相對(duì)于任意共犯，學(xué)說上還有所謂的必要共犯的概念，意指刑法分則所規(guī)定之某一特定犯罪類型，其犯罪構(gòu)成的本身即以數(shù)人共同參與其不法行為為要件，因此如果不是數(shù)人參與，根本不具備不法構(gòu)成要件該當(dāng)性?！薄?5〕陳子平認(rèn)為：“所謂的必要的共同犯罪，即必要的參與犯，系指于犯罪構(gòu)成要件上，以二人以上之行為人共同行為為必要之犯罪類型，即原本就以多數(shù)人之參與為必要之犯罪類型而言?！薄?6〕可見，臺(tái)灣學(xué)者雖表述不同，但多認(rèn)同必要共犯的必要性體現(xiàn)在構(gòu)成要件上須有多人共同行為的犯罪類型，只是在闡述的方式上各有不同。

我國(guó)大陸也有愈來愈多的學(xué)者研究必要共犯，雖延續(xù)德日的相關(guān)理論，但依然也提出了自己的見解。陳興良認(rèn)為：“必要的共同犯罪是指刑法規(guī)定只能由二人以上構(gòu)成的犯罪。因此，這種犯罪不可能由一人單獨(dú)構(gòu)成，而是以二人以上共同實(shí)行為必要條件的犯罪。”〔17〕馬克昌認(rèn)為：“刑法分則大多數(shù)條文都是以一個(gè)人犯罪為標(biāo)準(zhǔn)而加以規(guī)定的;但也有一些條文規(guī)定了由二人以上的共同行為才能構(gòu)成的犯罪。這種情況在刑法理論上可做必要的共同犯罪。”〔18〕張明楷認(rèn)為：“必要的共犯，是指刑法分則所規(guī)定的，必須由二人以上共同實(shí)行的犯罪。”〔19〕大陸學(xué)者對(duì)必要共犯的定義基本大同小異，其多數(shù)將視角放在刑法分則規(guī)定，且以兩人以上的共同行為為要件上。

綜上，中外學(xué)者對(duì)必要共犯的概念表述各異，但仔細(xì)比較可發(fā)現(xiàn)，對(duì)于必要共犯的必要性基本達(dá)成共識(shí)，即以復(fù)數(shù)行為人共同實(shí)行為必要條件。研讀大多數(shù)文獻(xiàn)資料，提到必要共犯，為使讀者能初步理解，皆提出任意共犯的概念來輔助，將必要共犯與任意共犯作為相對(duì)立的兩種概念來理解。必要共犯在刑法規(guī)范體制中，僅在分則各構(gòu)成要件中出現(xiàn)，總則中未有統(tǒng)一的規(guī)定。故此，對(duì)必要共犯實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的探究，由分則法條各內(nèi)容難以得出完整結(jié)論，必須從各犯罪類型的本質(zhì)著手考察，才能得出必要共犯概念。筆者認(rèn)為，探討必要共犯的概念，可分為“必要”和“共犯”兩個(gè)概念來觀察。“共犯”當(dāng)然與刑法總則中規(guī)定的共犯意義相同?！氨匾钡暮x究竟何在，是側(cè)重于復(fù)數(shù)行為人還是側(cè)重于復(fù)數(shù)的行為組成?筆者認(rèn)為可分情況討論。通說認(rèn)為，必要共犯概念下區(qū)分為聚眾犯和對(duì)向犯兩種類型。聚眾犯即側(cè)重于行為主體的復(fù)數(shù)，對(duì)向犯則不僅要求有復(fù)數(shù)行為人，且更要求要有確定的互相對(duì)向的共同加功行為。故此，必要共犯可以表述為“由刑法分則規(guī)定的必須由復(fù)數(shù)行為人實(shí)施的符合構(gòu)成要件的共同犯罪”。

二、必要共犯是否有存在的意義

多數(shù)學(xué)者贊同共同犯罪可分為任意共犯和必要共犯來研究，但也有學(xué)者認(rèn)為“必要共犯”概念并無(wú)存在的意義。如臺(tái)灣學(xué)者黃榮堅(jiān)教授認(rèn)為：“所謂必要共犯，既然是刑法分則所規(guī)定犯罪類型之中以數(shù)人共同犯罪為構(gòu)成要件，那么關(guān)于行為人是否構(gòu)成此一犯罪，以及其刑事責(zé)任范圍如何，完全屬于刑法分則個(gè)別條文解釋問題?！c刑法總則規(guī)定的共犯概念無(wú)關(guān)。因此，不論是必要共犯概念下所謂的聚合犯或?qū)ο蚍?，其犯罪?gòu)成之論證都沒有適用刑法共同正犯規(guī)定及概念之余地?！薄?0〕筆者認(rèn)為，考察必要共犯是否有“存在的意義”，或者其是否僅為一種犯罪的現(xiàn)象形態(tài)而不具有法解釋學(xué)上的價(jià)值，則需觀察必要共犯是否有自己獨(dú)自的問題結(jié)構(gòu)，是否能夠發(fā)揮規(guī)范的判斷作用。必要共犯是刑法中已經(jīng)預(yù)先設(shè)定的，該犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)取決于復(fù)數(shù)的人去實(shí)施犯罪行為，從而區(qū)別于偶爾復(fù)數(shù)的人涉及的能夠單獨(dú)實(shí)行的犯罪的“任意共犯”，這種類型化的現(xiàn)象的一種稱謂，這也正是其概念存在的意義，更當(dāng)然具有法解釋學(xué)上的價(jià)值。〔21〕

大陸學(xué)者中也有質(zhì)疑必要共犯概念的，如劉明祥教授認(rèn)為，必要共犯是以“行為共同說”為理論依據(jù)的，而我國(guó)是主客觀相統(tǒng)一的“犯罪共同說”，主張我國(guó)刑法中存在“必要共犯”觀點(diǎn)，不僅與刑法的規(guī)定不符，而且對(duì)司法實(shí)踐極為有害。因?yàn)?，既然肯定有些聚眾性、集團(tuán)性、對(duì)向性犯罪必須由二人以上共同犯罪才能構(gòu)成，那么一人以實(shí)施該種犯罪為目的而組織他人犯罪或聚眾犯罪未逞、或者一方蒙騙另一方共同實(shí)施犯罪，在他人不構(gòu)成犯罪的情況下，要么就都不能作犯罪處理，要么就都得當(dāng)犯罪處罰。如果說都不當(dāng)犯罪處理，勢(shì)必會(huì)放縱犯罪，如果都作為必要共犯人來定罪量刑，則又會(huì)罪及無(wú)辜?！?2〕筆者認(rèn)為，從我國(guó)《刑法》第25條第1款對(duì)共同犯罪的定義來看，故意共犯是客觀上共同行為與主觀上共同故意的統(tǒng)一，實(shí)際上，我國(guó)共同犯罪究竟是以行為共同說還是犯罪共同說，目前學(xué)界亦有不少學(xué)者從以前堅(jiān)持的犯罪共同說轉(zhuǎn)而支持行為共同說。但不論是犯罪共同說還是行為共同說，在面對(duì)各種共同犯罪現(xiàn)象時(shí)，難以貫徹始終如一的立場(chǎng)。學(xué)界在研究共同犯罪現(xiàn)象時(shí)，面臨著只是單純依據(jù)一種學(xué)說難以合理解決共犯所有問題的尷尬。例如，要承認(rèn)間接正犯，就得借鑒行為共同說的理論，因?yàn)橐灾饔^主義為基礎(chǔ)的行為共同說，認(rèn)為正犯的成立并不限于親自完成;要承認(rèn)事后共犯，就要同意犯罪共同說的理論;要贊同共謀共同正犯的理論具有合理性，就得承認(rèn)行為共同說是它的基礎(chǔ)理論;而要贊同繼承的共同正犯，則也需要同意犯罪共同說或行為共同說中所具有的合理性部分……如此等等。①此觀點(diǎn)根據(jù)武漢大學(xué)刑法學(xué)教授林亞剛的研究生課堂授課講義內(nèi)容整理。從此視角來講，引入必要共犯也并非與我國(guó)刑法規(guī)定不符，并且必要共犯理論本身也有其體系性和規(guī)范性，不會(huì)出現(xiàn)“罪及無(wú)辜”或“放縱犯罪”的情況。

三、必要共犯是否適用總則共犯的規(guī)定

學(xué)說上關(guān)于必要共犯的研究，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要在是否適用刑法總則共犯的規(guī)定上，對(duì)此學(xué)者們提出了各種不同的見解。

臺(tái)灣學(xué)者洪福增教授認(rèn)為，必要共犯在各個(gè)參與者彼此內(nèi)部之間，即使有行為適合教唆或幫助的情形，也應(yīng)排除刑法總則關(guān)于共犯規(guī)定的適用;但行為主體以外的人自外部的參與，及自外部對(duì)于正犯加功的情形，則適用刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定?！?3〕可見，洪福增教授認(rèn)為必要共犯在適用關(guān)系上，可以進(jìn)一步區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。內(nèi)部關(guān)系指必要共犯各個(gè)參與者彼此之間參與加功的行為，成立必要共犯的已經(jīng)是共同正犯，當(dāng)然不能既成立正犯又成立共犯，所以采取了否定的見解。在外部關(guān)系上，即必要共犯各參與者之外的人參與此犯罪關(guān)系時(shí)，當(dāng)然有成立共犯的可能性，因?yàn)檫@種情況又回歸到了單純共犯構(gòu)成的問題。

臺(tái)灣甘添貴教授認(rèn)為，應(yīng)分不同情況討論。在必要共犯下的聚眾犯，可分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系來分別討論，此部分與洪福增教授相似。在對(duì)向犯中，對(duì)向的雙方或單方的參與人為數(shù)人時(shí)，方有成立共同正犯的可能。至于是否成立狹義共犯的問題，他認(rèn)為不論法律是規(guī)定處罰單方或是雙方情形下，均不可能成立狹義共犯，處罰雙方時(shí)，刑法既然已經(jīng)以正犯予以處罰，即使再有教唆或幫助行為，也無(wú)法適用總則共犯的規(guī)定;在處罰單方時(shí)，既然刑法都不認(rèn)為成立正犯，當(dāng)然不能依總則的狹義共犯來處罰?！?4〕可見，甘添貴教授將必要共犯之下的對(duì)向犯和聚眾犯分別來研究，在對(duì)向犯的場(chǎng)合否定了適用總則共犯的可能，在聚眾犯場(chǎng)合則認(rèn)為在外部參與關(guān)系上適用狹義共犯的規(guī)定。①在日本也有多數(shù)學(xué)者持此觀點(diǎn)，如大塚仁教授、大谷實(shí)教授、野村稔教授等。分別參見〔日〕大塚仁：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年第2版，第270—271頁(yè);〔日〕大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年第1版，第333頁(yè);〔日〕野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，鄧又天審校，法律出版社2001年第1版，第380—381頁(yè)。

大陸學(xué)者張小虎教授認(rèn)為，必要共犯系屬刑法分則所設(shè)置的一種須由多人參與實(shí)行的具體犯罪，作為分則的具體犯罪并不排除其在符合一定條件的情況下可以構(gòu)成總則共犯;尤其是，在總則共犯基于犯罪人作用的不同而實(shí)行主從有別的處罰原則的場(chǎng)合，對(duì)必要共犯的多個(gè)實(shí)行犯區(qū)別其主從而予相應(yīng)處罰，顯得尤為必要。然而，必要共犯又是分則設(shè)置的一種特殊類型，在某些場(chǎng)合其構(gòu)成與法定刑已考慮二人以上因素，應(yīng)當(dāng)禁止已有評(píng)價(jià)在成立總則共犯中的重復(fù)評(píng)價(jià)?！?5〕張小虎教授的觀點(diǎn)則重點(diǎn)關(guān)注兩方面：一是要符合我國(guó)刑法總則共犯的構(gòu)成條件;二是要貫徹禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。

筆者認(rèn)為，必要的共同犯罪參與者，當(dāng)然各自作為共同正犯受到處罰，因?yàn)楣餐傅摹罢感浴痹谟诟髡杆鶎?shí)施的都是基本犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，這與教唆犯、幫助犯等狹義共犯實(shí)施的都是總則規(guī)定的修正構(gòu)成要件的行為不同?！?6〕必要共犯也并非完全屬于刑法分則個(gè)別條文解釋問題，一般而言，必要共犯并不適用刑法總則有關(guān)共犯的規(guī)定，比如必要共犯下的聚眾犯，其內(nèi)部參與者是各自依參與形態(tài)而受處罰，因此并無(wú)適用總則共犯的余地，以聚眾斗毆罪為例，即使在聚眾斗毆集團(tuán)的內(nèi)部，實(shí)施符合教唆、幫助的行為，也是作為符合構(gòu)成要件的有關(guān)行為進(jìn)行處理，不另外再做處罰?！?7〕但這并不影響必要共犯定罪量刑時(shí)內(nèi)部同樣應(yīng)貫徹“自己責(zé)任”原則，例如早稻田大學(xué)野村稔教授認(rèn)為，日本刑法第106條騷亂罪，其各款的行為理解為分別的實(shí)行行為，由于這些實(shí)行行為而發(fā)生了聚眾暴行以及聚眾脅迫那樣的結(jié)果，共犯是成立的，因此應(yīng)肯定該條各款共犯的成立。同樣持此觀點(diǎn)的還有日本西原春夫、曾根威彥、大谷實(shí)等?！?8〕必要共犯中行為人應(yīng)該也僅就自己所實(shí)行的行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，即使行為人符合該分則必要共犯的罪名，在量刑上也應(yīng)根據(jù)總則共犯理論中的不同地位和作用而有所區(qū)別。立法者在規(guī)定必要共犯時(shí)，自然考慮了此種犯罪的特性而試圖將處罰的對(duì)象限定于一定樣態(tài)和一定限度的參與者，未加規(guī)定的樣態(tài)的參與行為當(dāng)然置于處罰范圍之外，從而當(dāng)然否定共犯規(guī)定的適用?！?9〕而對(duì)其內(nèi)部參與者之外的其他行為人的參與行為是否有適用的余地，如上所述，學(xué)說上有肯定說和否定說之爭(zhēng)。否定說認(rèn)為，聚眾犯是意圖在一定形態(tài)和限度上對(duì)參與集團(tuán)行動(dòng)的人進(jìn)行處罰，因此對(duì)于上述形態(tài)之外的參與行為應(yīng)當(dāng)置于處罰之外。但在集團(tuán)犯罪之外，比如聚眾斗毆罪中，在聚眾斗毆的參與人之外，教唆他人參加聚眾斗毆的場(chǎng)合，對(duì)該教唆行為，認(rèn)為不當(dāng)處罰;同時(shí)認(rèn)為必要共犯的處罰效果波及集團(tuán)外的人，理論上難以找到根據(jù)?！?0〕肯定說則認(rèn)為，必要共犯關(guān)系以外的人對(duì)必要共犯施加影響的場(chǎng)合，原則上也應(yīng)適用總則共犯的規(guī)定處理，例如聚眾犯中，對(duì)教唆聚眾斗毆、提供兇器棍棒等幫助參與聚眾斗毆的行為，仍應(yīng)適用共犯的規(guī)定。對(duì)向犯中，積極地并且執(zhí)拗地進(jìn)行活動(dòng)使販賣者產(chǎn)生了販賣意思的行為，已經(jīng)不能說已被刑法預(yù)先設(shè)定的定型的犯罪構(gòu)成要件所包含，所以認(rèn)定其為販賣淫穢物品牟利罪的教唆犯是可以的。在日本，平野龍一、西原春夫、大谷實(shí)、曾根威彥都持此觀點(diǎn)。筆者也較為贊同肯定說。

四、必要共犯在我國(guó)共犯體系的適用

如前文所述，劉明祥教授早期在研究必要共犯時(shí)，就明確提出我國(guó)共犯體系中并不存在必要共犯。隨著德日刑法理論的引入，我國(guó)越來越多的學(xué)者關(guān)注到了必要共犯，從不同的視角展開了研究。但不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)學(xué)者通說認(rèn)為，必要共犯是刑法分則所規(guī)定的，必須由二人以上共同實(shí)行的犯罪。而德日刑法理論中，認(rèn)為由兩個(gè)以上的行為人參與即可構(gòu)成必要共犯，并未強(qiáng)調(diào)二人以上必須共同構(gòu)成犯罪。造成此種差異的原因正是由于我國(guó)大陸共犯體系與德日刑法的共犯體系的不同。

大陸法系國(guó)家，其“共犯”分為三個(gè)層次，最廣義的共犯、廣義的共犯和狹義的共犯。最廣義的共犯分為任意共犯和必要共犯。任意共犯是指在刑法總則中規(guī)定的共犯，由數(shù)人共同實(shí)行原可由一人單獨(dú)實(shí)施的犯罪，如故意殺人罪。而必要共犯，可以理解為學(xué)說創(chuàng)設(shè)出來的概念，指在構(gòu)成要件性質(zhì)上必須由數(shù)人參與行為才能完成的犯罪類型。前者是刑法總則中規(guī)定的共犯，屬于形式上的表述;后者指構(gòu)成要件本質(zhì)上必須由復(fù)數(shù)主體才能構(gòu)成，屬于實(shí)質(zhì)上的表述。廣義的共犯即指任意共犯中的共同正犯、教唆犯和從犯。一般情況下談到共犯都指的是任意共犯。狹義的共犯僅指教唆犯和從犯?！?1〕

與德日刑法不同，我國(guó)犯罪定義是實(shí)質(zhì)意義上的定義，犯罪成立條件也是一種平面的耦合結(jié)構(gòu)，即行為符合犯罪四大構(gòu)成要件才能成立犯罪。從《刑法》第25條第1款對(duì)共同犯罪的定義來看，我國(guó)故意共犯是客觀上共同行為與主觀上共同故意的統(tǒng)一。我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪的分類，是在上述共同犯罪的框架之內(nèi)做出的。必要共犯是在最廣義的共犯下相對(duì)于任意共犯而言的一種共同犯罪形式，但在我國(guó)刑法的運(yùn)用中就會(huì)產(chǎn)生矛盾。比如，按照德日刑法理論，重婚罪屬于典型的對(duì)向犯，是必要共犯的一種。在我國(guó)刑法中，相婚者如果不知對(duì)方已婚時(shí)，按照我國(guó)共犯理論，沒有共同的故意，當(dāng)然不是共同犯罪。再比如，我國(guó)刑法在有的聚眾性犯罪中，規(guī)定僅處罰首要分子或積極參加者，如《刑法》第291條聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪和第292條聚眾斗毆罪、第317條暴動(dòng)越獄罪等，當(dāng)首要分子可能只有一人的情況下，就不是共犯了，更不是必要共犯了。這樣，必要共犯概念與我國(guó)刑法共犯概念之間就出現(xiàn)了不協(xié)調(diào)，產(chǎn)生這個(gè)矛盾的原因則是我國(guó)共犯理論與德日刑法的必要共犯不是同一層次上的概念。

我國(guó)學(xué)者在引進(jìn)必要共犯時(shí)，也發(fā)現(xiàn)了這樣一個(gè)矛盾，對(duì)于如何協(xié)調(diào)這個(gè)矛盾，學(xué)者們提出了各自的設(shè)想。如有的認(rèn)為，可以考慮兩種方法：第一種思路是保持共犯體系的一元化，對(duì)必要共犯予以改造。這種設(shè)想的思路是將我國(guó)的共犯按行為自然屬性分為單獨(dú)犯和復(fù)數(shù)犯，單獨(dú)犯是指單獨(dú)一個(gè)人即能實(shí)施的犯罪行為，如殺人罪等;復(fù)數(shù)犯則是指從行為的自然性質(zhì)上來考慮，必須有兩個(gè)以上行為人才能構(gòu)成的犯罪行為，如受賄罪、重婚罪等。這樣一來，在復(fù)數(shù)犯的場(chǎng)合下，若復(fù)數(shù)犯中自然行為本身所內(nèi)含的各行為人之間能滿足我國(guó)現(xiàn)行共犯的條件，則此時(shí)在復(fù)數(shù)犯中成立的共犯稱之為必要共犯。在這種解決框架內(nèi)，必要共犯成為我國(guó)共犯的一個(gè)子集合，兩者之間具有了種屬關(guān)系。這樣，改造后的必要共犯能夠完全為我國(guó)的共犯概念所涵蓋?！?2〕第二種思路是干脆承認(rèn)存在不同層次上的共犯，承認(rèn)必要共犯中的“共犯”和我國(guó)刑法學(xué)界以及司法實(shí)務(wù)界所理解的共犯是兩個(gè)不同層次上的概念，它們不能混同，承認(rèn)共犯的多元化。由此需引入大陸法系國(guó)家的最廣義的共犯概念，即兩個(gè)以上的人去實(shí)施符合刑法分則的構(gòu)成要件的行為，就是最廣義的共犯，而無(wú)論他們是否成立犯罪。這樣，必要共犯就成為一種“功能性的概念”或“技術(shù)上的概念”?！?3〕還有學(xué)者認(rèn)為，德日刑法中必要共犯理論與我國(guó)共犯體系適用上的不協(xié)調(diào)，主要是由于在共同犯罪規(guī)定上、犯罪論的體系上、共犯分層觀念上的差異導(dǎo)致的。所以，在研究必要共犯時(shí)，只要結(jié)合具體理論的差異性，并從研究的出發(fā)點(diǎn)對(duì)該理論加以消化吸收，能夠達(dá)到研究的目的即可?！?4〕

筆者較贊同將必要共犯視為一種“功能性的概念”或“技術(shù)上的概念”的思路，亦即必要共犯并非刑法學(xué)上的本體性概念，即其“必要性”基礎(chǔ)在于主體復(fù)數(shù)性，并不要求多個(gè)主體必須構(gòu)成犯罪。這是一種前犯罪的自然意義上的判斷，而非犯罪成立之后主體的事實(shí)性判斷。之所以研究必要共犯，是因?yàn)樾谭ㄉ嫌羞@樣一類共犯的現(xiàn)象，其具備研究上的或曰法解釋學(xué)上的價(jià)值，故必要共犯的概念的提出只要具備功能上的或者技術(shù)上的意義即可。在我國(guó)刑法體系里研究必要共犯，需要不困囿于我國(guó)狹義的共犯體系，引入德日刑法中最廣義的共犯概念，從而達(dá)到研究的目的。而功能性必要共犯概念的主要意義就在于，可以通過它將刑法分則對(duì)主體數(shù)量有特別要求的這樣一類犯罪進(jìn)行集中研究，為進(jìn)一步分析一些具體理論問題掃清障礙，這也正是必要共犯概念存在的法解釋學(xué)上的價(jià)值。

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