［德］陶安

一、作為教令犯的正犯

關(guān)于唐律的共犯概念在滋賀秀三與戴炎輝二位已故的老前輩之間曾經(jīng)有過(guò)一番論爭(zhēng)，為學(xué)界所周知。〔1〕［日］滋賀秀三:《唐律における共犯》，載《清代中國(guó)の法と裁判》，創(chuàng)文社1984年版;戴炎輝:《唐律通論》，臺(tái)灣正中書(shū)局1964年版，第373－399頁(yè);戴炎輝:《關(guān)于清律的共犯》(《國(guó)家學(xué)會(huì)雜志》85－5/6，1972年);［日］滋賀秀三:《唐律疏議譯注篇一》，載律令研究會(huì):《譯注日本律令五》，東京堂1979年版。當(dāng)時(shí)教唆犯為主要分歧點(diǎn)。戴先生主張教唆犯與普通共犯有別，唐律除了共犯之外還另設(shè)“教令犯”一類犯罪類型。共犯之“造意者”系“置身在事內(nèi)，與隨從者共同謀議，而分擔(dān)實(shí)行行為之一部分之人”，而“教令犯”則“置身事外(教令人本身在實(shí)行行為之外)，教導(dǎo)、唆使他人犯罪”?！?〕戴炎輝:《唐律通論》，臺(tái)灣正中書(shū)局1964年版，第390頁(yè)。換言之，參與實(shí)行行為與否是區(qū)別共犯之“造意”與“教令”的主要標(biāo)志。唐律雖然沒(méi)有相關(guān)的專條，但在戴先生的理解中，唐律中存在教令犯的一般原則，即“就一般犯罪，教令犯均能成立”?！?〕戴炎輝:《唐律通論》，臺(tái)灣正中書(shū)局1964年版，第390頁(yè)。關(guān)于教令犯的處罰，戴先生認(rèn)為，教令犯系“利用他人行為之犯罪”，所以教令人與被教令人均在自己的責(zé)任能力范圍之內(nèi)對(duì)該犯罪行為“負(fù)全罪”。

滋賀先生從三方面反駁戴說(shuō)。第一，所有教令犯都“負(fù)全罪”，這一假設(shè)會(huì)導(dǎo)致一些與我們健全的“法律上的平衡感覺(jué)”相互矛盾的情況。比如，罪犯A服父母喪，平時(shí)與他玩慣的伙伴B為他安排一座筵席，讓他換換心情，痛玩一夜。按照戴說(shuō)，除了A犯了“忘哀作樂(lè)”應(yīng)該判“徒三年”之刑，B的教唆行為也構(gòu)成教令犯，相同地處以全罪，這恐怕不免過(guò)于嚴(yán)重。第二，如果將參與實(shí)行行為與否當(dāng)做區(qū)別“造意者”與“教令犯”之標(biāo)準(zhǔn)的話，實(shí)行前離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)反而會(huì)比留在現(xiàn)場(chǎng)受到更嚴(yán)重的處罰。比如，A困于還債，黨羽B(yǎng)勸他殺掉債主，A聽(tīng)從勸說(shuō)與黨羽C、D一起殺害債主。按照戴說(shuō)，B如果在實(shí)行之前離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，他將與A相同地要判斬，但如果他留在現(xiàn)場(chǎng)，而“不加功”，量刑則為“流三千里”，〔4〕按照滋賀先生的理解，“造意者”總只有一個(gè)人，如果A在現(xiàn)場(chǎng)指揮C與D共同殺害債主，而B(niǎo)僅站在旁邊望風(fēng)的話，A為“造意者”，B為“從而不加功”。反而變輕。這種結(jié)論不太合理。第三，唐律雖然沒(méi)有“教令犯”的專條，但是有幾條相關(guān)的特別規(guī)定，大多涉及一些具備某種職業(yè)知識(shí)的人員在背后操作的特殊情況。唐律將這種特殊情況與普通的共犯區(qū)別開(kāi)，是為了加重對(duì)這些惡劣的教唆犯的懲罰。因此，我們不能忽略唐律的此種用意，將特殊的教令犯與普通的教唆犯混為一談，而歸納出新的教令犯的一般原則。〔5〕參見(jiàn)［日］滋賀秀三:《唐律疏議譯注篇一》，載律令研究會(huì):《譯注日本律令五》，東京堂1979年版。

尤其是第三點(diǎn)更值得我們進(jìn)一步玩味。在唐律有關(guān)教令的特別規(guī)定中，不難發(fā)現(xiàn)兩種情況，都是所規(guī)定的教令行為明顯比普通教唆行為具備更高的惡性，但是所規(guī)定的懲罰與戴先生所設(shè)想的教令犯的一般原則大致相同。第一是《詐偽律》的“詐教誘人使犯法”條，第二是《斗訟律》的“以威力使人傷殺人”。〔6〕“威力制縛人”條第二項(xiàng)。二者都用欺騙、暴力等本來(lái)就非法的手段達(dá)到教唆的目的，在第二種情況下，下手執(zhí)行殺傷的人甚至成為教唆者手里的工具，與所謂“間接正犯”接近;教唆的目的又是陷人于罪、殺傷人等，這都對(duì)法律秩序造成嚴(yán)重的不良影響?？傊?，這兩種教令犯的犯罪情況非常惡劣。但是，量刑分別為“同坐”與“重罪”。“重罪”與下手者的“減一等”相對(duì)，意思是將威力教唆者當(dāng)做“造意者”判刑，量刑也不超過(guò)戴說(shuō)的普通教令犯。如果普通的教令犯都處以全罪的話，那么這些惡劣的教令行為不應(yīng)該另外加重量刑嗎?與此相似，《名例律》的“老小廢疾”條規(guī)定，教令“老小廢疾”等人犯罪的話，將教令者當(dāng)做主犯判刑。這種犯罪情況與“威力使人傷殺人”相近，是將缺乏刑事責(zé)任能力的“老小廢疾”等人當(dāng)做工具達(dá)到自己的犯罪目的，也可以理解為“間接正犯”。但是本條也僅規(guī)定“坐其教令者”，量刑不超過(guò)戴說(shuō)所設(shè)想的“全罪”。既然有多種特殊的教唆犯或教令犯也僅僅處以“同坐”等刑罰，那么將所有教令犯一概處以“全罪”的一般原則不會(huì)過(guò)于僵硬，太忽略不同犯罪情況之間的輕重平衡嗎?這些都是讓我們難以接受戴說(shuō)的理由。

二、造意與實(shí)行

然而，滋賀先生的理解也存在一些問(wèn)題。滋賀先生認(rèn)為，在唐律中，現(xiàn)代刑法所謂的教唆犯的內(nèi)容大多數(shù)包含在對(duì)普通共犯規(guī)定中。教唆者按照具體情況分別受到名例律“共犯罪造意者為首”條的“造意者”或“隨從者”的懲罰?！?〕參見(jiàn)［日］滋賀秀三:《唐律疏議譯注篇一》，載律令研究會(huì):《譯注日本律令五》，東京堂1979年版。其觀點(diǎn)的主要依據(jù)就是名例律的“共犯罪造意者為首”條。該條規(guī)定:

諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等?！?/p>

按照滋賀說(shuō)“造意”不外乎是“造出犯意”之義，也就是為了形成并持續(xù)共同犯意做出主導(dǎo)貢獻(xiàn)的意思。“隨從者”則是指不扮主導(dǎo)角色的其他共犯。換言之，在形成犯意時(shí)是否起主導(dǎo)性作用成為區(qū)別“造意”與“隨從”的主要標(biāo)志。“造意”概念與犯意的密切關(guān)系又使滋賀先生更進(jìn)一步把實(shí)行的層次從原則上與“造意”、“隨從”兩個(gè)概念區(qū)別開(kāi)。他主張共犯在各自實(shí)行犯罪的過(guò)程中所做的貢獻(xiàn)、所扮的不同角色(即各自在行為上的地位)都是用“下手”、“加功”、“行”等概念來(lái)概括的，與“造意”、“隨從”兩個(gè)概念所管轄的“犯意”簡(jiǎn)直屬于兩個(gè)不相關(guān)的層次。因此，“造意者”既可以參與實(shí)行行為，也可以不參與，“隨從者”亦然?！?〕參見(jiàn)［日］滋賀秀三:《唐律における共犯》，載滋賀秀三:《清代中國(guó)の法と裁判》，創(chuàng)文社1984年版。

其實(shí)，針對(duì)犯意與實(shí)行的看法正是滋賀說(shuō)與戴說(shuō)最大的分歧點(diǎn)。戴說(shuō)將參與實(shí)行行為與否視為區(qū)別普通共犯與“教令”的標(biāo)志，滋賀說(shuō)則將主導(dǎo)犯意與否當(dāng)做區(qū)別“造意”與“隨從者”的標(biāo)志。戴先生將“共犯”限為“共同實(shí)行犯罪”者，〔9〕參見(jiàn)戴炎輝:《唐律通論》，臺(tái)灣正中書(shū)局1964年版，第380頁(yè)。因而不得不另外尋找與現(xiàn)代所謂教唆犯相應(yīng)的概念，最后構(gòu)成一個(gè)唐律沒(méi)有明文規(guī)定的“教令犯”的一般原則;滋賀先生則避開(kāi)“實(shí)行”的問(wèn)題，純粹從犯意來(lái)解釋“造意”與“隨從”之別，因?yàn)榻趟舴概c犯意的形成密切相關(guān)，所以很自然地就把教唆犯納入普通共犯之內(nèi)。

但是，我們可以如此輕易地繞開(kāi)“實(shí)行行為”這一問(wèn)題嗎?名例律所規(guī)定的“諸共犯罪者”到底能否包含未曾“共同實(shí)行犯罪”的人員呢?滋賀先生不從正面討論這個(gè)問(wèn)題，而僅從“造意”的字面上立說(shuō)。我們很容易能看出一個(gè)問(wèn)題，“造意”與“隨從”畢竟是從“共犯罪者”孳乳分出來(lái)的兩個(gè)概念，想要確定三者的準(zhǔn)確含義，非從“共犯罪者”入手不可。如果戴先生對(duì)“共犯罪者”的理解正確的話，也就是說(shuō)如果唐律的“共犯”概念限于“共同實(shí)行犯罪”者，“造意”與“隨從”就無(wú)法包含其他成分，滋賀先生的“犯意”說(shuō)則歸于泡影了!

從唐律的明文規(guī)定來(lái)看，“共犯”似乎不應(yīng)該包含“共同實(shí)行犯罪”以外的人。這個(gè)道理與戴先生的教令說(shuō)不成立相同，主要可以從相關(guān)的特別規(guī)定中看出，唐律不承認(rèn)相關(guān)的一般性原則。比如《賊盜律》“謀殺人”條規(guī)定:

造意者雖不行仍為首。

注云:

雇人殺者亦同。

如果“共犯”本來(lái)已包含“不行”者，唐律何故多此一言?正如戴先生所說(shuō)，這則條文“須解為系特例”。換言之，“共犯罪者”所指的，“就一般而言(通例)……乃共同實(shí)行此一體的行為之人?！薄?0〕戴炎輝:《唐律通論》，臺(tái)灣正中書(shū)局1964年版，第387頁(yè)。另外，賊律“共盜并贓論”條規(guī)定:

若造意者不行，又不受分，即以行人専進(jìn)止者為首，造意者為從。至死者減一等。從者不行，又不受分，笞四十。強(qiáng)盜杖八十。

如果“共犯”以及“造意”本來(lái)已包含“不行”者，這則條文則變成針對(duì)共盜造意者的減輕規(guī)定。這是因?yàn)槠渌缸锏脑煲庹?，即使“不行”，也?yīng)該按照《名例律》判為“首”，而只有共盜者的“造意”判為“從”，與“首”者相比減一等。這種結(jié)論恐怕不太合理。盜犯經(jīng)常是一些有組織的罪犯，取締盜犯的要害在于抓住窩主等在背后操作的罪犯，嚴(yán)加懲戒。本條前段規(guī)定:

造意及從，行而不受分，即受分而不行，各依本首從法。

正是這種用意，“受分”本來(lái)不屬于“實(shí)行犯罪”的范圍，可以將其理解為一種“事后共犯”?！?1〕不過(guò)，本條所謂“受分而不行”指共謀“共盜者”中沒(méi)有參加實(shí)行行為的人員，與“知略和誘強(qiáng)竊盜”條所規(guī)定的純粹的事后共犯又略不同。本條將其納入構(gòu)成要件的用意不外乎在于擴(kuò)大普通共犯的適用范圍。這才可以合理地解釋本條后段規(guī)定“造意者不行，又不受分”判為“從”的原因，是為了限制前段的擴(kuò)張，為其劃出明確的界線。如果名例律的“造意”概念已包含所有“不行”者的話，我們就難以理解本條何故為了“不行，又不受分”的盜犯創(chuàng)造特例!

總之，唐律對(duì)于廣義共犯中的“教令”者和“不行”者都設(shè)立了一些特例，這足以證明唐律沒(méi)有相關(guān)的一般性原則。換言之，教唆行為既不包含在《名例律》的“共犯”之內(nèi)，又不宜一律判以“全罪”。除了特例之外，教唆行為似乎都不應(yīng)該單獨(dú)構(gòu)成犯罪。

三、違法性外延的擴(kuò)張

教唆不構(gòu)成犯罪，對(duì)很多讀者來(lái)說(shuō)這一結(jié)論也許不好接受。但是從歷史的發(fā)展來(lái)看，共犯概念就應(yīng)該以共同實(shí)行犯罪者為核心。這是因?yàn)檫@些犯人最容易引起官方的注意，最開(kāi)始要取締的就是這些人。隨著刑事政策的發(fā)展，官方也開(kāi)始注意到一些在背后操縱犯罪，但總不出面的共犯。這些廣義的共犯實(shí)際上危害很大，盜犯的窩主是其中最典型的一個(gè)例子。從刑事政策的需要來(lái)說(shuō)，針對(duì)這些特殊的共犯只要設(shè)立一些特例，就有充分的法律根據(jù)來(lái)進(jìn)行取締。唐律很明顯就是采取這種態(tài)度，而且，唐律并不是孤例。在中國(guó)，早在秦代以及漢代初期的律令中已經(jīng)能看到相同的共犯概念，在國(guó)外，英美法系至今仍堅(jiān)持相似的基本態(tài)度。在此先介紹秦律以及漢代初期律令的基本情況。

秦律已經(jīng)明確意識(shí)到共犯與同時(shí)犯之別。這可以從睡虎地秦簡(jiǎn)《法律答問(wèn)》的下引一條看出:

012甲乙雅不相智(知)。甲往盜丙，毚(纔)到，乙亦往盜丙，與甲言，即各盜。其臧(贓)直(值)各四百。已去而偕得。其前謀，當(dāng)并臧(贓)以論。不謀，各坐臧(贓)。

提前共謀并贓論罪，沒(méi)有共謀則各自論罪，這不外乎以共同犯罪意思為共犯的基本要件。關(guān)于不參與共同實(shí)行犯罪的廣義共犯，也可以在《法律答問(wèn)》中看到一些相關(guān)的信息。比如盜犯的事后共犯見(jiàn)于下一則答問(wèn):

009甲盜，臧(贓)直(值)千錢(qián)，乙智(知)其盜，受分臧(贓)不盈一錢(qián)。問(wèn)乙可(何)論。同論。

此處“受分”與唐《賊盜律》“知略和誘強(qiáng)竊盜”條的“受分”應(yīng)該是相同的意思，只是唐律規(guī)定“減一等”，而秦律則“同論”。教唆犯的例子如下:

067甲謀遣乙盜殺人，受分十錢(qián)。問(wèn)乙高未盈六尺，甲可(何)論。當(dāng)磔。

這則答問(wèn)所描寫(xiě)的犯罪情形與唐名例律“老小廢疾”條的最后一段相似。“高未盈六尺”指未成年人。據(jù)張家山漢簡(jiǎn)《二年律令·盜律》(簡(jiǎn)65－66)的明文規(guī)定，漢代初期“盜殺傷人”處以“磔”，可以看出答問(wèn)的結(jié)論與唐《名例律》最后一段“即有人教令(老小廢疾)，坐其教令者”一致。

“謀”概念在秦漢法律史料中常見(jiàn)，值得我們簡(jiǎn)單整理一下?！抖曷闪睢焚\律規(guī)定:

022謀賊殺，傷人未殺，黥為城旦舂。

此處的“謀賊殺”是指一種“未遂犯”，本來(lái)打算賊殺人(即故意殺害人)，但是沒(méi)能殺成，僅傷人未殺。這種犯罪情形與唐《賊盜律》“謀殺人”條所謂“已傷者”相似，但是漢代初期的“謀賊殺”僅涉及“未遂犯”，不提到“預(yù)備犯”，唐賊盜律所謂“謀殺人者”似乎還不構(gòu)成犯罪。〔12〕雖然謀賊殺的相關(guān)規(guī)定似乎不包含，但是“預(yù)備犯”構(gòu)成犯罪的情況已經(jīng)出現(xiàn)，詳看續(xù)文。隨著語(yǔ)境之不同，秦漢的“謀”概念也可以表示另一種的意思，比如《二年律令·賊律》另外規(guī)定如下:

026謀賊殺、傷人，與賊同灋(法)。

在此第二個(gè)“賊”字是指實(shí)行犯罪的正犯，與此相比“謀賊殺、傷人”則不外乎是指不臨場(chǎng)的共謀者?！稘h書(shū)·薛宣傳》所提到薛況“賕客楊明……令明遮斫(申)咸宮門(mén)外，斷鼻唇，身八創(chuàng)”的案情屬于這種情況。廷尉將薛況的罪行擬為“與謀者”，此一詞也見(jiàn)于《二年律令》:

這一則條文將前兩條規(guī)定合并，僅將簡(jiǎn)026“賊傷人”的罪名省略?！芭c謀者，皆棄市”是“謀賊殺，與賊同灋(法)”的另一種說(shuō)法;“未殺，黥為城旦舂”則是“傷人未殺，黥為城旦舂”的省略體。

為什么秦漢律能將“未遂”與“共謀”或“教唆”等內(nèi)容都容納在同一個(gè)“謀”的概念下呢?筆者認(rèn)為，“謀”的概念是為了擴(kuò)張相關(guān)罪名的適用范圍而產(chǎn)生的?！百\殺”、“盜”等普通罪名似乎都以完整的實(shí)行行為為中心，全面實(shí)現(xiàn)犯罪意思的行為才能構(gòu)成犯罪，而這種“完整”的犯罪行為周邊的其他行為都須要以特別規(guī)定的形式明文化才能構(gòu)成犯罪。與全面實(shí)現(xiàn)犯罪意思的犯罪行為相比，可以將這些周邊的行為稱為“不完整的犯罪行為”。

“盜”犯的一些不完整犯罪行為都還比較容易找到客觀行為上的表現(xiàn)，如上述的“受分”為其一例?！?3〕《二年律令·盜律》稱為“智(知)人盜與分”(簡(jiǎn)57)。所謂“受分”者一般是指沒(méi)參與實(shí)行而事后分贓的行為，〔14〕唐《賊律》“共盜并贓論”條所謂“受分”稍特殊，詳看前文。光靠諸如《二年律令》盜律(簡(jiǎn)055－056)關(guān)于普通盜犯的明文規(guī)定難以為這種不含有完整實(shí)行行為的罪行構(gòu)建違法性。所以上述《法律答問(wèn)》(簡(jiǎn)009)以及《二年律令》盜律(簡(jiǎn)057)等特意用“同論”、“同法”的邏輯構(gòu)建違法性。下引《法律答問(wèn)》中的“抉鑰”也應(yīng)該如此理解:

030抉籥(鑰)，贖黥?？?何)謂抉籥(鑰)。抉籥(鑰)者已抉啟之乃為抉，且未啟亦為抉。抉之弗能啟即去，一日而得，論皆可(何)殹(也)。抉之且欲有盜，弗

031能啟即去，若未啟而得，當(dāng)贖黥。抉之非欲盜殹(也)，已啟乃為抉，未啟當(dāng)貲二甲。

“抉鑰，贖黥”系秦律佚文，其所謂“抉鑰”即撬開(kāi)門(mén)鎖是盜竊行為中較普遍的一種著手行為，即使沒(méi)能達(dá)到盜竊的目的，也不難看出犯罪意圖。秦律則利用這種犯意的客觀表現(xiàn)，為盜罪周邊的不完整犯罪行為構(gòu)建違法性。

但是，“預(yù)備”、“未遂”、“共謀”、“教唆”等等不完整的犯罪行為，其情形是多樣性的，如果逐一用明文規(guī)定的方式構(gòu)建其違法性，恐怕不免過(guò)于煩瑣。上引《答問(wèn)》已透露出這方面的信息。被當(dāng)做盜竊著手行為的“抉鑰”概念比較清楚，不會(huì)產(chǎn)生任何疑問(wèn)，不管門(mén)鎖最后撬開(kāi)沒(méi)有，只要罪犯動(dòng)手撬鎖，著手行為完整，盜竊的未遂即成立。納入制定法作為獨(dú)立罪名的“抉鑰”則不同。盡管大多數(shù)的“抉鑰”都是盜竊的著手行為，也存在一些與盜竊無(wú)關(guān)的情況，這就造成新的分歧，導(dǎo)致上引答問(wèn)的出現(xiàn)。其他不完整的犯罪行為也會(huì)造成相似的問(wèn)題。比如上述“賊殺”的未遂犯在外表上與已遂的“賊傷”行為難以區(qū)分，與現(xiàn)代刑法上的殺人未遂罪和已遂的傷害罪一樣，只能依靠犯意加以區(qū)別。在筆者的理解中，“謀”的概念是一個(gè)具備較高靈活性的工具，可以為千差萬(wàn)別的不完整犯罪構(gòu)建其違法性。

秦漢時(shí)代的立法者卻沒(méi)有漫無(wú)邊際地?cái)U(kuò)張所有犯罪的適用范圍，它并沒(méi)有像歐洲大陸法系的“未遂犯”、“教唆犯”那樣，為“謀”建立一個(gè)普遍的原則。它采取了個(gè)別化的方式，即擇出從刑事政策等角度需要擴(kuò)張的罪名，為其逐個(gè)制定特別規(guī)定，以明文規(guī)定的方式限制“謀”概念的擴(kuò)張作用。漢代初期的《二年律令》即有如下的特別規(guī)定:

1．謀反:

001以城邑亭障反，降諸侯及守乘城亭障，諸侯人來(lái)攻盜，不堅(jiān)守而棄去之若降之，及謀反者，皆

002要(腰)斬。其父母妻子同產(chǎn)無(wú)少長(zhǎng)皆棄市。其坐謀反者，能偏(徧)捕若先告吏，皆除坐者罪。

2．賊殺、賊傷:

·未遂:

022謀賊殺，傷人未殺，黥為城旦舂。

·共謀、教唆:

026謀賊殺、傷人，與賊同灋(法)。

3．盜犯:

·教唆:

057謀遣人盜若教人可盜所，人即以其言□□□□□及智(知)人盜與分，皆與盜同灋(法)。

·共謀:

058謀偕盜而各有取也，并直(值)其臧(贓)以論之。

4．劫人:

068劫人、謀劫人求錢(qián)財(cái)，雖未得若未劫，皆磔之。完其妻子，以為城旦舂。其妻子當(dāng)坐者偏(徧)捕，若告吏，吏

069捕得之，皆除坐者罪。

5．盜鑄錢(qián):

208諸謀盜鑄錢(qián)，頗有其器具未鑄者，皆黥以為城旦舂。智(知)為及買(mǎi)(賣(mài))鑄錢(qián)具者，與同罪。

雖然個(gè)別的規(guī)定與唐律有所出入，但是以特別規(guī)定規(guī)制“預(yù)備”、“未遂”、“共謀”、“教唆”等不完整犯罪的基本范圍卻與唐律沒(méi)有太大的區(qū)別。從這一點(diǎn)也可以看出，唐律不設(shè)相關(guān)的一般原則，而以特別規(guī)定擴(kuò)張個(gè)別罪名的適用范圍，這并不是偶然性的產(chǎn)物，而是一個(gè)很有傳統(tǒng)、行之有效的辦法。

最后，秦代以及漢代初期的法律似乎還沒(méi)有將共犯在行為上的不同地位反映到量刑上?！斗纱饐?wèn)》云:

137夫、妻、子十人共盜，當(dāng)刑城旦，亡。今甲捕得其八人。問(wèn)甲當(dāng)購(gòu)幾可(何)。當(dāng)購(gòu)人二兩。

“夫、妻、子十人共盜”，其中每個(gè)人所扮的角色、為了共同犯罪得以實(shí)現(xiàn)所作的貢獻(xiàn)應(yīng)該是不一樣的，但是，“夫、妻、子十人”都相同地“當(dāng)刑城旦”，不加以區(qū)別。上引“受分”、“與謀”等例子也都忽略個(gè)人在行為地位上之不同。因此，只能認(rèn)為當(dāng)時(shí)還不存在“首從”等區(qū)別?！笆讖摹钡葏^(qū)別在共犯概念的歷史發(fā)展上似乎屬于較晚的孳乳分化現(xiàn)象。

四、結(jié)語(yǔ)

滋賀秀三與戴炎輝二位前輩都在東京大學(xué)受到大陸法系的熏陶，二位都試圖用“擴(kuò)張的正犯概念”全面概括唐律中的“共犯”，可以說(shuō)是其教育背景的自然結(jié)果。滋賀先生曾經(jīng)用“理論性非常強(qiáng)”與“從實(shí)際出發(fā)”〔15〕［日］滋賀秀三:《唐律における共犯》，載《清代中國(guó)の法と裁判》，創(chuàng)文社1984年版，第385頁(yè)。兩種說(shuō)法分別形容大陸法系與英美法系的共犯概念。二位先輩所選擇的是大陸法系的“理論”之路，而秦漢以及唐律所采取的，即以特別規(guī)定規(guī)制共犯周邊的教唆行為，則似乎更是從實(shí)際出發(fā)的一種方式。

我們可以簡(jiǎn)單地與英美法系的共犯概念進(jìn)行比較。英美法系將廣義的共犯分為“principal”與“accessory”兩類。前者是指在現(xiàn)場(chǎng)實(shí)行犯罪的罪犯，可以譯成“正犯”;后者則是不參與實(shí)行行為而以其他方式所牽連在內(nèi)的罪犯，比如事先參與共謀、事后分贓或幫助逃亡等等犯罪行為都?xì)w為這一類，可以譯為(狹義的)“共犯”。受到懲罰的主要是正犯，狹義的共犯在于具有諸如“accessory before the fact”(事先共犯)或“accessory after the fact”(事后共犯)等明文規(guī)定的情況下才構(gòu)成犯罪，而不是所有的共犯都可以毫無(wú)條件地與正犯一同判處刑罰。另外，正犯又按照其在行為上的地位細(xì)分為“principal in the first degree”(一級(jí)正犯)與“principal in the second degree”(二級(jí)正犯)，其大致可以理解為自主實(shí)行犯罪與幫助實(shí)行犯罪，即首犯與從犯。

雖然，英美法系的共犯概念在細(xì)節(jié)上與中國(guó)傳統(tǒng)的共犯概念也有不少出入，但是二者的基本框架很相似。二者都以實(shí)行犯罪的罪犯為中心，按照行為上的地位將其分為“首”、“從”兩類，并在此外另設(shè)特別規(guī)定取締一些不直接參與實(shí)行行為、但是對(duì)法律秩序有較大危害的相關(guān)人。這種框架不僅是從實(shí)際出發(fā)的，而且在兩種不同法系的國(guó)家中都曾經(jīng)行之有效。我們根本沒(méi)有理由借用諸如“擴(kuò)張的正犯概念”等大陸法系的概念，削足適履地將其套在唐律的共犯概念上。

中國(guó)傳統(tǒng)法很重視制定法主義，在這方面與大陸法系頗有相近之處，但是同時(shí)，中國(guó)的傳統(tǒng)法也具備諸如“奏讞”、“秋審”、“比附”等將判例經(jīng)驗(yàn)迅速反饋到制定法里的渠道，可以說(shuō)在制定法主義中含有相當(dāng)濃厚的判例法主義成分。大概是這一判例法成分使中國(guó)傳統(tǒng)法堅(jiān)持與英美法系相似的實(shí)踐指向，而與大陸法系那樣的理論指向保持一定的距離。我們不難想象與英美法系的比較還在更多其他方面會(huì)使中國(guó)法制史研究者大開(kāi)眼界，但這已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)拙稿的討論范圍，在此不再深入討論。