于志剛 郭旨龍

2013年《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第5條規(guī)定:“利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會秩序的”、“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的”，按照尋釁滋事罪定罪處罰。也就是說，《解釋》試圖將網(wǎng)絡(luò)空間視為“公共場所”，進(jìn)而以“尋釁滋事罪”制裁在網(wǎng)絡(luò)空間中實施的編造、傳播謠言的犯罪行為。這一定案思路是《解釋》的創(chuàng)新和貢獻(xiàn)，但是，其缺乏具有可操作性的定量標(biāo)準(zhǔn)。這是目前《解釋》在司法適用中面臨的最大困境。

一、“雙層社會”中犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)體系的發(fā)展和評價規(guī)則

以尋釁滋事罪去制裁網(wǎng)絡(luò)空間中的編造、傳播謠言行為，關(guān)鍵在于能否解釋清楚兩個問題:一是“網(wǎng)絡(luò)空間”是否屬于“公共場所”?如果答案是肯定的，那么第二個問題隨之而來，網(wǎng)絡(luò)空間中的“公共秩序嚴(yán)重混亂”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么?應(yīng)當(dāng)說，關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)空間”屬于“公共場所”的研討和論證，能夠得到司法機(jī)關(guān)、公眾和法學(xué)理論界的基本認(rèn)可?！?〕參見于志剛:《“雙層社會”的形成與傳統(tǒng)刑法的適用空間——以兩高〈網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋〉的頒行為背景的思索》，載《法學(xué)》2013年第10期。但是，網(wǎng)絡(luò)空間中的“公共秩序”如何判斷?什么才是網(wǎng)絡(luò)空間中的“公共秩序嚴(yán)重混亂”?在這一點上，《解釋》將“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”作為入罪情節(jié)，卻并沒有提出可以“量化”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，等于將核心問題的判斷留給了承辦案件的具體司法機(jī)關(guān)，這是尋釁滋事罪適用于網(wǎng)絡(luò)空間時面臨的最大困惑，它直接影響著具體案件的辦理。

(一)“雙層社會”視野中“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”判斷的三個角度

當(dāng)前是一個“現(xiàn)實社會”和“網(wǎng)絡(luò)社會”同時存在的“雙層社會”，網(wǎng)絡(luò)空間中的“秩序”獨立于現(xiàn)實空間而存在，網(wǎng)絡(luò)空間中的妨害秩序犯罪比起現(xiàn)實空間更為多發(fā)、猖獗，同時卻更為隱蔽和難以套用傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。因此，為了充分保障雙層社會整體秩序的穩(wěn)定，必須對于網(wǎng)絡(luò)空間中的“秩序”加大關(guān)注和予以時代闡釋，同時給予整體性的全面保護(hù)，也以此來逐漸消除網(wǎng)絡(luò)空間是以“虛擬性”為主導(dǎo)的“無法空間”的認(rèn)識迷失。

在加大網(wǎng)絡(luò)秩序保護(hù)的共識形成過程中，以“雙層社會”的社會結(jié)構(gòu)為背景，從邏輯上看，判斷“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”的角度有三種可能。

第一種可能是，純粹從網(wǎng)絡(luò)社會的自有秩序出發(fā)，用網(wǎng)絡(luò)空間中的定量因素來判斷“公共場所秩序”是否嚴(yán)重混亂。

第二種可能是，仍然限定為傳統(tǒng)空間中的秩序混亂。換言之，只有網(wǎng)絡(luò)空間中的秩序混亂，醞釀發(fā)酵之后“落地”到傳統(tǒng)的現(xiàn)實空間，才承認(rèn)屬于刑法條文中的“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”。只有引發(fā)了重大群體性事件、引發(fā)公共秩序混亂以及引發(fā)民族、宗教沖突的等情形，才有必要動用刑罰這一“最后手段”。〔2〕參見張向東:《利用信息網(wǎng)絡(luò)實施尋釁滋事犯罪若干問題探析》，載《法律適用》2013年第11期。

第三種可能是，結(jié)合現(xiàn)實空間秩序和網(wǎng)絡(luò)空間秩序來認(rèn)定“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”。只有網(wǎng)絡(luò)空間秩序和現(xiàn)實空間秩序都受到了嚴(yán)重擾亂，才能認(rèn)定為“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”。換言之，單獨造成了網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂或者現(xiàn)實空間秩序混亂都不足以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)謠言導(dǎo)致了“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”。

(二)“雙層社會”視野中犯罪定量體系的設(shè)定思路和現(xiàn)實模式

在信息時代，犯罪的定量標(biāo)準(zhǔn)體系呈現(xiàn)出一個動態(tài)的過程:新型定量標(biāo)準(zhǔn)不斷涌現(xiàn)，傳統(tǒng)定量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵和外延逐漸變化，在司法實踐中新型定量標(biāo)準(zhǔn)和傳統(tǒng)定量標(biāo)準(zhǔn)共同發(fā)揮定罪量刑的作用。分析和觀察近十年來司法解釋中確立的犯罪定量(含入罪標(biāo)準(zhǔn)和法定刑升格標(biāo)準(zhǔn))標(biāo)準(zhǔn)體系可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的定量標(biāo)準(zhǔn)體系發(fā)生了以下兩點重要的實質(zhì)性變化:

1．增添了系列化的定量參數(shù)

具體地講，傳統(tǒng)的犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)體系之中，判斷的參數(shù)主要是以“數(shù)額”為中心，兼及“數(shù)量”、“人數(shù)”、“次數(shù)”等，但是，近10年來，源于網(wǎng)絡(luò)因素等技術(shù)因素的介入，司法解釋在傳統(tǒng)的犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)體系中悄然增添了許多新的實質(zhì)內(nèi)容和表現(xiàn)形式，以“系統(tǒng)”和“信息”數(shù)量、“程序”、“工具”、“技術(shù)”種數(shù)、“幫助行為人次”、“被害人(戶)次”、“實際被點擊數(shù)”、“下載量”、“系統(tǒng)和信息時長”等情節(jié)為標(biāo)準(zhǔn)的新型定量評價體系不斷豐富和完善，且地位越來越重要，正在發(fā)展成為評價信息時代刑事犯罪的主要定量標(biāo)準(zhǔn)。

2．設(shè)定了“雙層次”和臺階式的評價模式

司法解釋在悄然增添定量參數(shù)的同時，一個更加應(yīng)當(dāng)注意的變化細(xì)節(jié)，是結(jié)合“雙層社會”的社會結(jié)構(gòu)，設(shè)定了“雙層次”和臺階式的評價模式:僅僅影響網(wǎng)絡(luò)空間的，設(shè)定常態(tài)的定量評價標(biāo)準(zhǔn);如果犯罪行為、危害結(jié)果、實際影響等走出網(wǎng)絡(luò)空間“落地”，造成實體的危害后果或者說影響的，則要“邁上一個臺階”，給予額外的從嚴(yán)制裁和評價。此次頒行的《解釋》同樣遵循了這一評價模式的設(shè)定思路:其一，《解釋》第2條規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第246條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，其中規(guī)定了“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，這是以“網(wǎng)絡(luò)空間”中的行為或者影響作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，是刑罰評價的第一級臺階。其二，《解釋》第3條規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第246條第2款規(guī)定的“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的從嚴(yán)處罰情節(jié)，包括“(1)引發(fā)群體性事件的;(2)引發(fā)公共秩序混亂的;(3)引發(fā)民族、宗教沖突的……”。此種模式是在“網(wǎng)絡(luò)空間”中實施誹謗，但是，危害結(jié)果“落地”到傳統(tǒng)現(xiàn)實空間中的情況，此時，“落地”的“成果”成為從嚴(yán)評價的標(biāo)準(zhǔn)，登上了刑罰評價的第二級臺階。

(三)“雙層社會”視野中“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)選擇

基于以上“雙層社會”中犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)體系的修正和刑罰評價規(guī)則的調(diào)整，認(rèn)定“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”的合理標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是以“網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂”為主標(biāo)準(zhǔn)，同時兼顧現(xiàn)實空間中的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn):網(wǎng)絡(luò)秩序混亂是入罪的主要標(biāo)準(zhǔn)，如果犯罪的危害結(jié)果“落地”到現(xiàn)實空間之中，引發(fā)《解釋》第3條的情形，則作為從嚴(yán)的量刑標(biāo)準(zhǔn)。這個結(jié)論不僅是邏輯推理的結(jié)論，也是現(xiàn)行司法解釋的固有思路。

在邏輯推理上，隨著“雙層社會”的形成和不斷成熟，網(wǎng)絡(luò)社會也不斷地“現(xiàn)實化”，網(wǎng)絡(luò)秩序也是一種現(xiàn)實的秩序，網(wǎng)絡(luò)空間的秩序混亂當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”。在此基礎(chǔ)上，如果“網(wǎng)絡(luò)秩序混亂”波及“現(xiàn)實空間”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定從嚴(yán)處罰的情節(jié)。唯有如此，才能實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的評價和體現(xiàn)“雙層社會”對于犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)體系的影響。

二、“雙層社會”視野中“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”認(rèn)定的困惑與評析

認(rèn)定“網(wǎng)絡(luò)空間”中“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”之所以困難重重，甚至是出現(xiàn)了嚴(yán)重的認(rèn)識分歧，主要原因是對于“雙層社會”的社會結(jié)構(gòu)根本沒有認(rèn)識，或者說認(rèn)識得不透徹。

(一)應(yīng)當(dāng)厘清的時代背景:網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型演變和當(dāng)前態(tài)勢

伴隨著“雙層社會”的悄然形成，網(wǎng)絡(luò)在犯罪中的地位幾乎是伴隨著網(wǎng)絡(luò)的代際演變經(jīng)歷了同步演變，經(jīng)歷了從“犯罪對象”、“犯罪工具”發(fā)展到“犯罪空間”的三個階段，而網(wǎng)絡(luò)犯罪也當(dāng)然地劃分為三種類型:網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪對象”的網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪工具”的網(wǎng)絡(luò)犯罪和網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪空間”的網(wǎng)絡(luò)犯罪。網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪空間”的網(wǎng)絡(luò)犯罪是現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)犯罪的基本類型，但是，三種類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)共存而案發(fā)比例各不相同的狀態(tài)。

網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間是指，人類社會快速進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)社會和現(xiàn)實社會并存的“雙層社會”，網(wǎng)絡(luò)空間成為一個犯罪的空間和全新的犯罪場域。在這一全新的“犯罪空間”之中，犯罪開始出現(xiàn)一些完全不同于傳統(tǒng)的表現(xiàn)形式和犯罪現(xiàn)象，一些犯罪行為離開了網(wǎng)絡(luò)，要么根本就無法生存，要么根本不可能爆發(fā)出令人關(guān)注的危害性，網(wǎng)絡(luò)謠言就是典型的例子之一。此類犯罪行為本質(zhì)上仍然是傳統(tǒng)犯罪，但是，它屬于傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化，雖然有可能套用傳統(tǒng)的罪名體系，但是，必須進(jìn)行較大強(qiáng)度的擴(kuò)張解釋，才能用傳統(tǒng)的罪名體系去制裁此類犯罪行為。

(二)困惑產(chǎn)生的兩個根源:判斷標(biāo)準(zhǔn)和判斷視角的雙重錯位

由于對于“雙層社會”這一現(xiàn)實的、全新的社會結(jié)構(gòu)的認(rèn)識不透徹，更由于對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實類型的認(rèn)識不清晰，產(chǎn)生了判斷標(biāo)準(zhǔn)和判斷視角的雙重錯位。

1．困惑的根源之一:雙層社會中“定性標(biāo)準(zhǔn)”與“定量標(biāo)準(zhǔn)”錯位

在前述認(rèn)識分歧中的第二種認(rèn)識之中，該學(xué)者對于“雙層社會”的認(rèn)識極不透徹。具體地講，其既想讓傳統(tǒng)刑法的相關(guān)條款能夠在“雙層社會”尤其是在“網(wǎng)絡(luò)社會”中繼續(xù)煥發(fā)出強(qiáng)大的生命力，因而該學(xué)者承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)秩序是現(xiàn)實秩序，但是，又將“現(xiàn)實空間”的“秩序混亂”作為反推“網(wǎng)絡(luò)空間”中“秩序混亂”的基礎(chǔ)依據(jù)和具體表現(xiàn)，實際上是將本來應(yīng)當(dāng)作為入罪之后“從嚴(yán)評價”的網(wǎng)絡(luò)行為在“落地”之后導(dǎo)致“現(xiàn)實空間”的“秩序嚴(yán)重混亂”的情況，“矮化”為僅僅有入罪的功效，而不再有登上刑罰第二個臺階的功能。

以“落地”之后“現(xiàn)實空間”的“秩序混亂”為標(biāo)準(zhǔn)，作為判斷“網(wǎng)絡(luò)空間”中的“秩序嚴(yán)重混亂”的標(biāo)準(zhǔn)，是網(wǎng)絡(luò)犯罪“定量認(rèn)識”與“定性認(rèn)識”的“錯位”，是“入罪標(biāo)準(zhǔn)”與從嚴(yán)的“量刑標(biāo)準(zhǔn)”的錯位。

2．困惑的根源之二:以“現(xiàn)實社會”視角解析“網(wǎng)絡(luò)社會”現(xiàn)象

從另一個角度來看，上述這一當(dāng)前頗具代表性的觀點的自相矛盾之處在于，既然已經(jīng)承認(rèn)“網(wǎng)絡(luò)秩序”屬于“公共秩序”，卻又不承認(rèn)造成“網(wǎng)絡(luò)秩序”的“嚴(yán)重混亂”屬于“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”。這一觀點在認(rèn)定“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”時，先承認(rèn)起哄鬧事可以發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，但卻不承認(rèn)該行為后果的程度能用“網(wǎng)絡(luò)空間”的“定量因素”予以評價，反而再次轉(zhuǎn)身要求必須以“落地”后在現(xiàn)實社會中發(fā)生、出現(xiàn)具體事件這一傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)去評價“網(wǎng)絡(luò)空間”中的“公共秩序”是否受到了擾亂，顯然是對司法解釋的曲解，更是一種以“現(xiàn)實社會”視角去解析“網(wǎng)絡(luò)社會”現(xiàn)象的錯位思維模式?？陀^地講，當(dāng)前此種觀點具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?，需要在理論上實現(xiàn)“雙層社會”的有效貫通。因此，在定性和定量上均要對此加以重視審視。

(三)信息時代的犯罪定性定量基礎(chǔ):以“雙層社會”為背景的思索

雙層社會的背景和底色，要求犯罪的定性和定量標(biāo)準(zhǔn)，都必須考慮到前述的新型定量參數(shù)的實際影響和作用。

1．定性上要重視現(xiàn)實社會和網(wǎng)絡(luò)空間的銜接、互動和并列關(guān)系

在定性上，只有正視雙層社會的一體化命題，才能解決將“網(wǎng)絡(luò)秩序”解釋為“公共場所秩序”，以及“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”如何認(rèn)定的問題。也就是說，伴隨著傳統(tǒng)妨害秩序犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間中的高發(fā)和異化，現(xiàn)行刑法既有秩序犯罪的條款是完全可以予以容納的，現(xiàn)行刑法諸條款面對的不是全新的犯罪行為和全新的增生法益，僅僅只是在網(wǎng)絡(luò)空間中略顯新穎的傳統(tǒng)犯罪行為的另一種表現(xiàn)形式。對于既有刑法條款中的“公共場所秩序”、“社會秩序”等用語做出與時俱進(jìn)的解釋，完全可以實現(xiàn)對于網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪制裁。將“網(wǎng)絡(luò)空間”認(rèn)定為“空間”場所。進(jìn)而，對于一些形成一定規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)平臺認(rèn)定為公共場所，對于鼓動、利用或者蒙騙普通網(wǎng)民，或者利用網(wǎng)絡(luò)水軍在這些平臺上實施不良的網(wǎng)絡(luò)言行，影響網(wǎng)絡(luò)空間中或者現(xiàn)實社會的正常活動和秩序的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為擾亂了相關(guān)社會秩序、公共場所秩序，可能認(rèn)定為聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾擾亂公共場所秩序罪、尋釁滋事罪等妨害秩序的罪名。

2．定量上重視新型標(biāo)準(zhǔn)的特殊地位

在定量上，信息時代的定量標(biāo)準(zhǔn)體系不再限于傳統(tǒng)的定量標(biāo)準(zhǔn)，而是新型定量標(biāo)準(zhǔn)獨立適用或者與傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)融合適用的情景。應(yīng)當(dāng)說許多案例都體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)“虛擬的現(xiàn)實性”特征向“現(xiàn)實的虛擬性”特征轉(zhuǎn)向階段的折中過程。

在網(wǎng)絡(luò)空間不斷現(xiàn)實化的過程中，網(wǎng)絡(luò)社會日益真實，因此，應(yīng)當(dāng)重視網(wǎng)絡(luò)社會的反響，對于“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的入罪標(biāo)準(zhǔn)和“造成嚴(yán)重后果”的法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)，都可以使用網(wǎng)絡(luò)空間中的具有信息技術(shù)特點的量化標(biāo)準(zhǔn):傳播行為標(biāo)準(zhǔn)，以及網(wǎng)站數(shù)量、跟帖數(shù)量、點擊量、下載量等。

(四)錯誤觀點源于錯位理解司法解釋的結(jié)構(gòu)和規(guī)則

在定性上認(rèn)識不到“雙層社會”的形成對于刑法條文中的“關(guān)鍵詞”解釋的巨大現(xiàn)實需求，固然是落后于信息時代的刑法解釋;但是，承認(rèn)刑法條文中的“關(guān)鍵詞”在“雙層社會”的全新含義，卻拒絕用全新含義的各種要素進(jìn)行定量評價，亦是“行百里者半九十”式的可惜。在這種“半途而廢”的認(rèn)識的指引下，因為后續(xù)的定量不能，前面的準(zhǔn)確定性也難以貫徹到底:前述的觀點提出的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其實是《解釋》第3條規(guī)定的利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行誹謗的“自訴轉(zhuǎn)公訴”(相對于《解釋》確定的誹謗罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)是更重情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn))的標(biāo)準(zhǔn):“利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第246條第2款規(guī)定的‘嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益’:(1)引發(fā)群體性事件的;(2)引發(fā)公共秩序混亂的;(3)引發(fā)民族、宗教沖突的?！迸懦饫眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)進(jìn)行誹謗的較輕情節(jié)認(rèn)定中的新型定量標(biāo)準(zhǔn)，卻照搬《解釋》中更重情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在邏輯上難以解釋。更為不妥的是，新型定量標(biāo)準(zhǔn)在常見多發(fā)的案情模式中具有可操作性，而照搬的標(biāo)準(zhǔn)本身難以認(rèn)定。例如，“混亂”、“沖突”本身就是需要再解釋的用語，而且這些標(biāo)準(zhǔn)只在罕見的案情中適用，可能會導(dǎo)致它一朝出臺，旋即被束之高閣的下場，可能的最終結(jié)果會是，既已出臺的定性規(guī)定也難以適用，嚴(yán)重浪費有限的司法解釋資源。

三、“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”的認(rèn)定思路:雙層社會的雙層定量標(biāo)準(zhǔn)體系

對于“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從“公共場所秩序”的雙重維度出發(fā)，結(jié)合具體的妨害信息秩序行為的過程鏈條，提出含有不同層次定量標(biāo)準(zhǔn)的評價體系。

(一)“公共場所秩序”的雙重維度與妨害信息秩序行為的過程鏈條

網(wǎng)絡(luò)謠言沖擊的公共場所秩序具有雙重維度，“信息秩序”在“信息社會”也是一種應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注和保護(hù)的特定秩序。

1．“信息秩序”和妨害秩序的理論分析

網(wǎng)絡(luò)謠言的范圍不限于個人誹謗、商業(yè)誹謗、虛假恐怖信息，其他謠言也嚴(yán)重擾亂網(wǎng)絡(luò)公共秩序。正常的社會生活秩序在信息時代包括獲得他人善意發(fā)布的真實信息的約定與共識，這是信息時代對于保障社會正常進(jìn)行的極為重要的“信息秩序”。而對于“混亂”表述的解釋，則應(yīng)當(dāng)聯(lián)系網(wǎng)絡(luò)謠言發(fā)起的不應(yīng)有的社會熱點問題，使將他人的信息注意力與行動方向偏離正常的軌道的特征進(jìn)行理解。正如“國新辦”答復(fù)記者所言:“打擊網(wǎng)絡(luò)謠言有利于保護(hù)正當(dāng)?shù)难哉撟杂伞７湃沃{言傳播，無異自毀網(wǎng)絡(luò)。任何個人的自由必須在法律的范圍內(nèi)行使，必須以不妨礙別人的自由為前提，自由不應(yīng)建立在他人的痛苦之上。”〔3〕參見佚名:《“環(huán)保專家”董良杰涉尋釁滋事被拘，師從薛蠻子》，來源:http://news．xinhuanet．com/yuqing/2013－09/29/c_125467642_2．htm，2014年1月5日訪問。因此，“網(wǎng)絡(luò)秩序”本身狀況可以作為認(rèn)定“公共秩序”是否嚴(yán)重混亂的標(biāo)準(zhǔn):網(wǎng)絡(luò)謠言行為對于真實信息獲得、傳播的自由、效率的妨害程度首先體現(xiàn)了它導(dǎo)致公共場所秩序的混亂程度。

從社會危害的范疇出發(fā)，也能得出這一結(jié)論。信息時代，自由、高效地獲取真實信息也必然是一般社會大眾所認(rèn)同的網(wǎng)絡(luò)空間中的正常秩序，否則將導(dǎo)致人們的生活能力弱化、應(yīng)有的注意力被轉(zhuǎn)移等混亂局面?！叭绻辉谝欢ǔ潭壬险J(rèn)為說謊和虛假不合規(guī)范，那么社會將變成一群各自獨立、互不交流的實體，因為交流需要語言，而語言只在人們說真話的基礎(chǔ)上起作用——說謊本身是寄生性的活動，它可能存在只是因為我們正常情況下說真話”?！?〕Law Reform Commission of Canada，Limits of Criminal Law—Obscenity:a Test Case，10Working Paper21，1975．因此，利用突發(fā)公共事件造謠危害政府公信力、詆毀道德楷模、惡意攻擊慈善制度等行為，屬于在網(wǎng)絡(luò)公共空間惡意制造虛假的、新的社會熱點，使不特定人或者多數(shù)人在獲得或者傳播信息的活動中不能自由、有效地進(jìn)行，造成網(wǎng)絡(luò)秩序嚴(yán)重混亂的有害行為。

2．網(wǎng)絡(luò)謠言的過程鏈條和危害判斷

網(wǎng)絡(luò)謠言“落地”在“現(xiàn)實空間”之后的具體后果，當(dāng)然是認(rèn)定“公共場所秩序”及“嚴(yán)重混亂”的依據(jù)，而且是“從嚴(yán)評價”的情節(jié)(無論是根據(jù)具體的條文規(guī)定認(rèn)定為從重情節(jié)，還是加重情節(jié))。換言之，鑒于“雙層社會”的互動和貫通，網(wǎng)絡(luò)謠言在“現(xiàn)實空間”的影響也是虛假信息的反響，依然是重要的定量標(biāo)準(zhǔn)。

對近年來網(wǎng)絡(luò)謠言統(tǒng)計和分類可以發(fā)現(xiàn)，根據(jù)涉及的內(nèi)容和現(xiàn)實空間的具體后果不同，網(wǎng)絡(luò)謠言可以分為網(wǎng)絡(luò)政治謠言、網(wǎng)絡(luò)災(zāi)害謠言、網(wǎng)絡(luò)恐怖謠言主、網(wǎng)絡(luò)犯罪謠言、網(wǎng)絡(luò)食品產(chǎn)品安全謠言、網(wǎng)絡(luò)個人單位謠言六類?！?〕參見佚名:《網(wǎng)絡(luò)造謠為何涉尋釁滋事罪》，來源:http://news．xinhuanet．com/newmedia/2013－08/28/c_125263031_2．htm，2014年1月5日訪問。

綜合網(wǎng)絡(luò)謠言的以上六類“行為—后果”鏈條，可以從“行為主體→行為手段→行為次數(shù)/時數(shù)→行為對象”的流程模式出發(fā)，逐一審視這些因素在信息時代下的“具體表現(xiàn)”〔6〕參見于志剛、郭旨龍:《信息時代犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)建》，中國法制出版社2013年版，第254－257頁。是否可以解釋為“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。信息時代對于犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)的研究，一般可以從違法犯罪行為鏈條的過程視角展開，這也是今后獨立的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法對于定量標(biāo)準(zhǔn)的觀察視角。一般思路是多少主體通過多少次的行為手段，針對多少對象進(jìn)行了多大的侵害:首先，從行為的末端出發(fā)，探討實害和危險如何計量，有多少對象受到侵害和威脅;其次，從行為中途來看，行為手段如何，技術(shù)種類多少，是否足以成為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn);再者，從行為次數(shù)、時長多少，是否達(dá)到定罪量刑的底限;最后，從行為起點出發(fā)，有多少主體參與。因此，從“行為主體→行為手段→行為次數(shù)/時數(shù)→行為對象”這些因素在信息時代背景下的具體表現(xiàn)中，就可以發(fā)現(xiàn)新的定量標(biāo)準(zhǔn)。不同階段的視角既體現(xiàn)了對法益提前或者置后保護(hù)的立場和價值取向，也體現(xiàn)了個罪的刑法章節(jié)體系定位對于確定其核心定量標(biāo)準(zhǔn)的影響。例如，位于行為起點的主體數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)在擾亂秩序性的犯罪中地位就顯得較為重要，而非法經(jīng)營類犯罪中營利目的的實現(xiàn)程度、對于正常經(jīng)營秩序的沖擊程度應(yīng)當(dāng)受到重點關(guān)注。

具體到編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息而在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為模式，行為鏈條可以表述為:一定數(shù)量的人員，通過在一定數(shù)量的網(wǎng)絡(luò)平臺，編造一定數(shù)量的虛假信息，或者明知是編造的虛假信息而散布，或者組織、指使一定數(shù)量的人員散布，導(dǎo)致一定數(shù)量的網(wǎng)絡(luò)空間或者/和傳統(tǒng)空間的反響或者潛在反響。由此，通過認(rèn)定各階段“因子”與真實信息獲得、傳播的自由、效率妨害程度的關(guān)聯(lián)，最終認(rèn)定為導(dǎo)致公共場所秩序“嚴(yán)重混亂”。

換言之，公共秩序“嚴(yán)重混亂”的反響既包括“網(wǎng)絡(luò)空間”的反響，也包括“現(xiàn)實空間”的反響。例如，“自來水里的避孕藥”、“舟山人頭發(fā)里汞超標(biāo)”、“南京豬肉含鉛超標(biāo)”、“惠州豬肝銅超標(biāo)”等諸多不實微博背后，牽出的是一個“環(huán)保專家”與網(wǎng)絡(luò)大V相互“合作”，借“科普”之名、行編造傳播虛假信息之實，從而擴(kuò)大人氣影響、為自己的凈水產(chǎn)品打開市場的恐慌營銷騙局。〔7〕參見佚名:《“環(huán)保專家”董良杰涉尋釁滋事被拘，師從薛蠻子》，來源:http://news．xinhuanet．com/yuqing/2013－09/29/c_125467642_2．htm，2014年1月5日訪問。這里打擊騙局就是根據(jù)既有的網(wǎng)絡(luò)空間反響，果斷地中斷后續(xù)潛在的現(xiàn)實空間反響。需要指出的是，如果說本文提出的定量標(biāo)準(zhǔn)的具體數(shù)量尚且需要進(jìn)一步的論證和實踐檢驗，那么，定量標(biāo)準(zhǔn)體系本身則應(yīng)當(dāng)是基本符合定量標(biāo)準(zhǔn)的一般理論和司法實踐的一般做法。

(二)認(rèn)定“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”的雙層標(biāo)準(zhǔn)體系

根據(jù)上述信息妨害行為的流程視角確定的網(wǎng)絡(luò)信息傳播秩序與傳統(tǒng)空間秩序，可以依次提出和完善以下認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)空間中的“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”的定量標(biāo)準(zhǔn)體系。

1．第一層次的入罪標(biāo)準(zhǔn)體系:網(wǎng)絡(luò)空間中的信息秩序

從網(wǎng)絡(luò)空間中“信息秩序”的角度出發(fā)，可以提出第一層次的定量標(biāo)準(zhǔn)體系，換句話說，這是個“入罪”的標(biāo)準(zhǔn)體系，是判斷是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，信息秩序特別體現(xiàn)為信息平臺、真實信息、信息反響的數(shù)量等因素。

(1)網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)

網(wǎng)絡(luò)信息平臺的數(shù)量體現(xiàn)了謠言行為對于信息獲取、傳播的影響程度。信息時代的網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)頁等“物”就類似于傳統(tǒng)社會中的自然人和單位，既可以成為受害者，也可以成為違法犯罪的手段、工具，甚至是主體。特別是信息時代的傳播行為很大程度上依賴于網(wǎng)站、網(wǎng)頁等“物質(zhì)”和行為，因此，對于危害程度的界定也應(yīng)當(dāng)從它們當(dāng)中去尋求。伴隨著信息時代的罪情發(fā)展，網(wǎng)站等平臺的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)已有司法實踐上的運(yùn)用，近10年后的司法解釋的入罪標(biāo)準(zhǔn)曾經(jīng)規(guī)定為服務(wù)網(wǎng)站數(shù)量(5個)、資助網(wǎng)站數(shù)量(10個)、投放廣告網(wǎng)站數(shù)量(10個)等。

對于網(wǎng)絡(luò)平臺數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，建議的入罪標(biāo)準(zhǔn)可以為:在5個以上微博等網(wǎng)絡(luò)平臺上散布虛假信息。網(wǎng)站數(shù)量也曾經(jīng)出現(xiàn)于制裁淫穢電子信息犯罪和網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的司法文件中，且數(shù)量一般為10個，這里之所以建議為5個，也是考慮了數(shù)量平衡的問題。至于擴(kuò)大到微博等其他網(wǎng)絡(luò)平臺則反映了信息時代立法的適應(yīng)性和發(fā)展性，不能固守傳統(tǒng)的網(wǎng)站平臺，而且未來隨著信息技術(shù)的發(fā)展還將涌現(xiàn)出新的網(wǎng)絡(luò)平臺。

(2)虛假信息的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)

虛假信息的數(shù)量表現(xiàn)了謠言行為對于正常的信息獲取、傳播秩序的擾亂程度。具體而言，這是犯罪社會危害的網(wǎng)絡(luò)聚焦性的問題。網(wǎng)絡(luò)聚焦作用的表現(xiàn)形式之一是快速聚攏社會公眾原本分散的注意力，將其集中投射在某一具體行為或者事件上，從而導(dǎo)致犯罪的“惡劣影響”被迅速放大?！?〕參見于志剛:《網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國刑法應(yīng)對》，載《中國社會科學(xué)》2010年第3期。結(jié)果是個人名譽(yù)、商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)、社會秩序、國家聲譽(yù)、國家和人民群眾利益遭受嚴(yán)重危害和重大損害。如果說犯罪是一種經(jīng)濟(jì)，那么此種經(jīng)濟(jì)的一部分在信息時代就演變成立了“眼球經(jīng)濟(jì)”，從謠言犯罪的角度來看，聚攏的注意力越多，法益受到的侵害越大。

鑒于網(wǎng)絡(luò)虛假信息數(shù)量與危害性大小的緊密程度，建議入罪化判斷的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)為:6個月之內(nèi)通過發(fā)帖等形式實施編造虛假信息的行為，帖子等信息數(shù)量達(dá)到10個以上的。此種建議標(biāo)準(zhǔn)主要針對的是短期內(nèi)連續(xù)散布、傳播的情形。虛假信息數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的適用不管行為是否是針對特定人、發(fā)布特定信息，它強(qiáng)調(diào)的是一定期間內(nèi)未經(jīng)處理的予以累計。之所以限定6個月的期限，是與《治安管理處罰法》第22條規(guī)定的處罰時效相統(tǒng)一的。而10個以上貼文的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，也是與已有網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋中傾向于10人次以上的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)一致的。

(3)信息反響的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)

信息反響的數(shù)量直接、集中地表征了謠言行為對于正常信息生活秩序的沖擊程度。針對信息反響數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)可以擬定:網(wǎng)帖實際被點擊數(shù)、跟帖達(dá)到五千次以上、轉(zhuǎn)發(fā)達(dá)到五百次以上，或者網(wǎng)絡(luò)平臺的注冊會員、粉絲、好友等潛在受眾達(dá)到一萬以上的。

此處建議的定量標(biāo)準(zhǔn)是信息時代的產(chǎn)物，包括實際被點擊數(shù)、跟帖、轉(zhuǎn)帖數(shù)、注冊會員、粉絲等潛在受眾數(shù)。這些定量標(biāo)準(zhǔn)之中，已經(jīng)有一部分標(biāo)準(zhǔn)在近10年的司法解釋中實際使用，例如，實際被點擊數(shù)、網(wǎng)站數(shù)、注冊會員數(shù)，其他的標(biāo)準(zhǔn)則是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的現(xiàn)實特征和規(guī)律提出的。應(yīng)當(dāng)說，網(wǎng)帖實際被點擊數(shù)、跟帖、轉(zhuǎn)帖的標(biāo)準(zhǔn)，是從動態(tài)的角度對于網(wǎng)絡(luò)謠言的行為進(jìn)行法益侵害程度的衡量;而后面的兩種，則是從靜態(tài)的角度，基于潛在受眾巨大而認(rèn)定行為已達(dá)刑罰可罰性。

實際被點擊數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，首次出現(xiàn)于2004年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，起點數(shù)量是1萬次;2010年第二次解釋時，將內(nèi)容涉及未成年人的數(shù)量降低為五千。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中，規(guī)定了傳播他人作品的實際被點擊數(shù)達(dá)到“五萬次以上”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)。因此，此處使用實際被點擊數(shù)標(biāo)準(zhǔn)本身沒有太大爭議，至于規(guī)定為五千次則有以下理由:淫穢物品犯罪是瀏覽、下載和收藏屬于個人不良習(xí)慣，涉及受眾的自決權(quán)，只是在淫穢物品“內(nèi)容特殊”的情形下點擊數(shù)下調(diào)為五千;網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪完全是對他人或者社會利益、秩序的侵害，應(yīng)當(dāng)采取從嚴(yán)的態(tài)度，直接規(guī)定相對較低的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)也是合適的。

跟帖行為是在瀏覽信息后的反映，自然可以作為入罪標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉J(rèn)定，跟帖五千以上的，實際被點擊數(shù)一般情況下必然為五千以上。需要注意的是，如果網(wǎng)絡(luò)民意的主流是駁斥等不信任謠言的狀態(tài)，則應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人實際的客觀危害程度。

注冊會員數(shù)之所以不同于上述從嚴(yán)立場，而高于上述司法文件中最高數(shù)量為傳播作品時所要求的一千注冊會員，是因為此處的信息特點不同于上述三種信息。賭博網(wǎng)站、淫穢網(wǎng)站、侵權(quán)作品網(wǎng)站的常業(yè)就是傳播上述信息，因此，上述平臺的會員與信息的接觸可能性是很大的，而且每一個會員所實際接觸的信息累積量是很大的;而網(wǎng)絡(luò)謠言存在的平臺所傳播的主流信息并非謠言，因而其平臺的會員與謠言的接觸可能性相比較小，他們只是潛在的受眾，因此，在數(shù)量要求上應(yīng)當(dāng)高于實際的受眾數(shù)量。至于粉絲等其他受眾數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的提出理由，和上述微博等網(wǎng)絡(luò)平臺數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的提出理由是一樣的。而一些微博“大V”為了博取眼球、賺取粉絲，不辨是非甚至捏造不實信息。因此，此種建議定量標(biāo)準(zhǔn)將有效地打擊故意傳謠的“大V”行為。

(4)關(guān)于“轉(zhuǎn)發(fā)”數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的思索

客觀地講，轉(zhuǎn)發(fā)的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，實際上屬于上面所說的“信息反響的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)”，但是，在《解釋》頒行之后，“轉(zhuǎn)發(fā)500次”成為網(wǎng)絡(luò)關(guān)注和批判的焦點問題之一?！鞍l(fā)帖”是在原來的網(wǎng)絡(luò)空間場域中進(jìn)行，而轉(zhuǎn)發(fā)則將“戰(zhàn)場”四處擴(kuò)散，它的危害性呈幾何數(shù)增長，因此，《解釋》沒有規(guī)定轉(zhuǎn)帖數(shù)與發(fā)帖數(shù)一致，而是規(guī)定為500次即可。最高人民法院新聞發(fā)言人專門對于這一問題表態(tài):《解釋》中“轉(zhuǎn)發(fā)500次”的標(biāo)準(zhǔn)，是根據(jù)實證研究和理論研究得出的數(shù)據(jù)，標(biāo)準(zhǔn)的確定一定要考慮到實際的發(fā)生環(huán)境，可能帶來的危害是什么等因素，立足實踐，要了解類似案件大概出了多少，比如謠言被轉(zhuǎn)了多少次，要做全面的量化分析，把這些基礎(chǔ)數(shù)據(jù)采集之后再做一個相對平衡的處理，也就是定罪的標(biāo)準(zhǔn)?！?〕參見佚名:《“轉(zhuǎn)發(fā)500次”:據(jù)實證理論研究得出數(shù)據(jù)》，來源:http://news．xinhuanet．com/info/2013－12/05/c_132942093．htm，2014年1月5日訪問。同時，《解釋》中的“轉(zhuǎn)發(fā)”是指第一次轉(zhuǎn)發(fā)的數(shù)量，易于查證。

對于“轉(zhuǎn)發(fā)”的性質(zhì)和數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，以下三點應(yīng)當(dāng)特別指出。其一，應(yīng)當(dāng)關(guān)注“自媒體”和“全媒體”的時代背景。自媒體是指一個普通公民或機(jī)構(gòu)組織能夠在任何時間、任何地點，以任何方式訪問網(wǎng)絡(luò)，通過現(xiàn)代數(shù)字科技與全球知識體系相連結(jié)，提供并分享他們的真實看法、自身新聞的一種途徑和即時傳播方式。截至2012年12月底，僅新浪微博注冊用戶數(shù)量已超過5億，同比增長74%。以微博為代表的自媒體在內(nèi)容上與傳統(tǒng)媒體部分重合，一個微博放上文字就相當(dāng)于一張報紙，放上音頻就相當(dāng)于一個廣播電臺，放上視頻就相當(dāng)于一個電視臺;也有不重合的部分，這是更為重要的特點，因為只有自媒體上才會有只為自媒體所傳播而不為傳統(tǒng)媒體所關(guān)注的信息。以自媒體為主要特點的媒體時代，整體上可以稱之為全媒體時代。

其二，“轉(zhuǎn)發(fā)”謠言的規(guī)律和被利用的現(xiàn)狀。網(wǎng)絡(luò)謠言的肆虐，除了造謠者的“妖言惑眾”，還有傳謠者的間接推動。網(wǎng)絡(luò)謠言一經(jīng)發(fā)布，經(jīng)過成千上萬網(wǎng)民的以訛傳訛，使謠言出現(xiàn)“裂變式”快速傳播，導(dǎo)致“真理還沒有穿上鞋子的時候，謊言已經(jīng)走遍了全世界”的局面。面對網(wǎng)絡(luò)謠言，社會公眾往往是懷著“寧可信其有、不可信其無”的心態(tài)，就將相關(guān)信息轉(zhuǎn)發(fā)給親朋好友，甚至為了引起對方重視而自行二次加工重新發(fā)帖，不自覺地成為網(wǎng)絡(luò)謠言的“二傳手”，某種程度上加速了網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播和膨化，而職業(yè)造謠者往往則是在自己編造的謠言被轉(zhuǎn)發(fā)之后，快速刪除自己的“謠言源”以追求免責(zé)，因為他們充滿著經(jīng)驗和自信:傳播已經(jīng)開始而且永無停止的可能性。因此，在網(wǎng)絡(luò)空間中，謠言就像滾雪球一樣被網(wǎng)民在無意間發(fā)酵、夸大，基于類型的不同，可能會引發(fā)了社會恐慌，也可能會給不特定的個人、行業(yè)甚至是社會秩序、國家利益、民族利益帶來嚴(yán)重負(fù)面影響和實際損害結(jié)果。〔10〕參見于志剛:《制裁謠言的罪名體系需擴(kuò)大》，載《法制日報》2012年2月4日第7版。

其三，與過去的標(biāo)準(zhǔn)差異之本質(zhì)。在傳統(tǒng)媒體時代，一條虛假信息被一個傳統(tǒng)媒體刊登或者轉(zhuǎn)載，受眾的最大數(shù)量，基本上僅僅限于訂閱、收聽、觀看該媒體平臺的讀者、觀眾、聽眾，人數(shù)范圍是相對固定的。但是，“轉(zhuǎn)發(fā)500次”意味著，有500個“自媒體”即500個媒體平臺(類似于500張報紙、500個電視臺或者500個廣播電臺)予以轉(zhuǎn)發(fā)，其擴(kuò)散范圍和影響的穿透力是可以想象的。從這個角度來看，“轉(zhuǎn)發(fā)500次”的標(biāo)準(zhǔn)較為合理。

(5)其他犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)

案件的復(fù)雜性和多變性決定了定量標(biāo)準(zhǔn)的多樣性，因此，幾乎在所有的司法解釋之中，都會規(guī)定“其他”定量標(biāo)準(zhǔn)這一兜底條款。

例如，犯罪嫌疑人利用互聯(lián)網(wǎng)針對特定行業(yè)、特定群體編造謠言予以詆毀的，同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第293條規(guī)定的“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的”尋釁滋事行為。此時的“公共場所”，既不能限于有形的具體場所，更不能限于現(xiàn)實社會的某一個具體場所，而是應(yīng)當(dāng)從整個社會領(lǐng)域出發(fā)去考慮和判斷，認(rèn)定為在某一領(lǐng)域內(nèi)的秩序嚴(yán)重混亂。

以損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的犯罪行為為例，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪一定有特定的受害人，但是，在網(wǎng)絡(luò)空間中針對某一行業(yè)、某一產(chǎn)品的編造、傳播謠言行為，它的實際受害人是不特定的社會公眾與該行業(yè)的組成者，難以按照損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪予以制裁，但是，可以考慮認(rèn)定為“擾亂社會秩序”。例如，“舟山汞超標(biāo)”的謠言事件，嚴(yán)重影響到當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)和漁民的生計，同時，導(dǎo)致公眾嚴(yán)重的生活不安全感和對于政府部門的不信任?！?1〕參見佚名:《“環(huán)保專家”董良杰涉尋釁滋事被拘，師從薛蠻子》，來源:http://news．xinhuanet．com/yuqing/2013－09/29/c_125467642_2．htm，2014年1月5日訪問。雖然此案最終以“損害商品聲譽(yù)、商業(yè)信譽(yù)罪”定性，但是，突破了這一罪名必須是“特定”、具體的一個產(chǎn)品聲譽(yù)或者單位商業(yè)信譽(yù)的法條原義，是第一次將這一罪名擴(kuò)展到制裁針對一類商品的謠言詆毀行為。

針對特定產(chǎn)品尤其是農(nóng)產(chǎn)品的謠言行為發(fā)展至今，尤其是在利用“網(wǎng)絡(luò)空間”這一全新的犯罪平臺之后，它的影響范圍和輻射效應(yīng)更為明顯，更為值得關(guān)注。在今天仍然忽略、回避它對于“社會秩序”的實際沖擊和影響，仍然將目光盯在“商品”、“商業(yè)信譽(yù)”上，更是目光短淺和落后于時代的表現(xiàn)。

客觀地講，不針對特定對象而是針對一個領(lǐng)域、一個群體的謠言行為，它的危害本質(zhì)就像犯罪行為的指向一樣，已經(jīng)超越了特定的被害人或者說特定的犯罪對象，是對于某一個領(lǐng)域的“社會秩序”的侵害，這是犯罪人和犯罪行為的“劍之所指”，如果司法機(jī)關(guān)“自縛手腳”，能夠制裁針對特定人、特定犯罪對象的謠言行為，而沒有辦法制裁針對特定領(lǐng)域、特定群體的謠言行為，不僅僅是沒有認(rèn)識到犯罪行為的本質(zhì)，也是司法能力欠缺的表現(xiàn)。

2．第二層次的從嚴(yán)評價標(biāo)準(zhǔn):網(wǎng)絡(luò)空間秩序與現(xiàn)實空間秩序的互動與貫通

從網(wǎng)絡(luò)空間秩序與現(xiàn)實空間秩序的客觀聯(lián)系來看，可以提出第二層次的定量標(biāo)準(zhǔn)體系，換句話說，這是一個“從嚴(yán)評價”標(biāo)準(zhǔn)體系和量刑情節(jié)體系，而不再是一個是否構(gòu)成犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)體系。這一標(biāo)準(zhǔn)同時總結(jié)了既往案例的定罪量刑的實際經(jīng)驗。

源于“雙層社會”的關(guān)聯(lián)和貫通，網(wǎng)絡(luò)謠言在現(xiàn)實空間的影響也是虛假信息的反響，依然是重要的定量標(biāo)準(zhǔn)，而且是從嚴(yán)評價的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，如果網(wǎng)絡(luò)空間中的謠言行為已然“落地”，在現(xiàn)實空間中導(dǎo)致了嚴(yán)重的混亂。此時，已經(jīng)不是是否構(gòu)成犯罪的問題，而是在構(gòu)成犯罪之后的“從嚴(yán)”處罰的標(biāo)準(zhǔn)，這既是過去幾年司法探索、理論研究的經(jīng)驗與規(guī)則，也是與此類犯罪的罪情和客觀危害相適應(yīng)的制裁規(guī)則。對此，總結(jié)前述編造、故意傳播虛假信息入罪的案例在現(xiàn)實社會中引起的反響，可以認(rèn)為:在現(xiàn)實空間中引起政府機(jī)關(guān)等公共機(jī)構(gòu)采取排險、辟謠等措施，實際影響政府的正常社會管理工作的;或者引發(fā)多個傳統(tǒng)新聞媒體報道的;或者致使他人遭受經(jīng)濟(jì)損失，數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)解釋為網(wǎng)絡(luò)謠言導(dǎo)致公共秩序的“嚴(yán)重”混亂等。

應(yīng)當(dāng)指出，以上兩大類標(biāo)準(zhǔn)并非彼此獨立，“老死不相往來”;相反，筆者認(rèn)為，可以對此類新發(fā)展出的、處于并列關(guān)系的定量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行各種組合?！?2〕各種復(fù)合化、情節(jié)化的情形，參見于志剛、郭旨龍:《信息時代犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)建》，中國法制出版社2013年版，第224－257頁。當(dāng)然，這有待于進(jìn)一步的研討和實踐檢驗。未來在關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋資源的投放上，〔13〕參見于志剛:《網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)犯罪的演變與司法解釋的投放方向》，載《法律適用》2013年第11期。迫切需要投放司法解釋的方向和方法是:其一，盡快啟動、完成一批常見多發(fā)罪名的“網(wǎng)絡(luò)化”司法解釋，通過解釋此類罪名和法條中的“關(guān)鍵詞”的方式，解決行為的準(zhǔn)確定性問題;其二，集中力量構(gòu)建具有可操作性的網(wǎng)絡(luò)犯罪“立案標(biāo)準(zhǔn)”體系，一攬子解決“雙層社會”中傳統(tǒng)罪名的網(wǎng)絡(luò)異化中的入罪標(biāo)準(zhǔn)和量刑標(biāo)準(zhǔn)問題。