杜國偉，王 普

（1.天津市人民檢察院第一分院，天津 300101；2.天津市河北區(qū)人民檢察院，天津 300141）

刑事附帶民事?lián)p害賠償指針對有具體被害人的刑事案件中，犯罪分子因其實施的犯罪行為而給予具體被害人造成物質(zhì)或精神上的損害，而因此對被害人此損失予以賠償，又被簡稱為刑事?lián)p害賠償，[1]在刑事領(lǐng)域，刑事附帶民事?lián)p害賠償制度作為賠償制度的重要內(nèi)容之一，同現(xiàn)有的刑事賠償制度、國家補償制度共同構(gòu)筑起刑事領(lǐng)域的國家賠償制度體系。但是相較于刑事賠償、國家補償兩者中制度，刑事附帶民事?lián)p害賠償法律關(guān)系的主體分別是被告人、被害人。該制度反映了被告人同被害人之間的利益糾葛，作為代表國家的司法機關(guān)，在具體刑事附帶民事賠償過程中實際上僅起居中裁判之效，具體而言，是在法官主持下被害人與被告人之間就損害與賠償予以利益博弈。從這個意義上來看，刑事?lián)p害賠償在具備刑事性、懲罰性等刑事屬性，還具有“私人性”的部分民事屬性。

一、刑事附帶民事?lián)p害賠償制度之反思

2012年《刑事訴訟法》在刑事附帶民事?lián)p害制度方面存在變化，其中附帶民事訴訟部分條文從原有的兩條進一步擴充成四條，內(nèi)容變化是強化被害人訴訟權(quán)利和實體權(quán)利保障的理念體現(xiàn)，同時也是對現(xiàn)有附帶民事訴訟程序予以的結(jié)構(gòu)性調(diào)整。在刑事?lián)p害賠償方面總體呈現(xiàn)如下特征：第一，被害人各項權(quán)益的強化保障。刑事附帶民事訴訟程序的完善是在“尊重和保障人權(quán)”明確寫入刑事訴訟法的指導(dǎo)下，更好地實現(xiàn)尊重人權(quán)與懲罰犯罪的合理平衡。第二，進一步明確了賠償范圍的實體性規(guī)定。為了實現(xiàn)刑事附帶民事制度的合理性，健全相關(guān)配套制度，如財產(chǎn)保全制度，同時增加刑事附帶民事的調(diào)解制度，更加符合刑事附帶民事制度的邏輯性要求。[2]然而，對當前我國的刑事附帶民事?lián)p害賠償制度予以統(tǒng)籌考量，筆者認為仍存在如下問題：

（一）刑事附帶民事訴訟的賠償范圍合理性值得商榷

理論界和實務(wù)界對于刑事附帶民事訴訟的實際賠償范圍尚存在較大爭論，其中主要是精神損害賠償是否應(yīng)該在內(nèi)的問題。

贊同精神損害賠償不在刑事附帶民事訴訟的賠償范圍的理由可以歸納如下：第一，精神損害賠償系人格商品化以及金錢萬能化的體現(xiàn)，這實際上是一種落后的資產(chǎn)階級法律觀念，為我們社會主義法律價值所不齒。第二，被告人一方面承擔(dān)刑事責(zé)任，倘若再附帶精神損害賠償責(zé)任的話，致使被害人的一個行為同時承擔(dān)上述兩者責(zé)任，涉嫌重復(fù)評價而違背實質(zhì)正義。該認識實際上邏輯起點系精神損害賠償是對被害人精神上的撫慰，而對犯罪分子予以刑事審判并被處以刑事處罰，這無疑是對被害人最好的精神撫慰。被告人最終被追究了刑事責(zé)任，那么就不存在再讓被告人承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任之必要。從立法意愿的視角來說，如果準許被害方對犯罪造成其精神損害事宜提起附帶民事訴訟，則難以符合立法之意愿。刑事司法通過審判最終確立被告人的危害行為已構(gòu)成犯罪行為而判處了相應(yīng)刑罰，這種刑事審判過程以及刑罰結(jié)果均是對被害方包括被害人的一種精神撫慰；同時，所有犯罪均會給被害人造成一定的精神損害。倘若允許提起精神損害賠償，這樣的話，所有的犯罪都會產(chǎn)生刑事附帶民事訴訟問題，這一點難以說是立法之意愿。[3]第三，對精神損害賠償將存在立法技術(shù)之難點。精神損害的抽象性致使其難以被人們感知和衡量，加之損害程度難以予以準確評價、界定，從而導(dǎo)致其無法進行科學(xué)、有效的計量，最終導(dǎo)致賠償標準難以統(tǒng)一。倘若，立法將精神損害最終納入刑事附帶民事訴訟賠償范圍，一定程度上將大大增大案件審理的難度系數(shù)，甚至不排除出現(xiàn)數(shù)額賠償嚴重失衡的弊端。

前述三個方面的認知存在不同程度的問題，難以否定將精神損害納入刑事附帶民事訴訟實際賠償范圍的合理性。第一個方面的理由借助意識形態(tài)來評判精神損害賠償這一法律問題，是意識形態(tài)泛化的表現(xiàn)之一，其根本在于混淆了政治制度與法律制度，故其理由不成立。第二個方面，被告人所承擔(dān)的刑事責(zé)任、附帶民事精神損害賠償責(zé)任二者并存的話，實際上并不存在重復(fù)評價之問題。筆者認為，刑事責(zé)任、附帶民事?lián)p害賠償責(zé)任分別是侵犯公權(quán)和私權(quán)應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任問題，這個方面不應(yīng)將兩者混同，因為公權(quán)力的救濟與否并不能替代私權(quán)利的實際救濟。正如有的學(xué)者所說：“刑事責(zé)任是被告人的犯罪行為對公權(quán)力構(gòu)成破壞所應(yīng)當承擔(dān)的代價，附帶精神損害賠償責(zé)任是被告人的犯罪行為對私權(quán)利構(gòu)成侵犯所應(yīng)當承擔(dān)的代價。”[4]此外，“重復(fù)評價”的認知觀點一方面是對責(zé)任聚合處理原理以及“舉輕明重”的法律原理的違背，一方面是對精神損害賠償功能的錯誤認識。第三個方面對立法技術(shù)的顧慮實屬多慮之舉。在立法技術(shù)上，實際上民事訴訟中精神損害賠償制度已提供了可借鑒之資。近年來，在民事審判領(lǐng)域，審判機關(guān)在對精神損害賠償案件審理中，通過大量、持續(xù)研究分析、總結(jié)，已積累豐富的司法經(jīng)驗。實際上，司法實踐中大量精神損害賠償案件的生效判決，起到了有效保護受害人合法權(quán)益的價值，同時取得了較好的社會效果。從這個意義上說，民事訴訟中的精神損害賠償日臻完善、民事審判活動的經(jīng)驗均為刑事附帶民事精神損害賠償提供了技術(shù)、制度借鑒和實踐指導(dǎo)。

至此，筆者認為精神損害訴訟是否納入刑事附帶民事訴訟范圍，實際上系國家公權(quán)力與公民私權(quán)利即私權(quán)關(guān)系層面的。倘若，公權(quán)與私權(quán)沖突的情況下優(yōu)先考慮公權(quán)，以及用公權(quán)力救濟替代私權(quán)利救濟的立法，實際上是國家主義立法宗旨的表現(xiàn)，其充分反映了刑事附帶民事訴訟制度設(shè)置在目前的中國主要出于國家權(quán)力行使方便之目的并服務(wù)于控制犯罪之需要。顯然，違背刑事立法打擊犯罪、保障人權(quán)的雙重目的，因此，立足強化對私權(quán)利救濟的視角，保障被害人的精神損害救濟權(quán)利，將其納入賠償范圍。

（二）刑事附帶民事訴訟損害賠償與工傷保險制度關(guān)聯(lián)性亟待理清

工傷保險作為一種社會保險制度，其指在生產(chǎn)經(jīng)營或法律規(guī)定的部分特殊情形下發(fā)生勞動者意外傷害或者職業(yè)病等造成勞動者本人死亡、暫時或永久喪失勞動能力時，其能夠獲得一定的經(jīng)濟補償。然而，在制度功能發(fā)揮的過程中，刑事附帶民事賠償與工傷保險之間在發(fā)生競合時究竟如何處理？是排斥抑或是互補，即勞動者在遇到特定情形時，同時產(chǎn)生了工傷保險賠償以及附帶民事賠償，對此能否同時獲得工傷保險以及附帶民事賠償這兩項賠償。對此問題，現(xiàn)行法律法規(guī)并未作出明確規(guī)定。

首先，工傷保險與刑事附帶民事?lián)p害賠償之間存在諸多差異。具體可概括如下：第一，法律性質(zhì)方面存在差異。工傷保險制度作為社會保險法的有機組成部分而存在，社會保險法是不同于公法與私法的社會法；刑事附帶民事?lián)p害賠償是在刑事領(lǐng)域發(fā)生的犯罪分子對其犯罪行為所涉及的具體被害人因其犯罪行為造成對方物質(zhì)或精神上損失的賠償，其實際上兼具公法與私法屬性。第二，歸責(zé)原則方面的差異。工傷保險的歸責(zé)原則充分體現(xiàn)了民法的無過錯歸責(zé)原則，該原則要求不論勞動者對事故的發(fā)生是否存在過錯，只要出現(xiàn)工傷事故，除能充分證明勞動者故意自傷之外，用工單位都應(yīng)承擔(dān)該項保險責(zé)任；后者的歸責(zé)原則為過錯責(zé)任原則，即一行為具有過錯是行為人承擔(dān)責(zé)任之首要前提性主觀要件。第三，構(gòu)成要件方面的差異。工傷保險法律關(guān)系的構(gòu)成要件包含用工單位繳納工傷保險費、勞動者因作業(yè)受到事故傷害或患職業(yè)病等事實；刑事附民事賠償法律關(guān)系構(gòu)成要件一般包括行為人的主觀過錯（包括故意和過失）、行為人的違法行為、損害后果、違法行為和損害后果間的因果聯(lián)系。第四，賠償范圍和標準的差異。二者在限于對物質(zhì)損害的賠償范圍以及賠償標準雖然較為相似，但是工傷保險的社會保險屬性決定了其范圍具有合理性，而刑事附帶民事?lián)p害賠償將精神損害賠償納入方具有合理性。[5]盡管兩者存在上述不同，但它們在保護公民人身、財產(chǎn)權(quán)益，促進糾紛解決，保障社會經(jīng)濟、生活秩序，維護社會公平正義方面都發(fā)揮重要作用。

其次，可借鑒世界主要國家關(guān)于民事?lián)p害賠償與工傷保險賠償?shù)奶幚砟Ｊ絹斫鉀Q我國司法中存在的刑事附帶民事?lián)p害賠償和工傷保險賠償問題。各國因經(jīng)濟、社會法律制度的不同，對兩者的關(guān)系作了不同規(guī)定。關(guān)于民事?lián)p害賠償和工傷保險賠償問題的各國具有代表性的處理模式主要有：一是將侵權(quán)行為損害賠償、工傷保險給付擇其一的選擇性模式，其選擇權(quán)賦予了受害人。二是用工傷保險代替民事侵權(quán)賠償?shù)奶娲阅Ｊ?。這種處理方式使得工傷事故受害人沒有任何選擇權(quán)而只能請求工傷保險給付，不能再依據(jù)侵權(quán)法請求加害人民事賠償，而且不具有兩者擇其一的選擇權(quán)，代表性國家為法國、德國等。三是工傷保險事故受害人可享有侵權(quán)法上的民事賠償和工傷保險給付的“雙重利益”權(quán)利的雙重性模式，代表性國家為英國等。四是工傷事故受害人雖可同時主張侵權(quán)行為損害賠償和工傷保險給付，但最終可獲賠償不得超過其實損的補充救濟模式，代表性國家為日本、智利等。[6]

就工傷保險與民事侵權(quán)損害的兩者關(guān)系，我國司法實踐也多有爭論，這種爭論來源于對司法解釋的不同解讀。這里的司法解釋主要涉及2004年最高人民法院實施的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）以及2006年實施的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）的規(guī)定。部分學(xué)者將《解釋》第12條第2款理解為如果勞動者的工傷之結(jié)果出于第三人侵權(quán)行為，那么勞動者便可獲得工傷保險給付的同時向侵權(quán)人實施民事?lián)p害賠償請求；將《解釋（二）》理解為不論是什么原因產(chǎn)生工傷，勞動者都可依法享有工傷待遇權(quán)利。為此，根據(jù)上述邏輯認識，認為最高人民法院的規(guī)定實際采取勞動者因工傷事故可同時獲得工傷保險給付和第三人侵權(quán)賠償?shù)碾p重兼得救濟模式。

最后，刑事附帶民事賠償與工傷保險模式的選擇應(yīng)與法律基本原理相契合。如果第三方侵害造成工傷，受害人可獲得雙重救濟；那么非因第三方侵害造成工傷，受害人則只能獲得工傷補償。這樣的話會造成工傷賠償?shù)牟还叫?，?dǎo)致工傷賠償制度難以統(tǒng)一。從這一點出發(fā)，筆者認為上述司法解釋恰恰體現(xiàn)了刑事附帶民事賠償與工傷保險兩者之間系補充關(guān)系，而且應(yīng)采用補充救濟模式。補充救濟模式又可分為兩種：一是有限制的補充救濟，即當受害人遭受刑事侵害時，應(yīng)首先向侵害人索取賠償；在侵害人難以有效賠償時，受害人方可請求工傷賠償給付。二是當二者競合時，受害人可以自己自主之意思自由選擇或同時請求侵權(quán)法上的損害賠償、工傷保險給付，但其所最終所獲賠償不能超過其所受損失，當兩者存在差額時，受害人可就差額向侵害人繼續(xù)索賠。這樣，這里便出現(xiàn)代位求償權(quán)適用的可能性問題。同時，筆者認為在工傷保險中適用代位求償權(quán)必需、可行。工傷保險具有財產(chǎn)損失的基本特征，可以金錢計算的損失、補償，賦予社會保險經(jīng)辦機構(gòu)（或用人單位）代位求償權(quán)，讓損害由真正的責(zé)任人承擔(dān)，可體現(xiàn)社會公平，避免雙重獲益的道德風(fēng)險。[7]

（三）附帶民事訴訟損害賠償制度與商業(yè)保險的競合性有待解決

商業(yè)保險通過訂立保險合同來實現(xiàn)運轉(zhuǎn)經(jīng)營活動并以營利為目的的一種保險形式，當事人自愿締結(jié)合同關(guān)系，雙方根據(jù)合同約定投保人向保險公司支付一定費用作為保險費，保險公司根據(jù)合同約定的情形承擔(dān)給付保險金責(zé)任。相對于物權(quán)，債權(quán)具有相對性之特征，即受害人只能向加害人一方實施賠償請求權(quán)，倘若遇到加害人實際責(zé)任能力很弱時，受害人往往難以得到有效救濟。為此，受害人為保證將來自身在發(fā)生損害時獲得充分的補償，向保險公司支付保險費，并在保險合同約定的情形發(fā)生后，保險公司根據(jù)合同向投保人承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任，并在承擔(dān)賠償責(zé)任時同時獲得向加害人追償?shù)拇磺髢敊?quán)。可見，兩者之間系補充關(guān)系。

二、刑事附帶民事?lián)p害賠償制度的完善設(shè)想

此次刑事訴訟法的修改體現(xiàn)了尊重人權(quán)與懲罰犯罪的平衡，刑事附帶民事?lián)p害賠償制度完善也應(yīng)以此為價值追求，協(xié)調(diào)處理國家公權(quán)力與公民私權(quán)利、平衡被害人與被告人的關(guān)系，明確賠償范圍、理順賠償機制、健全替代措施。實現(xiàn)刑事附帶民事訴訟制度有效、合理解決民事賠償與刑事制裁，并服務(wù)于保障人權(quán)、預(yù)防與控制犯罪的刑事訴訟目標。

（一）合理限定適用范圍、賠償原則的情形下，將精神損害賠償納入刑事附帶民事?lián)p害賠償范疇

本質(zhì)上來說，附帶民事訴訟是一種民事訴訟，對此，可以借鑒民事法規(guī)確立刑事附帶民事訴訟的精神損害賠償受案范圍、賠償數(shù)額等，這是附帶民事訴訟民事性的內(nèi)在要求。[8]一方面，合理設(shè)定附帶民事訴訟精神損害賠償案件的適用范圍。精神損害賠償出發(fā)點應(yīng)立足于對人身權(quán)遭受嚴重損害的救濟，并非任何犯罪行為都可提起精神損害賠償。適用范圍的合理界定有利于防止訴權(quán)濫用，從而有效減輕司法壓力，提高司法效率。具體而言，筆者認為應(yīng)限定如下幾類犯罪行為之內(nèi)：一是嚴重侵犯公民人身健康權(quán),如故意傷害致人傷殘；二是剝奪公民生命權(quán)，如故意殺人；三是嚴重侵犯公民隱私權(quán)、名譽權(quán)等權(quán)利，如誹謗罪；四是侵犯公民性權(quán)利犯罪，如強奸罪。另一方面，明確附帶民事訴訟精神損害賠償數(shù)額的原則。前已述及，由于精神損害具有抽象性等原因，致使難以統(tǒng)一賠償標準。因此，需要確立精神損害賠償數(shù)額的司法審判原則，促進案件合理訴訟審理。其中包括：賠償數(shù)額應(yīng)起到對被害人撫慰的救濟原則；與損害程度相適應(yīng)可以起到懲罰侵害人實效的懲罰原則；教育社會作用的教育原則；公平合理原則。此外，具體實踐中還應(yīng)結(jié)合犯罪人主觀過錯、被害人諒解程度、當?shù)亟?jīng)濟水平等因素來確定。

（二）理順相關(guān)賠償制度，實現(xiàn)附帶民事訴訟、工傷保險、商業(yè)保險賠償?shù)荣r償機制的協(xié)調(diào)

合理的賠償制度既要保證被害人獲得充分的救濟，又要避免其獲得雙重賠償，同時還應(yīng)實現(xiàn)賠償合理、有序地進行。對此，筆者認為刑事附帶民事訴訟賠償立法應(yīng)采有限制的補充模式為優(yōu)，具體分析如下：其一，侵害人賠償是常態(tài)，損害是由侵害人造成的，由侵害人進行賠償既可以對被害人進行撫慰，也可以對侵害人進行懲罰，還可以對社會進行教育，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的內(nèi)在要求；其二，工傷保險賠償是補充，工傷保險的性質(zhì)決定了其補充地位，當加害人責(zé)任能力較弱時，工傷保險賠償有利于保障被害人獲得充分的救濟，促進社會秩序的恢復(fù)和公民福利的增加；其三，商業(yè)保險是例外，商業(yè)保險的基本作用在于能夠有效轉(zhuǎn)移、分散風(fēng)險和風(fēng)險造成的損失。但商業(yè)保險是以受害人與保險公司締結(jié)保險合同、向保險公司支付保險費為前提的，如果當事人與保險公司已經(jīng)締結(jié)保險合同，在合同約定的事故發(fā)生后，保險公司會根據(jù)合同對人身損害或財產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任，同時獲得受害人向加害人追償?shù)臋?quán)利，即代位求償權(quán)。

（三）合理設(shè)定審理期限，賦予當事人程序選擇權(quán)

我國《刑事訴訟法》第78條規(guī)定固然出于效率之考慮，但從被害人權(quán)利保護的角度來說卻不利。若將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟中，在此情形下，可以賦予被害人一方享有程序上的選擇權(quán)。為最大限度地保護被害人之權(quán)益，在尋求刑事?lián)p害賠償救濟時，刑事案件的被害人既可以選擇在刑事訴訟中附帶提起民事訴訟尋求救濟，也可在刑事案件審結(jié)后另行提起民事訴訟。在法律適用的選擇上，倘若單獨提起民事訴訟，則應(yīng)適用民事實體法；附帶民事訴訟的刑事部分在審理上應(yīng)適用刑事實體法、程序法，民事部分則應(yīng)適用民事實體法和程序法。此外，刑事附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)膶徖砥谙抻斜匾侠淼挠枰匝娱L。通常情形下，較一般刑事案件來說，附帶民事訴訟精神損害案件難度大，可考慮延長該類案件的審理期限，以緩解審判壓力確保審理公正。

（四）構(gòu)建刑事被害人國家補償制度，完善社會保障制度

值得擔(dān)憂的一個問題是，即便法律允許被害人提起精神損害賠償，但由于侵害人經(jīng)濟能力較弱時，被害人也極可能難以獲得有效賠償，這便會出現(xiàn)法律形同虛設(shè)的問題。建立、健全如工傷保險等國家補償制度，不但可以使得受害人獲得充分的救濟，還可以維護司法的公信力，促進社會公平正義。從性質(zhì)上來講，國家補償制度并非是代替犯罪分子承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，而是具有社會福利性質(zhì)的精神撫慰，可以更好地體現(xiàn)國家對人民權(quán)利的保護和救濟。事實上，司法實踐中，司法機關(guān)也在不斷探索建設(shè)國家補償制度建設(shè)。最高人民法院在《關(guān)于進一步加強刑事審判工作的決定》中提出“探索建立刑事被害人國家救助制度”。然而實行國家救助，需要解決國家救助的資金來源問題、明確申請國家救助的條件和期限以及健全權(quán)利轉(zhuǎn)移制度。此外，還應(yīng)完善社會救濟等社會保障制度，以更好地保障被害人的權(quán)利，化解社會矛盾，構(gòu)建和諧社會。

[1]侯雪．刑事?lián)p害賠償法律制度研究 [D]．吉林：吉林大學(xué)法學(xué)院，2010：5．

[2]陳衛(wèi)東．附帶民事訴訟：強化被害人權(quán)益保障是要點 [N]．檢察日報，2012-4-6（3）．

[3]熊選國．《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》的理解和適用 [C]//刑事審判參考．北京:法律出版社，2001：62．

[4]陳衛(wèi)東．刑事訴訟法學(xué)研究 [M]．北京:中國人民大學(xué)出版社，2008：350．

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[6]王玉學(xué)，唐峻．工傷保險補償與民事賠償關(guān)系之再探析 [J]．陜西行政學(xué)院學(xué)報，2008（1）：93．

[7]黃麗娥．淺談第三人侵權(quán)引致工傷賠償?shù)牧⒎ㄍ晟?[J]．中國勞動，2005（10）：24-25．

[8]甄貞，李美蓉．關(guān)于我國刑事附帶精神損害賠償制度的建構(gòu)[J]．法學(xué)雜志，2010（2）：88．