劉期家

（河北工業(yè)大學 人文與法律學院，天津 300401）

商標權(quán)的正當性，究其實質(zhì)，乃是商標權(quán)是否值得保護的問題?！爸挥腥嬲_認識商標財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的正當性才能對其權(quán)利確認、流轉(zhuǎn)的合理性、保護的邊界作出科學的分析，才能讓立法和執(zhí)法建立在正確的理論基礎(chǔ)之上?！盵1]商標權(quán)的正當性，是構(gòu)建商標侵權(quán)理論和商標侵權(quán)制度的前提和基礎(chǔ)。否定商標權(quán)的正當性，就如同抽掉商標法學的理論基石，整個商標法律制度大廈必然頃刻坍塌。理論界關(guān)于商標權(quán)正當性的著述不多，研究視角不一，論證乏力。對這一問題進行深入研究并作出令人信服的回答，是商標法學研究的一個重要理論課題。

一、勞動并不必然產(chǎn)生商標權(quán)

洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論認為，地球上的一切財產(chǎn)屬于人類共有，因此要使某一財產(chǎn)轉(zhuǎn)歸私人所有，就必須有某種“撥歸私用”的方式，這種方式就是勞動。一個人的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，是正當?shù)貙儆谒摹Ｖ灰谷魏螙|西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進他的勞動，在這上面摻進他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產(chǎn)，從而排斥了其他人的共同權(quán)利。既然勞動是勞動者的無可爭議的所有物，那么對于這一有所增益的東西，除他以外，就沒有人能夠享有權(quán)利，至少在還留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有的情況下，事情就是如此。[2]正是勞動使一切東西具有不同價值，只要有人對于原來共有的東西施加勞動，勞動者就應(yīng)當享有勞動成果的財產(chǎn)權(quán)。[3]

洛克財產(chǎn)權(quán)勞動理論包含了一個重要的前提，即必須給他人留下“足夠的同樣好的”東西。這一前提使洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論具有道德上的正義性，可以免遭“財產(chǎn)權(quán)會導(dǎo)致不道德的不平等”之類的攻擊。[4]但是，洛克設(shè)定的這一前提并非總是成立。

有學者認為，知識產(chǎn)權(quán)上的公有領(lǐng)域基于其信息本質(zhì)，具有共享性，任何人的使用都不會妨礙、阻斷其他人的使用，換句話說，無論誰利用公有領(lǐng)域的信息資源并創(chuàng)造出新的智力成果，都不會影響他人再利用或同時利用“足夠的同樣好的”公有領(lǐng)域。[5]這種觀點在著作權(quán)和專利權(quán)領(lǐng)域無疑是正確的。從勞動的質(zhì)的區(qū)別來看，可以將其分為創(chuàng)造性勞動和非創(chuàng)造性勞動。勞動的這一分類在認識知識產(chǎn)權(quán)制度上具有重要意義。與洛克所描述的“采摘橡果”等非創(chuàng)造性勞動不同，著作權(quán)制度和專利制度所涉及的是一種創(chuàng)造性的勞動。著作權(quán)和專利權(quán)的客體——知識產(chǎn)品必須體現(xiàn)一定的創(chuàng)造性成分，必須在某種程度上是新的。[6]就作品、實用技術(shù)等創(chuàng)新性智力成果而言，它們顯然來自于特定人的智力勞動，而人的智力以及智力勞動，恰恰是一個人最不能被剝奪的那一部分，因此，只能也必然屬于勞動者本身。智力成果的創(chuàng)新性，充分表明它們是在原有的公共資源的基礎(chǔ)上增加了某種新價值，因此，智力勞動者對其創(chuàng)造出的智力成果擁有不容辯駁的財產(chǎn)權(quán)。[7]

不過，在商標權(quán)領(lǐng)域，則是另一種情形。一個人對公有領(lǐng)域的信息資源的使用，則有可能妨礙、阻斷他人對同一信息資源的使用。一個人或一個企業(yè)在選取某個符號作為商標時，就排除他人在相同或類似商品上選取同一符號作為商標使用的可能，給其他人留下“足夠的同樣好的”東西就成為一句空話。

在現(xiàn)行商標法律制度中，商標所有人不僅對具有創(chuàng)新性的商標享有財產(chǎn)權(quán)，而且對不具有創(chuàng)新性的商標也同樣享有財產(chǎn)權(quán)。從洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論可以推演出作品、實用技術(shù)等創(chuàng)造性智力成果屬于智力勞動者所有的必然性和正當性。但是，商標并不必然屬于創(chuàng)造性智力成果，且大多數(shù)商標都是從公有領(lǐng)域的信息資源中選取的，不具有創(chuàng)新性。根據(jù)洛克的勞動理論，只要勞動者對原來共有的東西施加勞動，勞動者應(yīng)當享有勞動成果的財產(chǎn)權(quán)。這就意味著，如果甲乙兩個企業(yè)先后選取“長城”作為某種電器產(chǎn)品的商標，甲乙均投入了勞動，二者均應(yīng)對其選取的“長城”商標享有財產(chǎn)權(quán)。不過，法律的規(guī)定卻與此相反，在肯定先注冊人或先使用人的商標權(quán)的同時，對后注冊人或后使用人的商標權(quán)卻給予徹底否定。由此觀之，洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論雖然能夠解釋商標所有人對其商標享有財產(chǎn)權(quán)的正當性，卻無法解釋商標所有人對其商標享有壟斷性財產(chǎn)權(quán)的正當性。

值得注意的是，就商標而言，投入了創(chuàng)造性智力勞動的人未必對其勞動成果享有財產(chǎn)權(quán)。譬如，甲企業(yè)首先使用“小天鵝”圖案作為某種電器的商標，產(chǎn)品質(zhì)量較好。后來，乙企業(yè)也生產(chǎn)同類電器，也使用“小天鵝”圖案作為商標，乙企業(yè)的商標圖案系自己創(chuàng)作而成，尺寸大小和結(jié)構(gòu)搭配上均與甲企業(yè)的商標圖案存在一些差異。與甲企業(yè)的商標圖案相比，乙企業(yè)的商標圖案在藝術(shù)上具有創(chuàng)新性。乙企業(yè)對其創(chuàng)新的圖案作品享有著作權(quán)應(yīng)當沒有問題。不過，乙企業(yè)的商標圖案雖然具有藝術(shù)上的創(chuàng)新，但與甲企業(yè)的商標圖案構(gòu)成近似。根據(jù)商標法的有關(guān)規(guī)定，乙企業(yè)仍然不能對“小天鵝”圖案享有商標權(quán)。可見，從商標法意義上來說，勞動者即使投入了勞動，也未必獲得勞動成果的財產(chǎn)權(quán)。洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論的貢獻在于它揭示了勞動和財產(chǎn)權(quán)之間存在一定的聯(lián)系，其失誤則在于將勞動視為財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的直接根據(jù)。

商標權(quán)發(fā)展的歷史表明，商標權(quán)并不是一種自然權(quán)利，人類歷史上也不曾存在所謂的自然狀態(tài)。洛克將財產(chǎn)權(quán)勞動理論完全建立在自然法的基石之上，充滿了過分的理想主義色彩，無法解釋和回應(yīng)現(xiàn)實經(jīng)濟生活中商標權(quán)的復(fù)雜性。根據(jù)洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論，通過勞動可以自動獲得財產(chǎn)權(quán)，財產(chǎn)權(quán)的取得無須申請、審批、登記、公告等一系列程序，財產(chǎn)權(quán)的存續(xù)也無期限限制，而這與商標權(quán)的取得方式和存續(xù)期限等均不吻合。此外，洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論難以解釋商標權(quán)的排他性問題；相反，它可能從根本上顛覆商標權(quán)制度。

法律實踐表明，勞動可能產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)，但并不必然產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)。選擇和設(shè)計商標的勞動同樣并不必然產(chǎn)生商標權(quán)。財產(chǎn)權(quán)的取得既可能是勞動的結(jié)果，也可能是分配的結(jié)果，還可能是交換的結(jié)果、投資的結(jié)果、合約的結(jié)果、繼承的結(jié)果?！罢f勞動是所有權(quán)的依據(jù)并不能從理論上說服人。勞動充其量是人們獲得財產(chǎn)權(quán)的形式依據(jù)，或者說是獲得財產(chǎn)權(quán)的外部標志。所有權(quán)所具有的對物的支配的對抗他人的不可侵犯性并不因勞動而產(chǎn)生，而是另有憑籍。”[8]這一論述雖系針對物權(quán)而言，但其中蘊含的基本原理同樣適用于商標權(quán)領(lǐng)域。

二、公共意志的認可是商標權(quán)產(chǎn)生的決定因素

既然勞動不足以作為商標權(quán)產(chǎn)生的直接根據(jù)，那么商標權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)究竟是什么？這或許可以從盧梭和康德的社會公意論中尋找答案。

盧梭認為，人類在進入社會狀態(tài)之前，曾在自然狀態(tài)中遭遇不利于人類生存的種種障礙，這些障礙已經(jīng)超過了每一個個人的能力所能克服的程度，人類如不改變其生存方式，就會消滅，于是人類選擇了結(jié)合起來形成一種力量的總和以克服這些障礙。這種結(jié)合的形式就是社會契約。社會契約的全部條款可以歸結(jié)為一句話，即“每個結(jié)合者及其自身的一切權(quán)利全部都轉(zhuǎn)讓給整個集體”。[9]如果撇開社會契約中的一切非本質(zhì)的東西，就會發(fā)現(xiàn)社會契約可以簡化為如下的詞句：我們每個人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指導(dǎo)之下，并且我們在共同體中接納每一個成員作為全體之不可分割的一部分。[10]人類在從自然狀態(tài)進入社會狀態(tài)時已經(jīng)將一切權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了集體，因此人類在社會狀態(tài)中重新獲得的各種權(quán)利——包括財產(chǎn)權(quán)，也必然是基于社會公意。盧梭強調(diào)在自然狀態(tài)下和社會狀態(tài)下的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)有著本質(zhì)不同，在自然狀態(tài)下，財產(chǎn)權(quán)僅為享有權(quán)，其產(chǎn)生的根據(jù)是強力或先占；在社會狀態(tài)下，財產(chǎn)權(quán)為正式的所有權(quán)，其產(chǎn)生的根據(jù)是公意。

康德繼承和發(fā)展了盧梭的理論，提出了個人占有意志和公共意志相結(jié)合的雙重意志論。根據(jù)康德的論述，所有權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)是個人的占有意志和公共意志的結(jié)合，僅有占有和個人意志尚不能產(chǎn)生真正的財產(chǎn)權(quán)，個人占有意志或單方面意志只有得到“公共的、集體的和權(quán)威的意志”的認可，才能成為所有權(quán)的根據(jù)。因此，對所有權(quán)起決定性作用的是“公共的、集體的和權(quán)威的意志”。

盧梭和康德比較一致的觀點是，財產(chǎn)權(quán)的依據(jù)是社會契約基礎(chǔ)上形成的帶有強制性的社會公意。這種理論在解釋財產(chǎn)權(quán)的根據(jù)時頗具說服力。生活經(jīng)驗和法律實踐表明，不管一個人通過何種途徑取得何物，如果得不到社會公意的認可，那么這種占有就是不穩(wěn)定的，很難說其對該物享有真正的所有權(quán)，因為社會其他成員完全可以通過偷盜、欺騙、暴力等方式將該物從該人手里取走。如此一來，社會必將陷入偷盜、欺騙和暴力盛行的可怕泥潭之中，必將陷入弱肉強食的缺乏公平和秩序的混亂局面。正是因為有了公意，有了公意基礎(chǔ)上建立的國家，有了公意基礎(chǔ)上制定的法律，有了體現(xiàn)社會公意的法律的威懾力和強制力，人們才開始相互尊重彼此占有的財產(chǎn)，從而使不穩(wěn)定的占有轉(zhuǎn)變?yōu)榉€(wěn)定的占有，從財產(chǎn)“享有權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)樨敭a(chǎn)“所有權(quán)”。

對于商標權(quán)而言，社會公意論可以提供一種合理化的解釋。知識產(chǎn)權(quán)的重要特征在于其客體的非物質(zhì)性。知識產(chǎn)品的非物質(zhì)性決定了任何人都不能對其進行事實上的占有，而只能進行法律上的支配。商標權(quán)的客體是商標，商標的最先使用人或注冊人無法對其進行事實上的占有，因為任何人都可以復(fù)制、模仿。盡管有人通過復(fù)制、模仿的方式而占有或使用他人的注冊商標，但這些占有人或使用人并不享有商標權(quán)。這種現(xiàn)象可以通過盧梭和康德的社會公意論進行解釋。某個商標一旦被注冊或使用，就處于公開狀態(tài)，人人皆可能通過復(fù)制或模仿的方式去使用它，這對于商標的最先注冊人或使用人來說，無疑是一種致命的威脅，因為這種使用或者有損于最先注冊人（使用人）的商譽，或者擠占最先注冊人（使用人）的銷售市場，或者損害相關(guān)消費者的合法權(quán)益。如此一來，整個商品銷售市場勢必處于混亂無序狀態(tài)。因此，必須有一種力量來對這種通過復(fù)制和模仿的方式使用他人商標的行為進行制止。然而，任何個人的力量都是極其有限的，任何個人的意志都很難讓眾人俯首聽命，唯一的可能是借助公共意志的力量對這些行為進行制止，而這種公共意志集中表現(xiàn)為一個國家的法律。法律通過確認商標注冊人（使用人）的勞動，賦予其對注冊商標的排他性財產(chǎn)權(quán)。雖然盧梭和康德在論述財產(chǎn)權(quán)時，是以有形財產(chǎn)作為對象的，但他們的財產(chǎn)權(quán)理論可以在一定程度上說明商標權(quán)的合理依據(jù)。

當然，社會公意論也不可避免地具有一定的片面性和局限性。該理論“由于過分強調(diào)社會契約基礎(chǔ)上的公意的作用，因此忽視了發(fā)揮公意作用的前提。”[11]商標權(quán)的合理性是一個非常復(fù)雜的問題，它取決于多方面的因素，是多種因素綜合作用的結(jié)果，而這些因素都是公共意志發(fā)揮作用的前提條件。在商標權(quán)產(chǎn)生的各種因素中，有勞動、投資、分配、繼承、合約等多種因素，其中勞動是最重要的因素之一。勞動能夠創(chuàng)造使用價值和價值，勞動是創(chuàng)造社會財富的必由之路。盧梭和康德雖然看到了社會公意在財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生中的決定作用，但沒有注意到勞動、投資等因素在財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生過程中所起的重要作用。

社會公意之所以對某人的財產(chǎn)權(quán)予以確認，是因為這種財產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生具有正當性。社會公意的確認是“果”，財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的因素是“因”。不過，有“因”未必有其“果”；但有“果”必定有其“因”。盧梭、康德的社會公意論雖然明確指出只有通過社會公意的確認，才能產(chǎn)生穩(wěn)定的財產(chǎn)權(quán)，但沒有對社會公意為何對某些人的財產(chǎn)權(quán)予以確認而對另一些人的財產(chǎn)權(quán)予以否定提供合理性解釋。

三、符合正義要求是公共意志認可的倫理基礎(chǔ)

盧梭和康德的社會公意論雖然指出了財產(chǎn)權(quán)的正當性依據(jù)是社會公意的認可，但未能揭示出社會公共意志認可的內(nèi)在根據(jù)。

為什么社會公意對個人通過誠實勞動、投資、分配、繼承等方式取得財產(chǎn)權(quán)的個人意志予以認可，而對通過偷盜、掠奪、仿冒、假冒等方式取得財產(chǎn)的個人意志卻不予認可？這其中一定蘊含著某種倫理價值。

究其本源，社會公共意志對取得財產(chǎn)權(quán)的個人意志的認可，必須滿足一個條件，即取得財產(chǎn)權(quán)的個人意志必須符合正義的要求?！爱a(chǎn)權(quán)作為一種基本的制度安排，其首要的價值或根本的倫理尺度在于正義；作為產(chǎn)權(quán)制度的一種根本價值尺度，產(chǎn)權(quán)正義是產(chǎn)權(quán)安排確立的內(nèi)在依據(jù)，是衡量一種產(chǎn)權(quán)制度合理性的根本標準。”[12]“正是正義的觀念，把我們的注意力轉(zhuǎn)到了作為規(guī)范大廈組成部分的規(guī)則、原則和標準的公正性與合理性之上。秩序，一如我們所見，所側(cè)重的乃是社會制度和法律制度的形式結(jié)構(gòu)，而正義所關(guān)注的卻是法律規(guī)范和制度性安排的內(nèi)容、它們對人類的影響以及它們在增進人類幸福與文明方面的價值?！盵13]由于偷盜、搶奪、仿冒、假冒等行為有損于他人利益，且對正常的社會秩序構(gòu)成嚴重威脅，對于增進人類幸福和文明方面有害無益，違背了基本的正義要求，故作為社會公意的集中體現(xiàn)的法對這種財產(chǎn)權(quán)的取得方式不予認可。相反，誠實勞動能夠創(chuàng)造社會財富和滿足社會生活需要，是維續(xù)人類文明的社會生活所必需的手段，與社會正義要求完全一致，故社會公意對此予以肯定。

問題在于，什么是正義？在不同社會、不同歷史時期存在不同的正義觀，人們對正義的理解受到其階級地位、經(jīng)濟條件、文化水平甚至種族的顯著影響。任何正義觀念和實踐合理性都具有歷史性和社會性，都存在于某些歷史的和社會的關(guān)聯(lián)之中?！罢x是理想性與現(xiàn)實性的統(tǒng)一，是具體的歷史的”。[14]但不容否認的是，正義也具有一些相對穩(wěn)定的價值內(nèi)容，這些倫理價值是不同時代和不同社會的人們都努力追求的目標。這些穩(wěn)定的價值內(nèi)容至少應(yīng)當包括自由、平等、安全和公共利益。

通過法律增進自由、平等和安全，乃為人性中根深蒂固的意向所驅(qū)使。每個社會秩序都面臨著分配權(quán)利、限定權(quán)利范圍、使一些權(quán)利與其他（可能相抵觸的）權(quán)利相協(xié)調(diào)的任務(wù)?！肮餐＠被颉肮餐妗眲t是在分配和行使個人權(quán)利時不可超越的外部界限。在個人權(quán)利與社會福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當?shù)钠胶?，乃是有關(guān)正義的主要考慮之一。正義提出了這樣一個要求，即賦予人的自由、平等和安全應(yīng)當在最大程度上與共同福利相一致。[15]法律的目的應(yīng)當包括實現(xiàn)安全、獲得最大多數(shù)人的最大限度的幸福，達到普遍的滿足及一個人的意志與另一個人的自由的協(xié)調(diào)，這些目的的實現(xiàn)就是正義。[16]

從人與人之間的利益關(guān)系的角度看，行為的正義性至少包括以下三個方面的內(nèi)容：

其一，人為了自身利益的需要而采取的不損害他人既得利益的行為。人為了滿足自身利益的需要而采取的行為，若不以損害他人的既得利益為代價，便是正義的，否則便淪為非正義。根據(jù)亞當·斯密的論述，正義是指每個人都盡可以按照自身利益最大化的原則行事，追求自身行為的經(jīng)濟合理性，是一種“低層次的德性”。這種德性是受個人生存和發(fā)展的需要激發(fā)產(chǎn)生的，其背后的動機是利己，利他只是利己的附屬品。[17]從倫理學的角度看，人的倫理行為按照目的可以劃分為利人、利己、害人、害己。個人的苦樂、個人的利益乃是一個人目的利他、利己、害他、害己之根本原因、基礎(chǔ)和原動力。人的行為目的既可能無私利他，又可能自私利己，既可能純粹害人，又可能純粹害己。但產(chǎn)生這些目的的根本原因，即行為之原動力，卻只能是自愛利己，只能是個人利益，只能是個人苦樂。這便是倫理行為社會原動力規(guī)律。[18]利己是正道德價值的倫理行為，正如斯賓諾莎所言：“一個人愈努力并且愈能夠?qū)で笏约旱睦婊虮３炙约旱拇嬖?，則他便愈有德性。反之，只要一個人忽略他自己的利益或忽略他自己存在的保持，則他算是軟弱無能?！盵19]正因如此，以采摘野果和種植莊稼等方式謀生的行為具有正義性，社會公意對由此產(chǎn)生的勞動果實的財產(chǎn)權(quán)予以認可。而那種依靠搶奪、偷竊方式獲取原本屬于他人的財產(chǎn)，侵害他人既得利益的行為，則屬邪惡之舉，社會公意對此不予肯認亦屬當然。那種將番茄汁到入大海的行為，表面上也付出了一定的勞動，但因此種行為既無益于滿足自身生存之需要，亦無益于實現(xiàn)利他之目的，純屬浪費之舉，不具有正義性，因而社會公意無疑不會認可行為人對倒入番茄汁的海洋享有財產(chǎn)權(quán)。

就商標而言，生產(chǎn)商或銷售商在自己的商品或服務(wù)上使用特定的標識，其基本目的在于使自己的商品或服務(wù)區(qū)別于他人的商品或服務(wù)，以便于消費者選擇商品或服務(wù)時不致于發(fā)生誤認誤購。由于商標與使用商標的商品的質(zhì)量信息存在對應(yīng)關(guān)系，因此質(zhì)量穩(wěn)定一致的商品可以促進形成商標的良好商譽和知名度，從而使商標具有一定程度的商品推銷功能。這樣，生產(chǎn)商或銷售商就可以通過商標的使用獲取更多的經(jīng)濟收益。從這個意義上說，生產(chǎn)商或銷售商在自己的商品或服務(wù)上使用特定的商標，除了滿足社會公眾利益之外，也是為了實現(xiàn)自身利益的需要。

需要探討的是，生產(chǎn)商或銷售商在自己的商品或服務(wù)上使用特定的標識，在滿足社會公眾利益和自身利益的同時，是否會損害其他生產(chǎn)商或銷售商的利益？也許有觀點認為，賦予生產(chǎn)商或銷售商以商標權(quán)會導(dǎo)致壟斷，而且此種壟斷是低效率的。其實，在任何情況下，將商標權(quán)當做一種壟斷都是不正確的，因為商標權(quán)并未賦予所有人一種獨占的銷售特定商品或者服務(wù)的權(quán)利，而僅賦予所有人獨占的在特定商品或者服務(wù)上使用標記的權(quán)利。[20]商標權(quán)本身并不產(chǎn)生壟斷，除非將構(gòu)成商標的符號視為商品或者服務(wù)的組成部分并作為所有人享有絕對權(quán)利的產(chǎn)品。[21]商標不是對其使用商品的一種壟斷，沒有一個商品市場會受限于一個品牌。[22]雖然商標權(quán)排除他人在相同或類似商品上使用相同或者近似商標，但這并不會損害他人的利益，因為他人仍然可以選擇和設(shè)計其他標識作為商標。況且，人們有能力不斷創(chuàng)造出新的符號以滿足其生產(chǎn)生活之需。從這個意義上說，可供選擇的作為商標使用的符號是取之不盡和用之不竭的。

其二，為了他人或社會公共利益而主動犧牲自身利益的行為。此種行為歷來為社會各界所普遍倡導(dǎo)，主要表現(xiàn)為見義勇為、捐助贊助等行為。這就是人們通常所說的仁義和慈善，是一種“高層次的德性”，是“善”，是“美德”，是以自覺的奉獻和犧牲為基礎(chǔ)的，帶有明顯的利他傾向。[23]但反過來，如果一個人為了自身利益而犧牲他人利益，則走向了“善”和“美德”的反面，是一種惡行，從而喪失了正義性。

就商標而論，生產(chǎn)商或服務(wù)商為了他人利益或社會公共利益而主動犧牲自身利益的情況幾乎不會發(fā)生。主要理由在于，生產(chǎn)商或銷售商為了服務(wù)社會公共利益，絕不能主動放棄商標專用權(quán)。因為，一旦商標專用權(quán)不存，則他人均可以在相同或類似商品或服務(wù)上使用同一注冊商標。如此一來，社會公眾憑借商標判斷商品或服務(wù)的來源則必然發(fā)生錯誤，社會公共利益因此受損也就在所難免。可見，有效維護商標專用權(quán)是生產(chǎn)商或服務(wù)商履行特定社會義務(wù)的必須手段。即使在許可他人使用其注冊商標的情況下，生產(chǎn)商或服務(wù)商也應(yīng)當對被許可人的商品或服務(wù)質(zhì)量依法進行監(jiān)督，否則其注冊商標也存在被依法撤銷的風險。

其三，為了社會公共利益的需要履行某種義務(wù)后獲得適當回報的行為。公共利益包括公共安全、公共秩序、社會文明、技術(shù)進步、經(jīng)濟發(fā)展和社會共同福利等方方面面的內(nèi)容。為了公共利益的需要而履行義務(wù)的行為之所以是正義的，是因為其基本價值取向是既利人也利己，公共利益中實際上也包含了履行特定義務(wù)的人的利益。不過，并不是所有的人都為了這種公共利益履行了相應(yīng)的義務(wù)，因此需要對那些履行了特定義務(wù)的人給予適當補償或者賦予相應(yīng)權(quán)利，以此作為他們履行義務(wù)的回報。

當然，社會公意所認可的商標權(quán)的正義性根基也可以從權(quán)利與義務(wù)平衡的角度進行論證。從商標的起源來看，它首先是作為一種義務(wù)而不是作為一項權(quán)利而存在的。[24]從權(quán)利與義務(wù)平衡的角度來說，法律之所以賦予商標注冊人或使用人以商標專有權(quán)，一個重要的原因就在于商標注冊人或使用人對社會公眾履行了一種特定的義務(wù)，即在其生產(chǎn)的商品上使用特定的商標，從而使社會公眾（不特定的消費者）能夠區(qū)分同類商品的不同來源，減少搜索成本，避免誤認誤購，促進有序和有效的市場競爭。從公共利益的角度看，將商標專用權(quán)授予商標權(quán)人，是為了刺激他保障使自己的商標具有識別其特定商品的作用，從而通過商標維護更廣泛的公共利益。[25]若不賦予商標注冊人或使用人相應(yīng)的商標專有權(quán)，則勢必出現(xiàn)多人在同類商品上使用相同或近似商標的情況，從而可能使社會公眾產(chǎn)生誤認誤購，并最終損害社會公眾的利益。正因如此，“我們可以將商標權(quán)的授予看作是保護因使用商標而受影響的人的利益，如果不進行保護，商標這種利益就沒有保障?！盵26]由于社會公眾的受益純粹依靠商標注冊人或使用人的特定義務(wù)的履行，而這種義務(wù)的履行需要付出相當?shù)某杀?，若商標注冊人或使用人僅付出成本卻不能取得任何收益，則其必然喪失履行此種義務(wù)的動力，因此，有必要賦予商標注冊人或使用人以商標專有權(quán)。從這個意義上講，商標權(quán)乃是履行注冊或使用商標義務(wù)所獲得的對價，具有社會正義性。

循著這種思路深入分析便可以發(fā)現(xiàn)，商標注冊人或使用人履行義務(wù)的程度越高，其取得的商標權(quán)也就越值得保護，或者說，其取得的商標權(quán)受法律保護的強度和范圍也就越大。眾所周知的例子是，各國商標立法都對馳名商標實行特殊保護，對已注冊的馳名商標實行跨類保護。商標的知名度越高，使用商標的商品或服務(wù)的質(zhì)量越好，說明商標注冊人或使用人所履行義務(wù)的程度越高。從權(quán)利與義務(wù)平衡的角度來看，商標注冊人因此得到的回報也應(yīng)當更多。商標的價值與商標知名度和商標聲譽成正相關(guān)，這可以從三鹿商標價值的升降變化得到有力論證。有著50多年歷史的三鹿集團破產(chǎn)后，“三鹿”系列商標的拍賣價格僅為730萬元，而在“三聚氰胺”事件前的2006年，“三鹿”系列商標的評估價值達149.07億元，約為拍賣價格的2042倍。[27]“三鹿”系列商標價值的升降變化情況說明，作為一種財產(chǎn)權(quán)利，商標權(quán)的取得是與商標注冊人或使用人對于社會公眾所履行的法律義務(wù)密不可分的。這種義務(wù)，既包括注冊或使用符合法律規(guī)定的商品標識，也包括保證其商品質(zhì)量的穩(wěn)定性。如果商標注冊人或使用人不能保證商品質(zhì)量的穩(wěn)定性，社會公眾可能因商品質(zhì)量問題受到難以預(yù)測的損害，其直接后果表現(xiàn)在兩個方面：一是社會公眾必然對使用在質(zhì)量低劣的商品上的商標作出負面評價，從而使商標的聲譽發(fā)生貶損，商標的價值也可能因此貶值；二是社會公眾憑借社會公意對存在嚴重商品質(zhì)量問題的注冊商標予以撤銷，從源頭上否定已經(jīng)賦予商標注冊人或使用人的商標權(quán)。

從社會公共利益的角度講，賦予商標注冊人或使用人商標專用權(quán)也是必然的立法選擇。一方面，從商標的基本功能來看，如果不賦予商標注冊人或使用人商標專用權(quán)，那就意味著人人都可以在相同或類似的商品上使用他人已經(jīng)注冊或使用的商標。其后果是，即使人人都使用了商標，也起不到區(qū)分商品來源的作用，社會公眾憑借商標依然難以辨明商品來源，誤認誤購現(xiàn)象則可能成為常態(tài)。正如學者所指出的那樣：“商標產(chǎn)生之初就以保護社會公眾利益為目的，至今仍然以保護消費者免于混淆為立法宗旨，在商標近似的判定上也以是否會造成消費者混淆為標準，從此種意義上說，保護商標就是保護消費者?！盵28]另一方面，從社會公共利益的保護模式的選擇的角度來看，賦予商標注冊人或使用人商標權(quán)也是經(jīng)濟成本最低、法律效果最好的。為了保護社會公眾的利益，可供選擇的保護模式可能有兩種：其一，由公權(quán)力機關(guān)依法禁止假冒、仿冒他人注冊商標的行為；其二，由商標注冊人或使用人依法禁止假冒、仿冒其注冊商標的行為。顯然，第一種方式操作起來比較困難，因為公權(quán)力機關(guān)根本不具有履行此種職能的實際能力，面對眾多的各種各樣的假冒、仿冒行為，公權(quán)力機關(guān)的人力和財力均不足以從容應(yīng)對。如果將此種權(quán)利賦予商標注冊人或使用人，情況則迥然有別。公平自由的市場競爭可以促使商標注冊人或使用人關(guān)注自己的商標是否被他人假冒或仿冒。由于假冒和仿冒行為客觀上既損害社會公眾利益，也損害商標注冊人的商標聲譽乃至經(jīng)濟利益，因此商標注冊人對假冒、仿冒行為的關(guān)注實際上也是對自己的經(jīng)濟利益的關(guān)注。為了保護自己的經(jīng)濟利益免受損失，商標注冊人天生就具有禁止他人假冒、仿冒其注冊商標的強烈動機。如果賦予商標注冊人以商標權(quán)，則禁止假冒、仿冒行為的立法目的與商標注冊人的經(jīng)濟利益能夠達成高度的一致，從而在不花費公共資源的情況下實現(xiàn)經(jīng)濟效益和社會效益的最大化，實現(xiàn)保護社會公共利益和商標注冊人利益的雙重目標。

四、結(jié)論

承上所述，洛克的財產(chǎn)權(quán)勞動理論無法為商標權(quán)的正當性提供合理解釋；盧梭和康德的社會公意論揭示了商標權(quán)是一種法定權(quán)利，但未能指明社會公共意志對取得商標專有權(quán)的個人意志予以認可的內(nèi)在根據(jù)。追根溯源，上升為國家法律的社會公共意志之所以對商標專有權(quán)予以認可，是因為商標的排他性使用符合自由、平等、安全、公共利益等正義要求，具有深厚的倫理基礎(chǔ)。

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