顧華詳

（中共新疆維吾爾自治區(qū)委員會(huì)政策研究室，新疆烏魯木齊830003）

論西方傳統(tǒng)社會(huì)對(duì)中國(guó)法律的誤讀
——以西方比較法學(xué)研究為視角*

顧華詳

（中共新疆維吾爾自治區(qū)委員會(huì)政策研究室，新疆烏魯木齊830003）

在西方主流比較法學(xué)文獻(xiàn)和法學(xué)研究中，都將西方法律作為正統(tǒng)，擺在主導(dǎo)地位上。從人類社會(huì)法治文明的進(jìn)程來(lái)看，中華文明五千年之久延續(xù)不斷，朝代盛衰更替，法制持續(xù)發(fā)展。但大多西方學(xué)者認(rèn)為，法律在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)不占主導(dǎo)地位，并且認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)法律專制主義、集權(quán)主義特征明顯。實(shí)際上，中國(guó)法律在傳統(tǒng)社會(huì)中占有十分重要而獨(dú)特的地位，顯然是西方傳統(tǒng)觀點(diǎn)對(duì)中國(guó)法律地位存在認(rèn)識(shí)偏差。西方社會(huì)對(duì)中國(guó)禮法結(jié)合的法治文化少有清晰的認(rèn)識(shí)，對(duì)中國(guó)法治模式理解不透徹。中國(guó)法律只有面向現(xiàn)實(shí)與未來(lái)加快發(fā)展才能消除西方誤讀。因此，中國(guó)應(yīng)該重視通過(guò)比較法學(xué)研究，不斷提升法制建設(shè)的自主性和獨(dú)創(chuàng)性，重視對(duì)內(nèi)積極提升“國(guó)家治理體系和治理能力”，對(duì)外重視“加強(qiáng)互信協(xié)作、促進(jìn)安全穩(wěn)定”的能力，不斷提升中國(guó)法律的國(guó)際話語(yǔ)權(quán)和影響力。

西方法律；中國(guó)法律；比較法學(xué)；依法治國(guó)；絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶

作為社會(huì)規(guī)則的法律，是人類自我調(diào)控和規(guī)范的重要手段。儒法合流的中國(guó)古代禮法是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)和中央集權(quán)的結(jié)果。中國(guó)的法律思想有別于西方的法律傳統(tǒng)。中西方法律都是不同民族面對(duì)不同地域、不同自然稟賦和不同民族文化傳統(tǒng)以及共同的人類問(wèn)題所作出的適應(yīng)于地域、民族和文化特征的積極回應(yīng)，是不同區(qū)域、民族和文化傳統(tǒng)的歷史選擇，這種存在必然決定了其無(wú)可置疑的合理性。因此，中西方法律本無(wú)所謂孰優(yōu)孰劣、孰是孰非。但長(zhǎng)期以來(lái)，西方傳統(tǒng)社會(huì)對(duì)中國(guó)法律的誤解與偏見是無(wú)以復(fù)加的，這與中國(guó)歷史悠久的文化傳統(tǒng)、泱泱大國(guó)的國(guó)際地位和正在走向富強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)，形成了極其強(qiáng)烈的反差，而且從多方面制約了中國(guó)人和外國(guó)人對(duì)中國(guó)法治、中國(guó)地位乃至中華民族的正確認(rèn)識(shí)。因此，有必要做深入研究，正本清源，揭示本來(lái)面目，引導(dǎo)中國(guó)人和外國(guó)人客觀公正地認(rèn)識(shí)真實(shí)的中國(guó)法律。

一、西方傳統(tǒng)觀點(diǎn)對(duì)中國(guó)法律地位存在認(rèn)識(shí)上的偏差

（一）大多西方學(xué)者認(rèn)為中國(guó)法律在國(guó)家治理和社會(huì)生活中不占主導(dǎo)地位

但事實(shí)卻是，中華民族有著既重禮儀又重法治的深厚歷史傳統(tǒng)。中國(guó)社會(huì)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)恰恰是“法治與德治相結(jié)合在邏輯上是一對(duì)互為補(bǔ)充、在總體上聯(lián)合成為一個(gè)體系的關(guān)系。德與法互為依存的關(guān)系源遠(yuǎn)流長(zhǎng)”［1］。自夏王朝起，即將禮與法相結(jié)合，并且憑借禮的精神統(tǒng)治力量強(qiáng)化法的鎮(zhèn)壓職能，依靠法的強(qiáng)制力推行禮的規(guī)范，這種法治影響了中國(guó)社會(huì)數(shù)千年之久［2］。盡管中國(guó)封建社會(huì)的法律在形成時(shí)期就帶有氏族社會(huì)的濃厚色彩，以及種族奴隸制、宗法制的鮮明特點(diǎn)，但在對(duì)社會(huì)生活長(zhǎng)期約束、調(diào)整與規(guī)范的過(guò)程中，禮與法的許多規(guī)范都已深入到老百姓的觀念之中了，就整體而言，老百姓對(duì)待違法犯罪問(wèn)題都是比較認(rèn)真的。可以說(shuō)是從古到今，絕大多數(shù)國(guó)人對(duì)此都不敢輕視。但西方學(xué)者研究中國(guó)法律時(shí)卻有著錯(cuò)誤的偏好，即總是不自覺地把西方的法律作為中國(guó)法律的參照系，并依此為標(biāo)尺來(lái)探究或衡量中國(guó)法律與西方法律的不同，而且往往是以西方法律的優(yōu)越性作為前提，來(lái)求證中國(guó)法律的落后與缺陷。這種先入為主的做法，舍棄了“法”客觀公正的本質(zhì)，以錯(cuò)誤的方法來(lái)探索一個(gè)文化傳統(tǒng)深厚、且自成體系、奧妙無(wú)窮的大國(guó)法律體系，自然是難以探求到真理，難以掌握中國(guó)法律的真諦。但另一個(gè)方面，隨著西方比較法學(xué)研究對(duì)自身的批判與反思，在西方興起的批判法學(xué)、法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)、法律與社會(huì)運(yùn)動(dòng)及文化相對(duì)主義等，他們有時(shí)又把中國(guó)法律的某些特征作為矯正當(dāng)代西方法律弊端的藥方。這一點(diǎn)固然是可取的，但從方法論上來(lái)看，有失偏頗也是必然的，這種把握不住法律以客觀公正為本的研究行為，恰恰是比較法學(xué)研究之大忌。

就整體評(píng)價(jià)而言，不可否認(rèn)，雖然西方學(xué)者對(duì)中國(guó)法律研究也涉及到歷史發(fā)展的各方面，但是在相互關(guān)聯(lián)的問(wèn)題上仍然出現(xiàn)了偏差。就法律在社會(huì)中的地位和權(quán)力的組織形式而言，長(zhǎng)期以來(lái)，西方學(xué)者存在著對(duì)中國(guó)法律不完整的評(píng)價(jià)，總是片面地認(rèn)為中國(guó)法律在社會(huì)生活中不占主導(dǎo)地位。馬克斯·韋伯就曾提出：中國(guó)統(tǒng)治精英不是通過(guò)正式的法律或普遍的道德準(zhǔn)則將其權(quán)威合法化，而是以家長(zhǎng)的方式處理事務(wù)。恰恰是氏族制度、家族制度使封建王朝頒布的法律作用受到親情、血緣關(guān)系的限制。應(yīng)該指出的是，法律制度在社會(huì)生活、政治生活中的地位體現(xiàn)的方式，世界各國(guó)并沒有統(tǒng)一的規(guī)范，也沒有統(tǒng)一的模式，即使在歐洲國(guó)家，也是各不相同的。馬克斯·韋伯僅從自己所熟悉的城市與農(nóng)村的關(guān)系方面來(lái)對(duì)中西方的法律地位與作用的差別作比較研究，這在方法論上也是行不通的，其研究結(jié)論也沒有得到西方學(xué)者的完全認(rèn)同。馬克思、恩格斯在《德意志意識(shí)形態(tài)》中指出：法律是社會(huì)物質(zhì)關(guān)系的直接產(chǎn)物［3］。在此基礎(chǔ)上，馬克思在《〈政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判〉序言》中進(jìn)一步明確指出：“法的關(guān)系……根源于物質(zhì)的生活關(guān)系?！保?］從文化學(xué)和法律人類學(xué)的角度來(lái)看，“法律是一種地方性知識(shí)”。法學(xué)和民族志，一如航行術(shù)、園藝、政治和詩(shī)歌，都具有地方性意義的技藝，因?yàn)樗鼈兊倪\(yùn)作憑靠的乃是地方性知識(shí)［5］。特別是從制定法律的角度看，法律的產(chǎn)生、發(fā)展及其內(nèi)在品格則與法律賴以存在的國(guó)家的自然地理環(huán)境狀態(tài)有著密切的關(guān)系，與氣候的冷、熱、溫和宜人相關(guān)，還與土壤的品質(zhì)、位置和面積有關(guān)；法律與諸如農(nóng)夫、獵人或者牧民等各種人民的生活方式息息相關(guān)。法律必須與政體所能承受的自由度相適應(yīng)，還要以居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易風(fēng)俗以及言談舉止發(fā)生關(guān)系。而且孟德斯鳩還在其《論法的精神》中專門指出：“中國(guó)的立法者是比較明智的，他們不是從人類將來(lái)可能享有的安寧環(huán)境去考察人，而是從適宜于履行終生義務(wù)的行動(dòng)中去考察人，所以他們的宗教、哲學(xué)和法律都是符合實(shí)際的?！笨梢?，法既是源于客觀事物性質(zhì)的必然關(guān)系，但也是為某國(guó)的人民而制定的，所以理應(yīng)十分貼切地適用于該國(guó)民眾［6］。這就從法律制度本身的特性上決定了，進(jìn)行中西方的比較法學(xué)研究，一個(gè)重要的前提就是要遵守各國(guó)法律制度本身的特性，只有在此基礎(chǔ)上，才能獲得科學(xué)地開展比較研究的基礎(chǔ)。否則，比較研究所得出的結(jié)論會(huì)遠(yuǎn)離事實(shí)與真理的。馬克斯·韋伯固守以城市為政治中心的西方視角和思維，來(lái)對(duì)中國(guó)這個(gè)有著“以農(nóng)為本”、“重農(nóng)抑商”深厚傳統(tǒng)的國(guó)家法律進(jìn)行中西方的法律比較研究，從起點(diǎn)上就已經(jīng)發(fā)生了嚴(yán)重的偏離。

（二）西方學(xué)者難以正確認(rèn)識(shí)和科學(xué)把握中國(guó)法律龐大的知識(shí)體系

中國(guó)的國(guó)情現(xiàn)狀正如其自己所描述的：自古以來(lái)，中國(guó)的城市對(duì)農(nóng)村就不像西方那樣居于支配地位，城市居民尤其是富裕居民與氏族的紐帶沒有斷絕，與其氏族、祖廟、祖產(chǎn)一直保持著密切的聯(lián)系，也因此與其家鄉(xiāng)所有重要的祭奠和人際關(guān)系都維持著［7］143。即古代中國(guó)法律的控制方式、作用發(fā)揮和其地位的體現(xiàn)，都有著中國(guó)文化的獨(dú)特之處，在廣大城鄉(xiāng)地區(qū)的社會(huì)生活中，有德、禮、法和規(guī)定不一的家規(guī)、族規(guī)、村規(guī)民約和沿襲下來(lái)的習(xí)俗、習(xí)慣和習(xí)慣法所規(guī)范和調(diào)整。其中的德、禮、法與天理、人情、國(guó)法①河南內(nèi)鄉(xiāng)縣衙是一座古代縣衙，二堂屏門上掛一橫匾，上書“天理、國(guó)法、人情”六個(gè)大字，字體遒勁有力、凝重渾樸。這幅橫匾明確了中國(guó)古代法治應(yīng)當(dāng)遵循的原則，對(duì)今天的依法治國(guó)也有著深厚啟示。都有著密切的關(guān)系。天理、國(guó)法、人情是中國(guó)古代的法治智慧?！墩f(shuō)文》曰：德，升也。升是古代的一個(gè)計(jì)量單位，也用做量器。德也是衡量人的一種標(biāo)準(zhǔn)，人是天地之性最貴者也，德也可以說(shuō)是天理。但德也是國(guó)法的一部分，或者是最高標(biāo)準(zhǔn)，德是一種無(wú)形的法，是約束人之行為的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)，在不同時(shí)代的不同地區(qū)都有不同的道德價(jià)值觀。因此，德既是天理的充分體現(xiàn)，也是國(guó)法的最高標(biāo)準(zhǔn)。禮，漢末劉熙在《釋名》中曰：“禮，體也。言得事之體也?！眲⑽跽J(rèn)為禮是指按規(guī)矩辦事，做事得體恰當(dāng)?！墩f(shuō)文》曰：“禮，履也。所以事神致福也?！痹S慎認(rèn)為禮是用來(lái)祭祀神靈祖先、祈求安福的方式，也是一種規(guī)則。孔子對(duì)禮的理解是禮儀、禮制、禮法?！墩撜Z(yǔ)·為政》中就有：道之以德，齊之以禮?！墩撜Z(yǔ)·八佾》中有：人而不仁，如禮何？人而不仁，如樂何？孔子思想中的禮就是國(guó)法。禮作為典章制度，是封建社會(huì)政治制度的充分體現(xiàn)，維護(hù)著上層建筑及與之相適應(yīng)的人與人交往中的禮節(jié)儀式。早在孔子之前，中國(guó)社會(huì)就有夏禮、殷禮、周禮。夏、殷、周三代之禮，因革相沿，到周公時(shí)代的周禮，就已經(jīng)發(fā)展得比較完善了。中國(guó)古代社會(huì)的禮有著豐富的內(nèi)涵，它是由人情和國(guó)法組合而成的，是一種規(guī)范社會(huì)秩序的方法，不但有一套行之有效而又嚴(yán)格精確的方式，而且還可以根據(jù)自身和社會(huì)的變化及各種實(shí)際情況，隨人的主觀意識(shí)而改革創(chuàng)新。法在古代寫作灋，《說(shuō)文》曰：灋，刑也。平之如水，從水；廌，所以觸不直者；去之，從去?？梢?，法與刑密不可分。刑，從井從刀，刑是嚴(yán)酷的，其作用主要是威懾人，法的作用是規(guī)范人的行為?？鬃影逊òㄔ诙Y之中，認(rèn)為法是禮的一部分，是情與法的結(jié)合體。在孔子的思想中，沒有純粹的天理、人情、國(guó)法，也沒有純粹的法、禮、德。禮與法結(jié)合，成為禮法。在孔子之后，禮法思想與制度一直都是中國(guó)社會(huì)治國(guó)理政的思維方式和制度體系，道德評(píng)判至今仍然是評(píng)價(jià)人的一個(gè)最高標(biāo)準(zhǔn)。

但在美國(guó)學(xué)者昂格爾看來(lái)，中國(guó)社會(huì)在春秋戰(zhàn)國(guó)中期以前，是典型的封建等級(jí)社會(huì)，“禮”具有明顯的交往法的特征：一是禮是社會(huì)的等級(jí)體系和政治結(jié)構(gòu)的反映；二是禮是特殊社會(huì)條件和地位的內(nèi)在的習(xí)慣形式；三是禮不是實(shí)在的規(guī)則，甚至根本不是規(guī)則，離開了具體的條件和情境根本無(wú)從理解，雖然人們能夠破壞禮，但無(wú)人能制定或創(chuàng)造禮；四是禮涉及社會(huì)生活的所有方面，但它不是公共的，不是國(guó)家制度的產(chǎn)物［8］67。昂格爾的片面認(rèn)識(shí)進(jìn)一步證明了西方學(xué)者們對(duì)中國(guó)法律的這些思想深邃、內(nèi)容豐富、關(guān)系復(fù)雜的龐大知識(shí)體系，是難以正確認(rèn)識(shí)和科學(xué)把握的。這也是他們?cè)谶M(jìn)行中西方比較法學(xué)研究中最難以駕馭的，因此，導(dǎo)致偏差往往就是由這些主觀和客觀因素共同造成的。

（三）西方學(xué)者難以鑿?fù)ǖ乩韰^(qū)域和歷史文化的隔離來(lái)研究中國(guó)法律

盡管國(guó)外的一些著名比較法學(xué)家也明顯地意識(shí)到，法律的多樣性是比較法學(xué)研究的前提條件，并且無(wú)論怎樣，為改進(jìn)立法之故而研習(xí)國(guó)外之法律，始終是推動(dòng)比較法學(xué)研究事業(yè)發(fā)展的力量。特別是波洛克首先揭示了在法學(xué)研究中比較研究和歷史研究之間的關(guān)系，在他看來(lái)，這兩者之間是相互為用、密切聯(lián)系的［9］。恰如德國(guó)著名比較法學(xué)家K·茨威格特和H·科茨所強(qiáng)調(diào)的那樣：“一切法律史的研究都表明是運(yùn)用比較法方法的一種作業(yè)，……我們記得，現(xiàn)代比較法的奠基者們主要是重要的法律史家。如果缺乏歷史感，甚至現(xiàn)代比較法學(xué)者都不能夠理解外國(guó)的解決辦法?！保?0］應(yīng)該說(shuō)，這些認(rèn)識(shí)是正確的。但毋庸置疑，國(guó)外著名比較法學(xué)家們的認(rèn)識(shí)還不到位。他們欠缺的主要是，誰(shuí)能夠鑿?fù)ǖ乩韰^(qū)域的隔離和歷史文化上的隔離，正確進(jìn)行中外比較法學(xué)的研究呢？這個(gè)疑問(wèn)如果被他們認(rèn)識(shí)到，并且很好地解決掉，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行的比較法學(xué)研究才會(huì)更加科學(xué)和全面。達(dá)維德、K·茨威格特和H·科茨的比較法學(xué)研究中，都把法律在社會(huì)生活中不占主導(dǎo)地位視為中國(guó)法律的主要特征，從而形成與西方法律乃至印度法律、伊斯蘭法律的最主要不同之處。在法律學(xué)者們看來(lái)，法律在西方文化中是公平正義的象征，是善良和正義的藝術(shù)，“法律乃善良公平之道”、“公平與善乃法律之法律”，這些法諺都是西方法律真諦的最好寫照。而在古代中國(guó)則具有負(fù)面的意義，一個(gè)案子審判得是否合理，所遵循的往往是“公正自在人心”、“人心自有公道在”的行為準(zhǔn)則，講究的是“百姓心中有桿秤”。

盡管中西方在這兩者上沒有本質(zhì)的差異，但達(dá)維德卻認(rèn)為：“在中國(guó)人看來(lái)，法律遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是秩序的條件和正義的象征，而是統(tǒng)治階級(jí)專斷的工具和人情社會(huì)的混亂因素。良民不應(yīng)該想到法律，而是應(yīng)該按既不主張權(quán)利又不打官司的方式生活。人們第一件操心的事不應(yīng)是守法；每個(gè)人的行為與任何法律考慮無(wú)關(guān)，應(yīng)不停頓地尋求協(xié)調(diào)與和睦。和解較之起訴更有價(jià)值，與其用法來(lái)解決爭(zhēng)端，寧可用調(diào)解來(lái)消除爭(zhēng)端?！保?1］從這一段文字的記述中可以看出，達(dá)維德所進(jìn)行的中西方法律的比較研究，只看到了中國(guó)古代社會(huì)法治的一面與一部分，恰恰不是整體和全部。如此“盲人摸象”般地進(jìn)行中西方法律的比較研究，只是在距離真理較遠(yuǎn)的道路上狂奔。

二、西方社會(huì)對(duì)中國(guó)禮法結(jié)合的法治文化少有清晰的認(rèn)識(shí)

（一）西方社會(huì)難以把握中國(guó)屬于法律淵源范疇的“禮”對(duì)法的指導(dǎo)作用

西方學(xué)者昂格爾認(rèn)為，古代中國(guó)社會(huì)主要是靠“禮”調(diào)整的，法律在調(diào)整和規(guī)范社會(huì)生活中不占主導(dǎo)地位。哈佛大學(xué)安守廉（Willianm Alford）教授針對(duì)此觀點(diǎn)提出不同意見。他認(rèn)為，在秦統(tǒng)一中國(guó)之前很長(zhǎng)一段時(shí)間，中國(guó)就已經(jīng)出現(xiàn)了具有公共性和實(shí)證性的法律，如《尚書》中所記載的商代、周代的法律，可見，昂格爾的論點(diǎn)是缺乏歷史根據(jù)的①當(dāng)然從邏輯上，我們也可以贊成昂格爾的觀點(diǎn)，即把習(xí)慣法或交往法作為一種“理想類型”，因?yàn)楦鞣N法律類型在不同的歷史時(shí)期可能交織在一起，很難找到一個(gè)時(shí)期只存在一種類型的法?？梢哉f(shuō)，在中國(guó)最早的歷史時(shí)期習(xí)慣法或交往法占有主導(dǎo)地位。從歷史視角，人們一般也把“鑄刑鼎”作為法律公開即具有實(shí)證性的標(biāo)志性事件，此事發(fā)生在公元前576年，因此昂格爾的主張也是有一定根據(jù)的。［12］。西方學(xué)者對(duì)中國(guó)“禮”與“法”的關(guān)系一直爭(zhēng)論不休，簡(jiǎn)單地把“禮”看成“法律”的對(duì)立面，顯然是十分錯(cuò)誤的。英文中的“l(fā)aw”譯為中文的“法”。但“l(fā)aw”在英文中是作為國(guó)家制定或認(rèn)可的行為規(guī)則，包括制定法、判例法和習(xí)慣法。而中國(guó)不僅法律（包括刑法和民法）而且“禮”都具有這一屬性。因此，把“l(fā)aw”簡(jiǎn)單地翻譯為法律是不全面的。嚴(yán)復(fù)在翻譯孟德斯鳩的《論法的精神》一書時(shí)，就意識(shí)到了這一問(wèn)題，并且專門指出：“西文法字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯”［13］7，“西人所謂法者，實(shí)兼中國(guó)之禮典”［13］3。美國(guó)學(xué)者史華茲（Beniamin I．Schwartz）也指出：“禮被譯為propriety，而法則被譯為law?；谶@種翻譯，人們可能認(rèn)為，在中國(guó)對(duì)于“法”的任何討論，都圍繞中文‘法’這一概念。不幸的是，實(shí)際情況頗為復(fù)雜?！保?4］在史華茲看來(lái)，禮包含著支配人與神、后人與祖先、人與人之間關(guān)系的眾多行為規(guī)范，君臣、父子、人倫關(guān)系的行為準(zhǔn)則，既包含類似于西方的理想法觀念，又包含道德榜樣的力量，還包含大量的可歸于西方民法的內(nèi)容。而中國(guó)的“法”字，不僅代表了公平與正義，而且還表達(dá)了“制裁、刑罰”的意思，與law的含義既有交叉也有不同之處。當(dāng)然，西方學(xué)者可以把“禮”理解為習(xí)慣法或者交往法，但如果說(shuō)“禮”不具有實(shí)證性和公共性則是一種片面性的認(rèn)識(shí)。實(shí)際上，在中國(guó)封建社會(huì)中，“禮”的實(shí)證性和公共性是非常強(qiáng)的。安守廉教授的觀點(diǎn)也印證了這一點(diǎn)?！岸Y”與“法”結(jié)合而成的“禮法”，“禮”是居于“法”之前的?！岸Y”對(duì)“法”有著制約和指導(dǎo)作用。如果司法實(shí)踐中，合“禮”而不合“法”，就會(huì)被認(rèn)為是司法不公平公正，即“天理難容”，就會(huì)引發(fā)社會(huì)的不和諧與動(dòng)蕩不安。此所謂“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格”（《論語(yǔ)·為政》）?！墩撜Z(yǔ)·為政》中所表述的正是“禮、德”對(duì)“政、刑”的指導(dǎo)作用。這也說(shuō)明，中國(guó)封建社會(huì)的“禮”是屬于法律淵源的范疇，“禮”對(duì)于道德規(guī)范、行政管理和刑法、民法及其習(xí)慣法都有著十分重要的指導(dǎo)作用。而這一重要問(wèn)題正是西方學(xué)者長(zhǎng)期以來(lái)沒有真正搞清楚的問(wèn)題。這也是西方社會(huì)長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)中國(guó)“禮”“法”結(jié)合的法治文化認(rèn)識(shí)不清的一個(gè)主要原因。

其實(shí)，讓西方學(xué)者沒有想到的是，他們?cè)趯?duì)中國(guó)法律持有這種因?yàn)樽陨碇R(shí)不足而產(chǎn)生偏見的同時(shí)，也同樣忘卻了自己法律發(fā)展的歷史。歐洲也存在著法律在社會(huì)生活中不占主導(dǎo)地位的問(wèn)題。如中世紀(jì)的西歐，在封建等級(jí)制度的約束下，因?yàn)檎螜?quán)力分散而形成的君權(quán)削弱態(tài)勢(shì)，必然導(dǎo)致了神學(xué)世界觀與法律思想緊密聯(lián)結(jié)在一起，而且神學(xué)還處于支配地位。實(shí)際上，中世紀(jì)的整個(gè)歐洲，都是以基督教神學(xué)為基礎(chǔ)的“神權(quán)政治論”占據(jù)著法律思想的統(tǒng)治地位。就是在中世紀(jì)中后期的歐洲，阿奎那（1225-1274）所主張的自然法①羅馬法學(xué)家認(rèn)為，自然法是自然教導(dǎo)一切生命物的法律，是自然本身所提出的見諸一切民族法律之中的法律。在尋求人類共同的一般規(guī)則時(shí)，自然法理念及由此引伸出來(lái)的法律原則是一個(gè)最基本的來(lái)源。這是人性或人類社會(huì)的共性所決定的必然。世界法律史也證明，自然法觀念對(duì)于法律的進(jìn)步和發(fā)展產(chǎn)生過(guò)巨大影響。可以說(shuō)，沒有自然法，就沒有近現(xiàn)代法律思想及與之相適應(yīng)的法律秩序。自然法思想對(duì)于今天尋求人類社會(huì)共同法的比較法學(xué)研究來(lái)說(shuō)，無(wú)疑有積極而深刻的意義。觀點(diǎn)也仍然是與法律、宗教緊密結(jié)合在一起的，這一時(shí)期的法律必然會(huì)主張以道德規(guī)范的尊嚴(yán)為主要內(nèi)容，而且道德規(guī)范的地位還在君權(quán)之上，賦予君主重要使命就是擁護(hù)和實(shí)施上述法律，這也導(dǎo)致了教會(huì)與國(guó)家、教皇與君主、君主與貴族、封建領(lǐng)主與封臣等互相頡頏的政治格局長(zhǎng)期存在［15］。君主和教皇的施政綱領(lǐng)往往相互沖突，并直接導(dǎo)致國(guó)家法律與習(xí)慣之間的不相容。歐洲古代和中世紀(jì)的自然法堅(jiān)持從國(guó)家立場(chǎng)出發(fā)，也強(qiáng)調(diào)了道德在生活中的重要作用?；仡櫸鞣椒砂l(fā)展的歷史，可以說(shuō)，在18世紀(jì)以前，在處理道德與法律的關(guān)系時(shí)，道德同樣也是與法律緊密聯(lián)系在一起的，而且社會(huì)各方面都是反對(duì)將二者加以區(qū)分的；直到18世紀(jì)之后，一些學(xué)者才試圖將道德與法律分開。這是西方法律發(fā)展的一個(gè)鮮明的特點(diǎn)。

（二）西方學(xué)者難以從時(shí)間維度上辨別中國(guó)“禮”與“法”的關(guān)系

實(shí)際上，討論中國(guó)“禮”與“法”在調(diào)整和規(guī)范社會(huì)生活中誰(shuí)占主導(dǎo)地位的問(wèn)題，遠(yuǎn)沒有西方學(xué)者認(rèn)識(shí)得那么簡(jiǎn)單。因?yàn)?，討論“禮”與“法”的關(guān)系，最基本的是要注意把握其中的時(shí)間維度。中國(guó)社會(huì)發(fā)展史上下綿延五千多年不斷，而且地域遼闊，民族眾多，風(fēng)俗習(xí)慣不同，各地差異很復(fù)雜。僅孔子之“禮”就不同于夏商周三代之“禮”，而漢之“禮”則更是不同于先秦。因此，僅將春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期之“禮”與“法”的區(qū)分還有一定意義，即公開化、實(shí)證化的“刑法”則已經(jīng)在很大程度上對(duì)周禮進(jìn)行了改革創(chuàng)新。而到漢代以后，引禮入法，禮法結(jié)合，法律儒家化則已經(jīng)逐漸成為一種趨勢(shì)，同春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的儒家與法家的爭(zhēng)論已經(jīng)大不相同［16］。所以，如果再說(shuō)中國(guó)法律不存在類似于西方自然法的觀念，就與歷史不相符了。無(wú)論是中國(guó)的“禮”，還是歐洲的“道德”，都不可能是完全自發(fā)的，其產(chǎn)生也不可能完全不以統(tǒng)治階級(jí)的意志為轉(zhuǎn)移。中國(guó)與西方的“禮”和“道德”都是人創(chuàng)造的，中國(guó)的“周公制禮”和歐洲的“神權(quán)政治論”或“君權(quán)神授論”就是很好的例證。當(dāng)然，“如果對(duì)法律從結(jié)構(gòu)上探討的話，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這些差異是普遍存在的”，因?yàn)椤安町愂欠墒返慕Y(jié)果，而非由社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的或政治的歷史造成的”［17］。但一些西方學(xué)者只是自顧自地把中國(guó)法律放到西方的宏大敘事中去檢驗(yàn)，沒有很好地遵循從中國(guó)法律發(fā)展的史實(shí)出發(fā)的原則，只是一味地強(qiáng)調(diào)從西方法律發(fā)展的邏輯出發(fā)；不是從中國(guó)法律發(fā)展的史實(shí)中去發(fā)現(xiàn)中國(guó)的法律發(fā)展邏輯，而恰恰是相反；這種將自己的主觀思想強(qiáng)加于人的研究方法和片面地強(qiáng)調(diào)讓史實(shí)滿足于邏輯的安排［8］85，只能是想當(dāng)然的比較研究，如此研究所得出的結(jié)論，必然會(huì)讓包括他們自己在內(nèi)的各方面都產(chǎn)生疑問(wèn)。

（三）西方學(xué)者對(duì)中國(guó)法治文化的欠缺注定其難以正確認(rèn)識(shí)中國(guó)禮法

就中西方法律比較研究而言，西方學(xué)者對(duì)中國(guó)封建專制社會(huì)法律的評(píng)價(jià)往往都集中在君主權(quán)力不受約束這一點(diǎn)上。并據(jù)此認(rèn)為，中國(guó)缺乏西方的自然法觀念。即便是著名的中國(guó)科技史專家李約瑟博士也指出，自然法則的概念之所以沒有從中國(guó)的法學(xué)理論和實(shí)踐中發(fā)展起來(lái)，主要原因是中國(guó)人根據(jù)他們?cè)趶姆饨ㄖ髁x到官僚主義的過(guò)渡時(shí)期從法家那里得來(lái)的不良經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于精確總結(jié)出來(lái)的抽象的、法典化的法律有著一種極大的反感；而在官僚體制下，“禮”的觀念要比任何別的觀念更加適合于中國(guó)社會(huì)，因而，自然法的要素在中國(guó)社會(huì)要比在歐洲社會(huì)相對(duì)地變得更為重要；雖然中國(guó)從最古的時(shí)代起就的確有過(guò)土生土長(zhǎng)的有關(guān)上帝的觀念……但那種精確公式化的抽象法律的概念，在中國(guó)就沒有出現(xiàn)；中國(guó)的禮不是制約實(shí)在法的自然法，而是與法對(duì)立的，是對(duì)法典化的阻力，這些因素從根本上延緩了近代中國(guó)的法律發(fā)展和科技進(jìn)步［18］。中國(guó)古代雖然未能產(chǎn)生形式上與西方法律相一致的法典，這是由于中國(guó)的地理位置、文化和經(jīng)濟(jì)發(fā)展等諸多因素不同所致，中國(guó)古代的法治思想和法治方式仍然是非常豐富的。但一些學(xué)者卻以西方法律為尺度，來(lái)機(jī)械地衡量中國(guó)法律，認(rèn)為古代中西法律不同之處主要是刑法而不是民法；中國(guó)古代法是為國(guó)家權(quán)力服務(wù)的，重世俗而不以宗教原則為基礎(chǔ)；且特別指出中國(guó)“法家的法律觀與羅馬的法律概念相比，有著較大的缺陷。西方的法律一直被認(rèn)為是上帝的或自然的某種更高級(jí)命令在人間的體現(xiàn)，而法家的法律只代表了統(tǒng)治者的命令；法律大部分是行政性的和刑事的，是民眾避之尤恐不及的東西”［19］。從這些觀點(diǎn)中不難看出，上述學(xué)者仍然是在用西方的法律模式來(lái)套中國(guó)的法律，這更加凸顯出他們對(duì)中國(guó)文化特別是法治文化的欠缺。因?yàn)椋麄儾恢?，中?guó)春秋時(shí)代的思想家老子早就指出：“人法地，地法天，天法道，道法自然?！保ā兜赖陆?jīng)·道經(jīng)第二十五章》）教導(dǎo)人們要順其自然而成其所以然。這與古希臘哲學(xué)流派中的斯多噶（Stoa）學(xué)派所倡導(dǎo)的“按照自然而生活”的觀點(diǎn)是相通的。毋庸贅述，中國(guó)法律中最不缺乏的就是為西方社會(huì)所稱道的“自然法觀念”。比較法學(xué)的研究，必須是站在一個(gè)平等的平臺(tái)上來(lái)進(jìn)行不同國(guó)別的法律比較研究，如果老是把自己的東西強(qiáng)加于人，那就只能感到別人的這也不是、那也不是了，比較研究自然是得不到任何有益的東西。這是比較法學(xué)研究的大忌，但一些學(xué)者特別是西方學(xué)者卻觸犯得太多了。

長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)人厭訴也是西方人不能看待中國(guó)法律和法治建設(shè)的一個(gè)定式，并且直接導(dǎo)致對(duì)中國(guó)法律和法治建設(shè)的負(fù)面評(píng)價(jià)。中國(guó)社會(huì)從古至今都有諸如“遠(yuǎn)訴訟、膽如鼠”的家訓(xùn)，但厭訴與好訴本無(wú)所謂好與不好。如果對(duì)此一律不加分析地作為負(fù)面評(píng)價(jià)，就難免成為笑柄。因?yàn)橹袊?guó)社會(huì)“健訟”的案例也是司空見慣的。清代學(xué)者崔述就有“自有生民以來(lái)莫不有訟也。訟也者，事勢(shì)所必趨也，人情之所斷不能免也，傳日飲食必有訟”［20］的記述。至于孔子曾言：“聽訟吾猶人也，必也使無(wú)訟乎?！逼鋵?shí)，孔子在這里說(shuō)的并不是西方學(xué)者所認(rèn)為的“厭訴”，而是要通過(guò)訴訟達(dá)到“無(wú)訴”的境界，這與“厭訴”正好相反。但這一至高境界的追求則被西方誤讀了。特別是美國(guó)華裔學(xué)者黃宗智教授基于對(duì)四川巴縣、順天府寶坻縣、臺(tái)灣淡水府新竹縣的清代三地訴訟檔案資料的深入考察，則得出一個(gè)重要結(jié)論：中國(guó)人并不厭訴，社會(huì)生活中存在著大量的訴訟，絕大多數(shù)訴訟者都是普通本分的老百姓，官府審理案件很少運(yùn)用調(diào)解［21］，多數(shù)都是判決結(jié)案。這進(jìn)一步證明了西方學(xué)者對(duì)中國(guó)法治特別是禮法的認(rèn)識(shí)還有著很大的差距。

三、西方現(xiàn)實(shí)社會(huì)對(duì)中國(guó)法律的模式理解不透徹

（一）西方學(xué)者對(duì)中國(guó)法律發(fā)展經(jīng)常作出錯(cuò)誤判斷

中國(guó)法律和法治的模式，給了西方學(xué)者謎團(tuán)一樣的感覺，使他們的預(yù)言不斷被否決。曾經(jīng)提出中國(guó)法律的內(nèi)在模式與外在模式之分的學(xué)者李浩，在改革開放之初，曾隨一個(gè)美國(guó)法律代表團(tuán)考察中國(guó)法制建設(shè)情況，回國(guó)后，在《對(duì)當(dāng)前中國(guó)走向更大的法制化運(yùn)動(dòng)的思考》一文中提出，隨著憲法和刑法、刑事訴訟法等7部法律的制定，停滯了多年的各種形式的法學(xué)教育得到恢復(fù)，法學(xué)研究和普法教育迅速發(fā)展，中國(guó)正在興起一場(chǎng)走向法制化的運(yùn)動(dòng)。他同時(shí)十分尖銳地指出，這一運(yùn)動(dòng)主要還停留在書本上，“書本上的法”多于“實(shí)際中的法”。如何把制定的法律付諸實(shí)施，是一個(gè)遠(yuǎn)比立法困難得多的任務(wù)。由于法律專業(yè)人員的缺乏，基礎(chǔ)薄弱以及厭惡法律的心理，中國(guó)新建立的法律體系不可能在短期內(nèi)產(chǎn)生明顯的、實(shí)質(zhì)性的結(jié)果。他奉勸那些對(duì)中國(guó)文化根本不了解的西方法學(xué)家，不要用西方的法律觀念看待中國(guó)的法制建設(shè)，不要讓對(duì)中國(guó)法制發(fā)展的預(yù)測(cè)受到西方人對(duì)正規(guī)化法律偏好的影響。如果中國(guó)的法律設(shè)計(jì)者采取一種更漸進(jìn)的發(fā)展戰(zhàn)略，較低的期望值，在根本上遵循一條“半法律”的“赤腳律師”路線①所謂“赤腳律師”的路線和西方以法律的形式化、正規(guī)化、職業(yè)化為特征的法律發(fā)展模式顯然是不同的。當(dāng)然，這其中也含有西方對(duì)中國(guó)的偏見成分。，中國(guó)的法制化運(yùn)動(dòng)就可能成功②Victor H．Li，Reflection on the Current Drive toward Greater Legalization in China，10 Georgia Journal of Interna－tionaland Comparative Law 221－238（1980）；John H．Barton，James Lowell Gibbs，Jr．，Victor H．Li＆John Henry Merryman，Law in the Radically Different Cultures，West Publishing Co．，1983．值得注意的是，在眾多的比較法學(xué)著作中，絕大多數(shù)都是以介紹西方法律體系為主要內(nèi)容，該書可謂別樹一幟，它所體現(xiàn)的是一種文化多元主義的傾向，其關(guān)注的重心恰恰是與西方法律文化迥然相異的法律，包括中國(guó)、非洲、阿拉伯、印度等的法律。。但是，讓李浩所沒有想到的是，中國(guó)的法治建設(shè)會(huì)發(fā)展得如此之快。而且他提出的“半法律”的“赤腳律師”路線也正在被中國(guó)拋棄，中國(guó)正在加快推進(jìn)以“依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)”為主線，以“完善和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”［22］為全面深化改革總目標(biāo)的法治中國(guó)建設(shè)。在中國(guó)法治化建設(shè)的進(jìn)程中，與經(jīng)濟(jì)建設(shè)一樣，令世界矚目的成果不斷涌現(xiàn)。盡管“西強(qiáng)我弱”的格局還未整體扭轉(zhuǎn)，但中國(guó)法治建設(shè)正在沖向世界前列。

（二）西方學(xué)者對(duì)中國(guó)法律的偏見和認(rèn)知能力落后于中國(guó)的發(fā)展速度

西方學(xué)者一直保持著傳統(tǒng)模式對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展積極意義的探討熱情。1997年，法國(guó)學(xué)者德澤雷（Yves Dezalay）和蓋斯（Bryant Garth）發(fā)表了《法律、律師和社會(huì)資本——“法治”和關(guān)系資本主義》一文，提出除了發(fā)展資本主義的西方模式，即所謂“法治資本主義”，同時(shí)指出還存在著一個(gè)東亞的“關(guān)系資本主義”模式，認(rèn)為東亞不是靠法治，而是靠親情、朋友關(guān)系發(fā)展資本主義。實(shí)際上，韋伯在《中國(guó)的宗教》一文中，早就提到了中國(guó)社會(huì)中家族、氏族關(guān)系的作用，但他是把中國(guó)和西方作為對(duì)比的兩極，早在中世紀(jì)時(shí)期，西方的氏族勢(shì)力就已經(jīng)解體，而在中國(guó)，氏族、家族的勢(shì)力始終起著重要的作用，這解釋了為什么西方發(fā)展為理性的資本主義，而中國(guó)卻墨守成規(guī)，始終停留在原地［7］29。在《宗教與世界》一文中，他更明確地指出，盈利是任何經(jīng)濟(jì)都具有的特征，但是西方資本主義的特點(diǎn)在于存在著合理的、自由的勞動(dòng)力組織，它與中國(guó)的家族經(jīng)濟(jì)最大的不同在于“家計(jì)與營(yíng)業(yè)的分離”［7］454。馬克斯·韋伯的結(jié)論是西方靠形式理性的法律制度、靠法治走向資本主義，而中國(guó)的家族、氏族制度阻礙了資本主義。特別是馬克斯·韋伯曾經(jīng)提出的經(jīng)典問(wèn)題是：為什么資本主義只產(chǎn)生在歐洲，而在世界其他地方?jīng)]有自己產(chǎn)生資本主義？他認(rèn)為這與一種特殊的法律制度，即歐洲所特有的形式理性的法律制度有著密切關(guān)系。所謂形式的只是相對(duì)于實(shí)質(zhì)而言，即法律與道德、宗教等實(shí)質(zhì)價(jià)值相分離，處理案件只依賴于法律，而不依賴于法律之外的其他標(biāo)準(zhǔn)；所謂理性的，是相對(duì)于非理性而言的，即審理案件不是個(gè)案處理，而是按照一般的規(guī)則，案件審理的結(jié)果是可預(yù)知的。顯然，這種形式理性的法律制度具有自治性，是可預(yù)期的，從而為資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了制度基礎(chǔ)［8］64-65。而中國(guó)法律恰恰建立在實(shí)質(zhì)非理性的基礎(chǔ)上，法律與其他社會(huì)規(guī)范沒有明確的劃分，大量案件都是個(gè)案處理，沒有一定的規(guī)則，在此基礎(chǔ)上要建立一種合理的可預(yù)期的經(jīng)濟(jì)制度幾乎是不可能的，即中國(guó)要想建立和發(fā)展現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)，不使自己的法律制度向形式理性的方向發(fā)展是根本不可能的。對(duì)西方學(xué)者這些善意的忠告，我們應(yīng)當(dāng)理性接受。但從中也不難看出，西方學(xué)者的偏見和理智以及知識(shí)更新的能力也是比較弱的。改革開放以來(lái)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)快速發(fā)展，中國(guó)加快建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，不斷推進(jìn)體制改革創(chuàng)新，這其中有氏族、家族企業(yè)的發(fā)展和貢獻(xiàn)，而且這些氏族、家族企業(yè)至今仍然存在，并且得到了國(guó)家政策和法律的保護(hù)與促進(jìn)。但是，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)騰飛，加入WTO并且一直保持順利運(yùn)行的態(tài)勢(shì)，全面深化改革得到強(qiáng)力推進(jìn)，共建“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”的發(fā)展戰(zhàn)略得到國(guó)際社會(huì)的高度認(rèn)可，這些都至少說(shuō)明中國(guó)企業(yè)、中國(guó)法律和中國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制是適應(yīng)國(guó)際經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要的，盡管還有差距，甚至在一些方面的差距還比較大，但中國(guó)一直在不斷探索中快速前進(jìn)著。特別是為了順應(yīng)全球經(jīng)濟(jì)治理的新秩序，中國(guó)主動(dòng)對(duì)接國(guó)際新規(guī)則，實(shí)施“再次入世”和撬動(dòng)新一輪改革開放，為參與國(guó)際貿(mào)易規(guī)則的制定提供有力支撐。2013年9月27日，國(guó)務(wù)院辦公廳公開發(fā)布《關(guān)于印發(fā)中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案的通知》（國(guó)發(fā)〔2013〕38號(hào)），批準(zhǔn)《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》，并且及時(shí)調(diào)整有關(guān)外資企業(yè)法規(guī)定的行政審批內(nèi)容，在一些法律規(guī)定上實(shí)現(xiàn)新突破……中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的建設(shè)，再一次把世界的目光聚焦到中國(guó)。

（三）西方學(xué)者采用保守、片面和固執(zhí)方法研究中國(guó)法律的心得，經(jīng)常讓他們感到詫異和迷惑

有西方學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)經(jīng)濟(jì)的奇跡雖然與形式理性的法律制度有一定的關(guān)系，但是真正具有特色的卻是社會(huì)家族經(jīng)濟(jì)所體現(xiàn)的“關(guān)系”的重要意義。這些關(guān)系既存在于公司或社團(tuán)內(nèi)部，在那里，家族或以家庭成員為主的經(jīng)濟(jì)組織占有相當(dāng)大的比重，它們存在于國(guó)家基本經(jīng)濟(jì)制度之外，不受基本經(jīng)濟(jì)制度的約束，實(shí)際上公司的所有重要崗位都為家庭的主要成員所把持，從而形成了一個(gè)內(nèi)部無(wú)摩擦、高效率的團(tuán)隊(duì)；也延伸到公司之外，在社會(huì)生產(chǎn)的各個(gè)鏈條中，在產(chǎn)供銷的各個(gè)環(huán)節(jié)形成了一個(gè)建立在親屬關(guān)系基礎(chǔ)上的相當(dāng)牢靠、可預(yù)期的契約聯(lián)系，并且進(jìn)一步還擴(kuò)大到公司與政府主管部門、公司與銀行之間。政府為公司提供行政指導(dǎo)，指引公司趨利避害，向最小風(fēng)險(xiǎn)、最大利潤(rùn)的方向發(fā)展，公司則通過(guò)納稅、捐獻(xiàn)等形式為政府提供資金來(lái)源；銀行為公司提供財(cái)政支持，而公司則為銀行提供豐厚的利潤(rùn)來(lái)源。它們之間不僅存在著在法律上公開透明的關(guān)系，而且存在著公司經(jīng)理與政府部門主管、銀行主事之間建立的私人關(guān)系。這種私人關(guān)系就像一種潤(rùn)滑劑，使法律上存在的僵硬、死板的關(guān)系變活，從而成為東亞經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的一個(gè)特別顯眼的現(xiàn)象［23］。20世紀(jì)80年代以來(lái)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)首先發(fā)展起來(lái)的領(lǐng)域并不是國(guó)有大中型企業(yè)，也不是有著較高集體化程度的人民公社，恰恰相反，工業(yè)上的各種類型的中小企業(yè)，特別是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，農(nóng)業(yè)上的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，成為了推動(dòng)當(dāng)時(shí)中國(guó)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的主要力量。而這些經(jīng)濟(jì)模式無(wú)不具有家庭經(jīng)濟(jì)的影子，它們恰恰不是按照“正規(guī)化的模式”，依賴所謂“形式理性”的邏輯，而是最原初的家庭經(jīng)濟(jì)的模式，按照人際初級(jí)關(guān)系所固有的內(nèi)在邏輯運(yùn)作的。根據(jù)韋伯的標(biāo)準(zhǔn)，這種家庭經(jīng)濟(jì)的“家計(jì)和經(jīng)營(yíng)”沒有分離。“打虎親兄弟，上陣父子兵”，是這類企業(yè)運(yùn)營(yíng)的典型模式［8］88。家庭企業(yè)的管理和會(huì)計(jì)掌握在家庭核心成員手中，雇員多半是同鄉(xiāng)熟人，缺乏獨(dú)立地位，根本不同于西方合同法理論所言的通過(guò)勞動(dòng)契約把雇員和雇主聯(lián)系起來(lái)。這里沒有政府的特意安排，運(yùn)作也很不符合西方法律的規(guī)范，而且他們所要求的還恰恰是政府的“松綁”、不干預(yù)［24］。即中國(guó)經(jīng)濟(jì)的奇跡已經(jīng)為不斷挑戰(zhàn)西方傳統(tǒng)法學(xué)和經(jīng)濟(jì)理論、創(chuàng)造新的理論提供了現(xiàn)實(shí)素材。事實(shí)勝過(guò)雄辯，韋伯所提出的資本主義只產(chǎn)生在歐洲，是和歐洲固有的形式理性的法律制度相聯(lián)系的觀點(diǎn)，在中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的現(xiàn)實(shí)面前被擊得粉碎。我們難以從西方學(xué)者所謂的過(guò)時(shí)了的“交往法”中得到某些啟示，也難以對(duì)已經(jīng)在西方法律的發(fā)展中被固化了的從傳統(tǒng)法律到現(xiàn)代法律的發(fā)展模式進(jìn)行重新審視。

四、結(jié) 語(yǔ)

消除西方傳統(tǒng)社會(huì)對(duì)中國(guó)法律的誤讀，中國(guó)法律只有面向現(xiàn)實(shí)與未來(lái)，堅(jiān)持中國(guó)問(wèn)題導(dǎo)向和國(guó)際視野，堅(jiān)持解放思想和學(xué)術(shù)創(chuàng)新，堅(jiān)持“雙百方針”和強(qiáng)化學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴，加強(qiáng)法治理論與實(shí)踐相結(jié)合的路徑探索；不斷推進(jìn)法學(xué)理論和法治文化創(chuàng)新，推進(jìn)法學(xué)研究方法和體制機(jī)制創(chuàng)新，推進(jìn)中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系完善和法治中國(guó)建設(shè)；全力服務(wù)于全面深化改革、依法治國(guó)、全面建成小康社會(huì)的前瞻性、戰(zhàn)略性、全局性的偉大實(shí)踐。中國(guó)需要迎接快速發(fā)展的新挑戰(zhàn)——實(shí)現(xiàn)“兩個(gè)百年”目標(biāo)、實(shí)現(xiàn)“中國(guó)夢(mèng)”，通過(guò)共建“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”實(shí)現(xiàn)與歐亞及其更加廣泛區(qū)域的共同發(fā)展。當(dāng)前，中國(guó)和世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展面臨著一系列新問(wèn)題和新探索，中國(guó)法律也面臨著一系列新挑戰(zhàn)和新機(jī)遇，需要中國(guó)毫不猶豫地拋棄西方學(xué)者們保守、片面和固執(zhí)的研究心得，把注意力投向日新月異的發(fā)展創(chuàng)新和復(fù)雜多變的國(guó)際格局之中去，投向解決中國(guó)問(wèn)題和國(guó)際問(wèn)題的偉大實(shí)踐中去。中國(guó)法律要積極適應(yīng)全球一體化和大數(shù)據(jù)時(shí)代的發(fā)展需求，要有兼收并蓄、虛懷若谷的博大胸懷，要善于與西方共同學(xué)習(xí)和交流交往交融，重視面向全球配置法學(xué)研究資源，善于比較研究和借鑒創(chuàng)新，要密切關(guān)注西方法律研究的新趨勢(shì)和新動(dòng)向，自覺遵循和運(yùn)用規(guī)律，堅(jiān)持獨(dú)立自主，積極應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)，敢于搶抓機(jī)遇，勇于和善于研究探索解決重大現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的法律措施與途徑，重視開拓創(chuàng)新，確保中國(guó)法律理論之樹常青，國(guó)際話語(yǔ)權(quán)和影響力不斷提升，政治效果、社會(huì)效果和法治效果的公認(rèn)度持續(xù)增強(qiáng)。

［1］ 顧華詳．論法治與德治的關(guān)系［J］．新疆石油教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2001（3）：12．

［2］ 曾憲義．中國(guó)法制史［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2000：24．

［3］ 馬克思，恩格斯．馬克思恩格斯全集：第3卷［M］．北京：人民出版社，1960：29．

［4］ 馬克思，恩格斯．馬克思恩格斯全集：第l3卷［M］．北京：人民出版社，1962：8．

［5］ 克利福德·吉爾茲．地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視［M］／／梁治平．法律的文化解釋．北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1994：73．

［6］ 孟德斯鳩．論法的精神：上冊(cè)［M］．張雁深，譯．北京：商務(wù)印書館，1985：25．

［7］ 馬克斯·韋伯．中國(guó)的宗教——儒教與道教［M］／／簡(jiǎn)惠美，譯．韋伯作品集V：中國(guó)的宗教、宗教與世界．桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2004．

［8］ 朱景文．比較法研究中的中國(guó)法——關(guān)于法律的地位和權(quán)力組織形式的思考［J］．法學(xué)研究，2013（4）．

［9］ 波洛克．比較法學(xué)的歷史［J］．張小平，譯．比較法研究，2011（5）：147．

［10］K·茨威格特，H·克茨．比較法總論［M］．潘漢典，譯．北京：法律出版社，2003：12．

［11］勒內(nèi)·達(dá)維德．當(dāng)代世界法律體系［M］．漆竹生，譯．上海：上海譯文出版社，1984：31．

［12］高道蘊(yùn)，高鴻鈞，賀衛(wèi)方．美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994：47．

［13］孟德斯鳩．法意［M］．嚴(yán)復(fù)，譯．北京：商務(wù)印書館，1981．

［14］本杰明·史華茲．論中國(guó)的法律觀［J］．高鴻鈞，譯．中外法學(xué)，1991（3）：59．

［15］張宏生，谷春德．西方法律思想史［M］．北京：北京大學(xué)出版社，1990：6-8．

［16］馬小紅．禮與法：法的歷史連接［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2004：82．

［17］艾倫·沃森．民法法系的演變及形成［M］．李靜冰，姚新華，譯．北京：中國(guó)法制出版社，2009：53．

［18］李約瑟．中國(guó)科學(xué)技術(shù)史：第2卷［M］．北京：科學(xué)出版社；上海：上海古籍出版社，1990：618-619．

［19］REISCHAUER E O，F(xiàn)AIRBANK J K．East Asia：The Great Tradition［M］．Boston：Houghton Mifflin Company，1960：84．

［20］崔述．無(wú)聞集·訟論：卷之二［M］／／顧頡剛．崔東壁遺書．上海：上海古籍出版社，1983：701-702．

［21］尤陳?。皡捲A”幻象之下的“健訟”實(shí)相？——重思明清中國(guó)的訴訟與社會(huì)［J］．中外法學(xué)，2012（4）：829．

［22］中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定［N］．人民日?qǐng)?bào)，2013-11-16（1）．

［23］DEZALAY Y，GARTH B．Law，Lawyers and Social Capital：“Rule of Law”versus Rational Capitalism［J］．Social and Legal Studies，1997（6）：109-141．

［24］朱景文．法治和關(guān)系：是對(duì)立還是包容——從韋伯的經(jīng)濟(jì)與法律之間的關(guān)系的理論談起［J］．環(huán)球法律評(píng)論，2003（春季號(hào)）：69．

W estern Traditional Society’s M isinterpretation of Chinese Law：From the Perspective of W est Com parative Law Study

GU Huaxiang
（Policy Research Office of the CPC Committee of Xinjiang Uygur Autonomous Region，Urumqi830003，China）

The China legal system civilization source flows far long，greatly and deeply，the result of which is plenteous，makingmajor contribution to the rule of law of theworld civilization．But for a long time，the western comparisonmethod as a cultural heritagehas been used as the western law orthodox in a predominant position．The Chinese law has been placed in the position on the edge，which exposes the western prejudice and shows that the western vision is short，shallow and stupid．From civilized progress in human social rule of law，China civilization ofaround 5 000 years，with the dynasties rising and falling，has had prosperous legal systems．It can notbe neglected that the history of the Chinese law has its realistic position．The Chinese law declined because the national strength was gradually turned to the edge，the legal system bogging down over a long period of time．The local scholars themselves have lower internationalization awareness，etc．These factors have gotnear concern．Thewestern scholars have been thinking that in the Chinese traditional society，the law does not occupy the predominant position，and thinking that themonarch of the Chinese traditional law cuts the characteristic of the doctrine，making centralization doctrine only obvious．In reality，the Chinese law occupies the very important but special position in the traditional society，but thewestern and realistic society does not comprehend the Chinese rule of law mode very clearly．Certainly，it’s not necessary for us to care the western scholar’s neglect to the Chinese law position．The actuality that developswillhave tomakewestern society pay attention to the important influence of Chinese rule of law civilization on the world．Facing the structure and form ofworld with huge change，themethods of research are compared on the positive economic fast development in the world to serve for China’s construction of law．

western law；Chinese law；comparison method；cure the country by law；silk road economy zone

D904．4

A

1673-8268（2014）06-0045-09

（編輯：劉仲秋）

10．3969／j．issn．1673-8268．2014．06．008

2014-07-02

中國(guó)法學(xué)會(huì)部級(jí)重大課題：新疆跨越式發(fā)展和長(zhǎng)治久安法治保障若干問(wèn)題研究（CLS2012A03）

顧華詳（1967-），男，江蘇海安人，新疆師范大學(xué)法學(xué)院、中亞法律資政研究中心客座教授，碩士生導(dǎo)師，新疆優(yōu)秀法學(xué)家（首屆），中共新疆維吾爾自治區(qū)委員會(huì)政策研究室社會(huì)發(fā)展處處長(zhǎng)，主要從事民商法學(xué)和比較法學(xué)研究。