高國(guó)其

(重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶 400044)

公開盜竊理論構(gòu)建的認(rèn)識(shí)論與方法論質(zhì)評(píng)

高國(guó)其

(重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶 400044)

公開盜竊學(xué)說在理論前提的認(rèn)識(shí)上，置盜竊的秘密性于無關(guān)緊要的地位，這種學(xué)說以現(xiàn)實(shí)存在公開盜竊作為立論依據(jù)采取循環(huán)思維想當(dāng)然地借鑒國(guó)外刑法學(xué)說，主觀地解讀處罰上的空隙，因而該學(xué)說在理論構(gòu)建的必要性上存在認(rèn)識(shí)論上的偏差。同時(shí)，公開盜竊說在理論證成上不恰當(dāng)?shù)厥褂昧宋睦斫忉?、歷史解釋和比較解釋的方法，在確立盜竊罪的邊界以及建立盜竊罪和搶奪罪等其他侵犯財(cái)產(chǎn)罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上均不完滿，由此，公開盜竊理論在構(gòu)建方法上也存在合理性和可行性的問題。在盜竊罪學(xué)說上應(yīng)當(dāng)進(jìn)行理論辨正，維護(hù)盜竊罪秘密竊取的罪質(zhì)內(nèi)涵。

公開盜竊;秘密;認(rèn)識(shí)論;方法論;質(zhì)評(píng)

在盜竊罪的行為方式上，當(dāng)前刑法理論有秘密竊取說與公開盜竊說之爭(zhēng)。中國(guó)傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，盜竊罪是秘密竊取公私財(cái)物的行為?！氨I竊罪的本質(zhì)特征是對(duì)他人財(cái)物的‘秘密竊取’”［1-2］，［3］164。近年來，所謂公開盜竊理論為不少著名學(xué)者所提倡，他們認(rèn)為，“盜竊行為既可以具有秘密性，也可以具有公開性”［4］。“‘盜竊’主要是指秘密竊取，但是不限于秘密竊取，也可以是搶劫、搶奪、聚眾哄搶等強(qiáng)制方法之外的公開盜取行為”［5］370?！爸灰且云胶投潜┝Φ氖侄?，違反占有人的意思而取得財(cái)物，就是盜竊罪中的竊取，而不以實(shí)施隱秘方法為必要條件”［6］97。公開盜竊理論被寫入諸多版本的刑法教科書，已經(jīng)在理論界成為一種有著廣泛影響的學(xué)說［6］97，［7］877，［8-11］。

公開盜竊說的主張，把中國(guó)刑法理論長(zhǎng)期以來居于主導(dǎo)地位的秘密盜竊的觀點(diǎn)進(jìn)行了顛覆性改造，從而擴(kuò)張了盜竊罪的罪質(zhì)內(nèi)涵和適用范圍。但是，公開盜竊理論構(gòu)建的必要性和合理性仍然是需要深入討論的問題。筆者擬從認(rèn)識(shí)論和方法論的角度對(duì)公開盜竊說進(jìn)行分析、質(zhì)疑和評(píng)價(jià)，以求為盜竊罪理論提供一個(gè)辨正的方向。

一、秘密與公開是否真的不重要

對(duì)于盜竊罪而言，傳統(tǒng)刑法理論堅(jiān)持其行為方式的秘密竊取性，認(rèn)為“秘密竊取，是盜竊罪區(qū)別于搶劫、詐騙、搶奪罪的主要之點(diǎn)”［12］?！氨I竊罪和其他侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的主要區(qū)別就在其犯罪手段，即取財(cái)行為具有秘密性”［13］。司法實(shí)踐也形成了以秘密竊取為客觀要件的盜竊罪行為模式①最高人民法院1998年頒布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條明確規(guī)定:“根據(jù)刑法第264條的規(guī)定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為，構(gòu)成盜竊罪?！保?］。但是，堅(jiān)持公開盜竊說的學(xué)者，認(rèn)為盜竊罪的行為方式除了秘密竊取外，也包括公開取得，從而徹底放棄了以秘密與否作為盜竊罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如有學(xué)者認(rèn)為“本罪在客觀方面表現(xiàn)為違背占有人的意思，以平和手段將財(cái)物轉(zhuǎn)給自己或者第三人占有的行為”［4］96。有的學(xué)者盡管仍然把盜竊罪的行為表述為“竊取他人占有的財(cái)物”，但把“竊取”界定為“違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有”［7］877。在盜竊罪的行為描述上已經(jīng)不再出現(xiàn)“秘密”的字樣。學(xué)者在界定盜竊和其他侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的界限上，也拋棄了秘密與公開的標(biāo)準(zhǔn)而嘗試創(chuàng)設(shè)新的標(biāo)準(zhǔn)②如有學(xué)者明確提出區(qū)分盜竊和搶奪罪的標(biāo)準(zhǔn):“對(duì)象是否屬于他人緊密占有的財(cái)物，行為是否構(gòu)成對(duì)物暴力?！眳⒁姀埫骺侗I竊與搶奪的界限》(《法學(xué)家》2006年第2期119-131頁(yè))。。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者，在對(duì)盜竊進(jìn)行秘密或是公開的論證時(shí)更明確指出，行為的秘密還是被發(fā)現(xiàn)僅是與法益侵害無關(guān)的偶然事實(shí)，不應(yīng)當(dāng)成為左右構(gòu)成要件該當(dāng)與否的因素③“以竊取為要件，那么公車上或公園里的扒手是否構(gòu)成盜竊罪，就要視客觀上被害人或第三人有無發(fā)現(xiàn)此等事而定。讓這些與法意侵害無關(guān)的偶然事實(shí)來左右構(gòu)成要件的該當(dāng)與否，不合理處不言而喻”。參見蔡圣偉《財(cái)產(chǎn)犯罪:第二講:盜竊罪之客觀構(gòu)成要件(下)》(《月旦法學(xué)教室》2009年第75期57頁(yè))。;行為是公然還是秘密，和財(cái)產(chǎn)的保護(hù)沒有關(guān)系④“……從保護(hù)被害人的財(cái)產(chǎn)的角度來看，只要行為人未經(jīng)本人同意或是違背本人意思而取走其持有物，即屬不法而應(yīng)罰，至于行為系公然為之或隱秘為之，和財(cái)產(chǎn)的保護(hù)就沒有關(guān)系了……”參見黃榮堅(jiān)《刑法問題與利益思考》(中國(guó)人民大學(xué)出版社2009版，第45頁(yè))。?？傊?，持公開盜竊說的學(xué)者在構(gòu)建盜竊罪相關(guān)理論時(shí)，可以隨意突破傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于盜竊罪僅限于秘密竊取的界限，盜竊罪的行為方式是秘密還是公開，在他們那里已經(jīng)顯得一點(diǎn)都不重要了。

事實(shí)上，經(jīng)過理論自身的演進(jìn)和司法實(shí)踐的反哺，把盜竊罪的秘密性作為本罪的本質(zhì)特征，具有不可替代的理論和現(xiàn)實(shí)意義;秘密和公開對(duì)于盜竊罪的行為方式而言，絕對(duì)不是可有可無、可以隨意拋棄的偶然因素。

(一)罪刑法定的意義

罪刑法定的明確性原則，要求刑法規(guī)定的各種犯罪具有個(gè)別化、類型化的區(qū)別性特征?！胺缸镒鳛樾谭ㄌ赜械姆梢笥衅涿鞔_的概念規(guī)定，并嚴(yán)密地將其種類、范圍特定化”［14］。中國(guó)刑法第五章“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”規(guī)定了不同類型的侵犯財(cái)產(chǎn)行為，傳統(tǒng)刑法把盜竊罪的秘密性作為本罪的基本特征，以區(qū)別于其他侵財(cái)犯罪類型。應(yīng)當(dāng)說只有維護(hù)盜竊罪的秘密性，才能保持侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章各種犯罪類型之間具有相互區(qū)別性和體系協(xié)調(diào)性。強(qiáng)調(diào)盜竊罪的秘密性，有利于在罪刑法定原則之下維護(hù)刑法規(guī)范的確定性，實(shí)現(xiàn)對(duì)秘密竊取他人財(cái)物行為的類型化規(guī)制。

(二)反映法益侵害(犯罪客體)的不同程度

一般認(rèn)為，盜竊罪和以公然奪取為特征的搶奪罪的犯罪客體相同，都是單一客體即公私財(cái)產(chǎn)的合法所有權(quán)［3］223-224。但是法益侵害(犯罪客體)的類型相同，并不意味著侵害程度也完全相同。在秘密竊取的情況下，對(duì)于被害人而言，是在毫無察覺的情況下遭受了財(cái)產(chǎn)損失，其心理上的沖擊相對(duì)較小。但是，如果是在直面行為人的場(chǎng)合，被害人目擊財(cái)物被強(qiáng)取的過程，由此對(duì)其產(chǎn)生的心理沖擊要比無意識(shí)的遭受財(cái)產(chǎn)損失強(qiáng)烈得多;同時(shí)行為人肆無忌憚的公然強(qiáng)取財(cái)物，也會(huì)加重被害人對(duì)整個(gè)社會(huì)秩序和安全的不信任感。盜竊罪的秘密竊取與搶奪罪的公然奪取，決定了行為對(duì)法益侵害的程度輕重有別。嚴(yán)格區(qū)分行為的秘密與公開，能夠從被害人的角度，折射出法益侵害程度的差別，在犯罪學(xué)上具有重要的認(rèn)識(shí)論價(jià)值。

(三)行為人主觀歸責(zé)的需要

選擇采用秘密的方式竊取財(cái)物，避免和被害人的直接沖突，說明行為人對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)還存有一定的顧及，比較在意侵財(cái)行為的社會(huì)評(píng)價(jià)，因此主觀方面的可責(zé)性相對(duì)較小。而采取無所顧及的公然方式強(qiáng)取他人之物，說明行為人不但具有貪圖他人財(cái)物的不良意識(shí)，而且毫不在意其目的實(shí)現(xiàn)的方式，說明行為人主觀方面對(duì)公共倫理規(guī)則、法律秩序和社會(huì)善良風(fēng)俗的藐視，其主觀可責(zé)性明顯大于前者。由此可見，強(qiáng)調(diào)行為方式秘密還是公開，有利于根據(jù)行為人主觀可責(zé)性的大小追究行為人相應(yīng)的刑事責(zé)任，有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化，做到罪刑相適應(yīng)。

(四)司法實(shí)踐的意義

根據(jù)刑法規(guī)定，普通盜竊罪和搶奪罪的成立都需要“數(shù)額較大”的法定情節(jié)。但在司法實(shí)踐中，各地在確定盜竊罪和搶奪罪數(shù)額較大、成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)上通常存在差別。例如廣東省確定一類地區(qū)認(rèn)定盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)為2 000元，而搶奪罪是500元⑤參見粵高法發(fā)［1998］11號(hào)《廣東省高級(jí)人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳關(guān)于確定盜竊案件數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)問題的通知》;粵高法發(fā)［2006］3號(hào)《廣東省高級(jí)人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳關(guān)于辦理?yè)尳?、搶奪案件適用法律問題的意見》。;浙江省的標(biāo)準(zhǔn)是盜竊罪2 000元，搶奪罪1 000元⑥參見浙公通字［2009］22號(hào)《浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳＜關(guān)于修改盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的通知》;浙高法［2006］30號(hào)《浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳＜關(guān)于修改盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的通知》。?？梢姡谧鳛檎J(rèn)定犯罪成立的“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)問題上，司法實(shí)踐中搶奪罪的起點(diǎn)要遠(yuǎn)低于盜竊罪，這體現(xiàn)了盜竊和搶奪兩種行為司法評(píng)價(jià)上的差別。通常的認(rèn)識(shí)是搶奪罪的危害性要高于盜竊罪，而二者之所以能夠有所差別，只能從其行為方式的不同上尋找原因:一個(gè)是秘密取得，另一個(gè)是公然強(qiáng)取，從而決定了后者的社會(huì)危害性要比前者大得多。由此可見，在侵財(cái)行為方式上，秘密與公開的區(qū)別具有深厚的司法實(shí)踐基礎(chǔ)，如果無視這一區(qū)別就有可能引起觀念上的混亂，會(huì)使刑法的司法適用無所適從。

綜上所述，秘密還是公開對(duì)于認(rèn)識(shí)盜竊罪的行為方式具有重要的理論與現(xiàn)實(shí)意義。如果置盜竊罪秘密性的本質(zhì)特征于不顧，在認(rèn)識(shí)上視秘密與否為無關(guān)緊要、可有可無，那么不但會(huì)危機(jī)到盜竊罪類型應(yīng)有的存在價(jià)值，而且在犯罪學(xué)意義上具有巨大的破壞性，也不利于司法實(shí)踐中對(duì)侵犯財(cái)產(chǎn)罪的認(rèn)定和處罰。

二、公開盜竊理論的構(gòu)建是否必要

知為行者先，欲采取行動(dòng)實(shí)現(xiàn)一定的目的，須首先對(duì)事物有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)，以利于提供一個(gè)相對(duì)正確的行動(dòng)方向。如果對(duì)一事物存在認(rèn)識(shí)上的偏差，即使有再高的立意、再精妙的方法也不可能走上正途，只能是離正確的方向漸行漸遠(yuǎn)。在刑法理論上也是一樣，不論如何解讀和建構(gòu)盜竊罪的行為方式，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)盜竊罪有關(guān)的罪質(zhì)特征、理論背景、立法體系和司法適用等因素有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)，然后再去探討理論構(gòu)建的必要性。公開盜竊說在理論構(gòu)建的必要性認(rèn)識(shí)上存在諸多問題。

(一)公開盜竊是否在現(xiàn)實(shí)中存在

主張公開盜竊說的學(xué)者，往往以現(xiàn)實(shí)存在作為理論構(gòu)建的事實(shí)依據(jù)。例如，有學(xué)者在批評(píng)傳統(tǒng)的秘密竊取說而主張成立公開盜竊時(shí)，列舉的理由之一是“公開盜竊的情形大量存在”?！凹热蝗绱耍谭ɡ碚摼捅仨毭鎸?duì)現(xiàn)實(shí)，承認(rèn)公開竊取行為構(gòu)成盜竊罪”［7］878。還有學(xué)者一方面認(rèn)為“……將盜竊罪中的竊取概念縮限為‘秘密竊取’這樣的解釋一般來說是正確的”，另一方面又說“但是在一些極端的例子下，行為并非秘密竊取，仍然成立盜竊罪，例如在公共汽車上、集貿(mào)市場(chǎng)明知有他人(包括被害人)看著自己的一舉一動(dòng)而‘公然’實(shí)施扒竊的”，因此得出結(jié)論“只要是以平和而非暴力的手段，違反占有人的意思而取得財(cái)物，就是盜竊罪中的竊取，而不以實(shí)施隱秘方法為必要條件”［6］96-97。

上述學(xué)者試圖通過列舉日常生活中的實(shí)例，來說明盜竊罪的行為也包括公開取得。就論者的認(rèn)識(shí)邏輯而言，屬于典型的循環(huán)思維:這些行為是盜竊——這些行為是公開取得——所以盜竊罪包括公開取得。論者先入為主地已經(jīng)在意識(shí)中嵌入了公開盜竊的觀念，以公開盜竊的存在作為前提，對(duì)一些行為現(xiàn)象進(jìn)行評(píng)價(jià)，自然可以得出這些行為是公開盜竊的結(jié)論。以公開盜竊在現(xiàn)實(shí)社會(huì)存在作為事實(shí)，認(rèn)為盜竊應(yīng)當(dāng)包含公開取得的主張，很難說具有說服力。

另外，上述學(xué)者的認(rèn)識(shí)過程采取的是從個(gè)別到一般的歸納思維。這一由“公開盜竊的情形大量存在”到“盜竊罪包括公開盜竊”的歸納思維至少存在以下問題:第一，作為前提的“公開盜竊”是已經(jīng)附加了論者主觀評(píng)價(jià)的現(xiàn)象，相對(duì)于傳統(tǒng)“盜竊”(限于秘密取得)存在歸納前提的歧義。第二，由此得出作為結(jié)論的“盜竊”，其內(nèi)涵已經(jīng)跨越了應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)識(shí)前提的“盜竊”概念應(yīng)有的界限，在邏輯上違背了同一律。第三，采取從案件事實(shí)出發(fā)找規(guī)范的歸納法，是立法者典型的思維方式［15］。上述歸納思維的認(rèn)識(shí)過程，采取了立法者的立場(chǎng)，有違罪刑法定原則之嫌。

在既定立法之下認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)一事物，正確的思維方向應(yīng)當(dāng)是從概念到現(xiàn)象，依據(jù)已有的規(guī)范通過演繹的方式推演到現(xiàn)實(shí)中的各種具體事實(shí)。對(duì)上述實(shí)例中的行為進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)，其認(rèn)識(shí)過程應(yīng)當(dāng)是:盜竊罪是秘密竊取他人財(cái)物的行為——這些事例都是公開取得而不符合秘密竊取的行為方式——這些行為不是盜竊罪。

(二)國(guó)外學(xué)說是不是改造中國(guó)刑法理論的當(dāng)然理由

主張公開盜竊說的學(xué)者，在討論問題時(shí)，往往依據(jù)國(guó)外關(guān)于公開盜竊的立法和司法實(shí)踐作為立論的一個(gè)支撐。如有學(xué)者在所著教科書中稱“國(guó)外刑法理論與司法實(shí)踐均不要求秘密竊取……本書也認(rèn)為，盜竊行為并不限于秘密竊取”［7］877。論者的論證邏輯大致采用了這樣的三段論:大前提——德日等國(guó)外刑法中的盜竊不限于秘密竊取而包括公開盜竊，小前提——中國(guó)刑法中的盜竊僅限于秘密竊取，結(jié)論——應(yīng)當(dāng)改造中國(guó)刑法中的盜竊罪，使之包含公開盜竊。這種論證邏輯把德日刑法作為討論問題的大前提，而不是把中國(guó)刑法的既有傳統(tǒng)作為背景，得出的結(jié)論自然就需要對(duì)既有理論進(jìn)行改造。

以國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家的理論和制度為中心，采用邏輯演繹的方式研究中國(guó)問題的范式，在認(rèn)識(shí)論上可能會(huì)存在問題。似乎當(dāng)然的邏輯是:外國(guó)刑法多是如此，中國(guó)也應(yīng)該如此。對(duì)于采用這種演繹方法得出的結(jié)論，實(shí)際上對(duì)于持公開盜竊說的學(xué)者自己也曾經(jīng)對(duì)其不足提出質(zhì)疑，指出“演繹方法所得出的結(jié)論本身就包含在其前提之中”［16］。正像有的學(xué)者批評(píng)的那樣，這種研究模式往往“忽略了對(duì)中國(guó)問題的獨(dú)立思考，不考慮中國(guó)問題的獨(dú)立性和獨(dú)特性”［17］。面對(duì)日常生活中新出現(xiàn)的不典型的犯罪類型，在如何適用刑法上正確的作法應(yīng)當(dāng)是，以中國(guó)的刑事立法和刑法理論為大前提，把實(shí)際問題作為小前提，從而得出符合中國(guó)刑法背景的結(jié)論。

(三)是否確實(shí)存在處罰上的空隙

在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，出現(xiàn)了一些不典型的侵犯他人財(cái)產(chǎn)的犯罪行為。例如，乘被害人摔倒無力控制財(cái)物之機(jī)，當(dāng)著被害人的面把被害人甩出去的錢包強(qiáng)行拿走逃離的行為。對(duì)于這種違背被害人意志，以不存在人身暴力的方式強(qiáng)行取走他人財(cái)物的行為，在如何適用中國(guó)現(xiàn)行刑法進(jìn)行規(guī)制的問題上，主張公開盜竊說的學(xué)者認(rèn)為，“如果將盜竊限定為秘密竊取，則必然存在處罰上的空隙，造成不公正的現(xiàn)象”［7］877。

刑法上問題的討論，必須立足于中國(guó)現(xiàn)行刑法的實(shí)際規(guī)定，并且考慮國(guó)內(nèi)刑法理論對(duì)于此類犯罪研究的理論基礎(chǔ)。由于德日等國(guó)的刑法沒有規(guī)定，以非人身暴力方式公然侵財(cái)行為為要件的諸如搶奪罪的犯罪類型，對(duì)于上述不典型的侵財(cái)行為造成處罰上的空隙是可能的;但是如果以中國(guó)刑事立法和刑法理論為大前提，則問題會(huì)大有不同。因?yàn)楦鶕?jù)中國(guó)刑法第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪的規(guī)定，除了以秘密竊取為特征的盜竊罪、以人身強(qiáng)制為特征的搶劫罪和敲詐勒索罪外，還規(guī)定了以公然奪取為特征的搶奪罪、聚眾哄搶罪和以公然強(qiáng)占為特征的侵占罪等非人身強(qiáng)制的公然型侵財(cái)犯罪類型。刑法第五章規(guī)定的侵犯財(cái)產(chǎn)罪，對(duì)各種侵犯財(cái)產(chǎn)行為確立了嚴(yán)密的規(guī)制體系，為新出現(xiàn)的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪行為提供了廣闊的刑法評(píng)價(jià)空間。上述認(rèn)為存在處罰空隙的學(xué)者，一般是以德日等國(guó)的刑事立法為前提，但問題的關(guān)鍵在于，在中國(guó)討論犯罪行為的法律適用，應(yīng)當(dāng)立足于國(guó)內(nèi)的立法和相關(guān)理論。

如此看來，所謂處罰上的空隙有可能不是立法本身存在的，而是論者自己解釋出來的。針對(duì)上述不典型的侵財(cái)行為，應(yīng)當(dāng)首先考慮現(xiàn)行刑法的既有規(guī)定，在已有侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪類型之下討論法條選擇適用的可能性，而不是急于得出存在處罰上空隙而需要對(duì)盜竊罪傳統(tǒng)理論進(jìn)行重構(gòu)的結(jié)論。

三、公開盜竊理論的構(gòu)建是否合理

方法是知后踐行的工具，方法正確方能指導(dǎo)實(shí)踐，以達(dá)到預(yù)期的目的。但是為了主觀目的，牽強(qiáng)地使用一些方法仍然不能獲得論證的說服力，在其基礎(chǔ)上構(gòu)建的理論也需要進(jìn)一步的推敲。公開盜竊說在方法論上主要通過法律解釋的途徑，試圖論證盜竊行為包括公開取得的合理性，但其在方法運(yùn)用和解釋的體系性效果上均不盡如人意。

(一)文理解釋的方法是否適當(dāng)

主張公開盜竊成立者，首先通過文理解釋的方法解釋盜竊行為不限于秘密竊取，還包括公開取得。不過，不同的學(xué)者在通過文義解釋達(dá)到其目的的過程中使用的方法卻有不同。

有學(xué)者認(rèn)為“從文理解釋的角度看，認(rèn)為盜竊包括秘密盜竊與公開盜竊，也不存在疑問……竊并非用于修飾盜，而是與盜具有等同意義的概念……在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，‘盜取’、‘竊取’、‘盜竊’的含義完全相同”［4］。進(jìn)而認(rèn)為現(xiàn)行刑法的盜竊不限于秘密竊取。從漢語(yǔ)語(yǔ)法和詞義學(xué)的角度看，論者對(duì)盜竊這個(gè)詞語(yǔ)在詞義的解讀上存在問題。對(duì)于現(xiàn)代漢語(yǔ)中“盜竊”一詞，“盜”是“竊”的屬，二者不是同一層次的概念;如果要設(shè)定一個(gè)和“竊”構(gòu)成并列關(guān)系的詞，應(yīng)當(dāng)是和“竊”同義或者反義的字，至少二者具有同一“種”的關(guān)系，例如和“偷”連用可以構(gòu)成“偷竊”。所以，對(duì)于“盜竊”這個(gè)詞，在現(xiàn)代漢語(yǔ)中只能認(rèn)定為偏正詞組，“盜”修飾“竊”，含義重心在于“竊”而非“盜”。“盜竊”是指“用不合法的手段秘密地取得”［18］，“秘密竊取公私財(cái)物占為己有的行為”［19］。如此看來，把盜竊罪的行為解讀為秘密竊取，是當(dāng)然的文理解釋，不應(yīng)存在任何分歧和疑問。所以說，在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，“盜竊”的含義并不當(dāng)然等同于“盜取”、“竊取”。如果認(rèn)為現(xiàn)代的“盜竊”和“盜取”、“竊取”的含義完全相同，只能說是論者在構(gòu)建自身理論體系的過程中對(duì)于漢語(yǔ)詞匯賦予了自己主觀的想象。

有學(xué)者一方面承認(rèn)“在現(xiàn)代日常生活中，‘盜竊’一詞是‘盜’與‘竊’連文而成，中心詞是‘竊’字，因此，其日常用語(yǔ)含義僅僅是指秘密偷竊”，另一方面又主張“在漢語(yǔ)言文字系統(tǒng)中，‘竊’是指偷竊，‘盜’包括偷竊和強(qiáng)盜……盜竊的刑法規(guī)范含義必須作不同于日常用語(yǔ)但是合乎漢語(yǔ)言文字本意的解釋，既包括秘密竊取，也包括公開盜取”［20］。論者把盜竊一詞日常用語(yǔ)的含義和漢語(yǔ)言文字的本意對(duì)立了起來。其實(shí)，詞匯日常用語(yǔ)的含義和其當(dāng)下的本義應(yīng)當(dāng)是一致的，現(xiàn)實(shí)的情況不可能是說漢語(yǔ)的人在日常生活中使用非漢語(yǔ)言的本義。論者這里的所謂“漢語(yǔ)言文字本義”，是通過采用解構(gòu)詞語(yǔ)的方式，挖掘詞組語(yǔ)素的本義而賦予了整個(gè)詞組超出基本含義的其他意思。立法者在法律文本中為司法者規(guī)定的解釋規(guī)則性框架，是由法律文本可能的口語(yǔ)化詞義加以標(biāo)定的［21］。盜竊一詞隨著語(yǔ)言沿革已經(jīng)形成了其概念化的口語(yǔ)含義，通過語(yǔ)素解構(gòu)的方式賦予其刑法規(guī)范的另外含義，不具備語(yǔ)言習(xí)慣的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。從另一個(gè)角度看，學(xué)者是在規(guī)范意義上通過解構(gòu)語(yǔ)素的方式，對(duì)刑法上的詞語(yǔ)作超越日常用語(yǔ)含義的解讀;應(yīng)當(dāng)說這種解釋具有詞義淵源上的技術(shù)支撐和規(guī)范意義上的可行性。但是，規(guī)范的建構(gòu)不可避免會(huì)存在主觀評(píng)價(jià)的成份，如果僅從規(guī)范的角度對(duì)盜竊一詞進(jìn)行解釋，就會(huì)隨解釋者立場(chǎng)的不同而解釋出不同的結(jié)論。持公開盜竊說的學(xué)者可以從挖掘盜竊“語(yǔ)言文字本意”的角度賦予盜竊包括公開盜取的規(guī)范含義;同樣，在規(guī)范上維護(hù)盜竊一詞秘密竊取含義的學(xué)者，也可以立足于盜竊一詞現(xiàn)在的日常用語(yǔ)含義，堅(jiān)持盜竊行為在規(guī)范意義上僅限于秘密竊取。如果盡可能拋開解釋者價(jià)值判斷的影響，對(duì)刑法規(guī)范上的盜竊用語(yǔ)作通常意義上的理解，其與日常生活中含義的距離要比論者所稱“語(yǔ)言文字本意”的距離近便得多。

通過文理解釋賦予盜竊罪公開取得的內(nèi)容，還會(huì)造成刑法語(yǔ)言表述的混亂。論者一方面把盜竊罪的行為仍然表述為“竊取他人占有的財(cái)物”，另一方面在“竊取”之下裝入其公開取得的行為內(nèi)容⑦“竊取是指違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有”。參見張明楷《刑法學(xué)》(法律出版社2011年版，第877頁(yè));“竊取，是指違反占有者的意思，排除其占有，由自己或者第三者對(duì)財(cái)物進(jìn)行占有”。參見周光權(quán)《刑法各論》(中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第96頁(yè))。。如果說把“盜竊”解讀為包括“秘密竊取”和“公開盜取”的方式還可以從語(yǔ)言學(xué)和沿革意義上找到注腳的話，那么把“竊取”解釋出所謂包括秘密取得和公開取得，則是徹底違背了漢語(yǔ)言的本義，完全改造了“竊取”這一詞語(yǔ)語(yǔ)言學(xué)上的內(nèi)涵。刑法規(guī)范的解釋在一定條件下可以和日常用語(yǔ)不一致，但是解釋的限度和規(guī)范的伸縮度應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制。如果對(duì)刑法概念進(jìn)行過度的解釋乃至重構(gòu)，不但直接造成犯罪類型的模糊化、破壞罪刑法定原則的明確性要求，而且會(huì)給刑法的司法適用帶來困難，更有甚者可能使公眾面臨司法者不著邊際的法律解釋，喪失在法律面前應(yīng)有的安全感。

(二)歷史解釋的方向是否正確

持公開盜竊論者，從歷史解釋的角度論證公開盜竊成立的合理性。有學(xué)者認(rèn)為:“古代刑法的‘盜’包含秘密竊取與公然取得他人財(cái)物。后來將秘密竊取行為從‘盜罪’中分離出來，形成了‘竊盜’概念……現(xiàn)行刑法使用了‘盜竊’概念，而非‘竊盜’……在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，‘盜取’、‘竊取’、‘盜竊’的含義完全相同。”［4］作者通過歷史解釋的途徑把現(xiàn)代刑法中的盜竊罪等同于古代刑法中的盜罪，從而得出盜竊并不限于秘密竊取，還包括公開盜取的結(jié)論。

從盜竊罪立法的歷史看，古代刑法初始采用大的盜罪罪名，不細(xì)分非法侵財(cái)?shù)木唧w行為方式［22］。后來立法逐漸出現(xiàn)細(xì)化的趨勢(shì)，唐律《賊盜律》有“諸盜，公取、竊取皆為盜”的規(guī)定，盜罪有竊盜、強(qiáng)盜等具體類型。唐律影響至深，盜的概念被后來宋、明、清立法所承繼，直到民國(guó)時(shí)期，1935年《中華民國(guó)刑法》仍然沿襲了竊盜和強(qiáng)盜等侵財(cái)類型的劃分。從中國(guó)解放后的立法資料看，1950年的《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》沿用了舊刑法的規(guī)定，“侵害私有財(cái)產(chǎn)罪”一章有“竊盜”和“強(qiáng)盜”的劃分。以后從1954年《中華人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)原則草案(初稿)》一直到1963年的《中華人民共和國(guó)刑法草案(初稿)》(33稿)，“竊盜”一詞一直用“偷竊”來替代。到文革以后1978年重新啟動(dòng)刑法典修訂的《中華人民共和國(guó)刑法草案(修訂稿)》(34稿)，第一次把“偷竊”改為“盜竊”的用語(yǔ)，并且一直沿用到1979年刑法的通過［23］。從這一法律起草的過程來看，在盜竊罪上經(jīng)歷了“竊盜―偷竊―盜竊”的表述變化;可以推知，刑法使用的“盜竊”一詞，已經(jīng)不再是歷史上的“盜”的全部，而是“盜”中“竊盜”的部分。現(xiàn)行刑法的盜竊罪承襲的是古代刑法中的竊盜，二者具有行為類型上的一致性［24］?！氨I竊行為之秘密竊取是一種具有悠久歷史的定型化了犯罪行為”［25］。1979年刑法第152條把“盜竊”單獨(dú)列出，明顯印證了盜竊罪意在“竊”而非“盜”上。

另外，如果把現(xiàn)代刑法中的盜竊和古代的盜罪作對(duì)應(yīng)的解釋，賦予盜竊過多的內(nèi)容，則無法在現(xiàn)行刑法體系內(nèi)解釋盜竊和搶奪及搶劫的關(guān)系，因?yàn)閾尳俸蛽寠Z也大致包括在古代的盜罪之中。如果認(rèn)為現(xiàn)行刑法中的盜竊包含了“公取”的內(nèi)容，那么又把刑法中的搶奪和搶劫置于何地?如此看來，從歷史解釋的角度看，必須對(duì)現(xiàn)行刑法中的盜竊進(jìn)行限制性解釋，即僅是指“竊取”，以區(qū)別于刑法中搶奪罪和搶劫罪等公然取得的財(cái)產(chǎn)犯罪類型。

進(jìn)行刑法的歷史解釋，意在闡明現(xiàn)行刑法規(guī)范的合理含義，為刑法規(guī)定適用于社會(huì)現(xiàn)實(shí)提供注腳，更好地貫徹罪刑法定原則，而不能僅作刑法史意義上的溯源和考據(jù)。對(duì)于盜竊罪進(jìn)行歷史解釋，必須結(jié)合其立法發(fā)展的脈絡(luò)探求刑法規(guī)定發(fā)展至今的現(xiàn)實(shí)意義，把解釋的落腳點(diǎn)定位在現(xiàn)實(shí)而非過去。從歷史的角度把現(xiàn)代刑法規(guī)定的“盜竊罪”和古代“盜罪”作對(duì)應(yīng)性解釋，擴(kuò)張了盜竊罪的內(nèi)容，而忽視了刑法語(yǔ)言發(fā)展的歷史軌跡和刑事立法的歷史沿革，也違背了當(dāng)前刑法中侵犯財(cái)產(chǎn)罪立法結(jié)構(gòu)的體系性要求。

(三)比較解釋的路徑是否可取

比較解釋在法律解釋學(xué)上，一般指參照外國(guó)立法或?qū)W說以闡明現(xiàn)行法律規(guī)定的含義。采取比較解釋的方式，引入國(guó)外較為成熟的理論為本國(guó)刑法實(shí)踐所用，可以說是一種便捷的方法選擇。但“在刑事法上，由于采取罪刑法定主義，以此解釋方法，較屬罕見”［26］。如果確有必要采取中外比較的方法為解釋中國(guó)刑法提供參照，首先需要考慮二者之間的可比性，尤其要關(guān)注二者之間是否具有較為一致或者類同的立法前提。公開盜竊論者，在構(gòu)建其理論時(shí)通常采取比較解釋的方法，參照德日等國(guó)外的刑法學(xué)說，說明盜竊罪包括公開取得行為的合理性［4］。但在盜竊罪理論上采取比較解釋的構(gòu)建路徑是否可取，需要進(jìn)一步探討。

作為一種傳統(tǒng)的自然犯類型，盜竊罪在不同法域之間具有較大的相通性，但是基于不同國(guó)度之間財(cái)產(chǎn)犯罪體系的差別，為了滿足現(xiàn)實(shí)中不同犯罪行為規(guī)制的需要，其在罪質(zhì)內(nèi)涵上會(huì)有所差異。在對(duì)盜竊罪進(jìn)行比較解釋時(shí)“不可忽視中外刑法在實(shí)質(zhì)、內(nèi)容、體例上的差異，不能只看文字上的表述與犯罪的名稱，而應(yīng)注重規(guī)定某種犯罪的條文在刑法體系中的地位，從而了解相同用語(yǔ)在不同國(guó)家的刑法中所具有的不同含義”［27］。德日等國(guó)外侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪類型上，通常根據(jù)是否存在人身強(qiáng)制而規(guī)定有盜竊罪和搶劫(強(qiáng)盜)罪，在二者之外少有規(guī)定盡管具有公然性但無直接人身強(qiáng)制的搶奪罪類型?；诖朔N立法背景的不同，針對(duì)現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的違背被害人意志、以非人身強(qiáng)制方式公然取得他人財(cái)產(chǎn)的不典型侵財(cái)行為，德日刑法在理論上通常選擇距離相對(duì)近便的盜竊罪進(jìn)行規(guī)制，通過擴(kuò)充盜竊罪的內(nèi)涵而把所謂公開取得的行為涵攝其中⑧“竊取，本來是指秘密取得之意，但即便公然實(shí)施也可構(gòu)成本罪”。參見西田典之《日本刑法各論》(劉明祥，王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第116頁(yè));“所謂竊取，是指單純的盜取……雖然使用著‘竊’取一語(yǔ)，但是，并不需要暗地取得，也可以是公然的侵害占有”。參見大塚仁《刑法概說(各論)》(馮軍譯中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第193頁(yè))。。但是在中國(guó)刑事立法背景之下，存在德日等國(guó)刑法所沒有的以公然奪取為特征的搶奪罪類型;對(duì)于現(xiàn)實(shí)中不典型的以非人身強(qiáng)制方式公然取財(cái)行為，選擇搶奪罪進(jìn)行類型化的規(guī)制是一種有說服力而且易于被公眾接受的理論［28-30］。

選擇比較解釋的路徑時(shí)，還應(yīng)當(dāng)用解釋的效果去衡量采用國(guó)外理論學(xué)說的合理性。盜竊罪在中國(guó)刑法侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪體系中，因其行為的隱密性特征而具有獨(dú)特的地位;在中國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定之下，試圖通過打破盜竊罪秘密性的界限實(shí)現(xiàn)對(duì)某些公開取得行為的規(guī)制，要比選擇現(xiàn)有的公開型犯罪類型進(jìn)行規(guī)制徒增太多成本。秘密與公開絕不是僅有一步之遙可以隨意跨越的一小段模糊距離，而是存有天壤之別的一道鴻溝;如果非要對(duì)現(xiàn)實(shí)中這些非典型的侵犯財(cái)產(chǎn)行為做出一個(gè)選擇，那么要么走向公開的犯罪類型那邊，要么先把以秘密為特征的盜竊擴(kuò)充出公開再對(duì)此進(jìn)行選擇，二者孰遠(yuǎn)孰近，不言自明。

比較解釋的合理實(shí)現(xiàn)需要特定的條件，只有與本國(guó)的刑事立法和刑法理論相協(xié)調(diào)的比較解釋結(jié)論才具有可取性。國(guó)外理論學(xué)說的方向不是構(gòu)建中國(guó)相關(guān)理論的當(dāng)然方向，只有符合中國(guó)實(shí)在法規(guī)定和理論基礎(chǔ)的結(jié)論才更具有本土的適用性。

四、公開盜竊的邊界能否確定

盡管主張公開盜竊論的學(xué)者在擴(kuò)充盜竊罪的罪質(zhì)范圍與主張成立公開盜竊這一點(diǎn)相同，但在具體認(rèn)定一些事例的性質(zhì)時(shí)得出的結(jié)論卻有不同。例如對(duì)于下述案例就存在明顯分歧:犯罪嫌疑人呂某伙同另一嫌疑人來到某市中山路肯德基餐廳內(nèi)。其同伙從背后拍拍正在用餐的被害人鐘某的肩膀，讓她看一則廣告。呂某乘鐘某扭頭看廣告之際，乘機(jī)拿走鐘某放于餐桌上的一部?jī)r(jià)值人民幣1 300元“三星”型手機(jī)后逃走。對(duì)于上述案例，舉例的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)成立盜竊罪［4］。而另外有學(xué)者把“創(chuàng)造他人不注意的機(jī)會(huì)，例如欺騙他人轉(zhuǎn)移注意力，然后將財(cái)物取走”作為搶奪的方式之一［6］91，據(jù)此上述案例應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪。可見，在堅(jiān)持公開盜竊的學(xué)者中，一方面打破了傳統(tǒng)盜竊罪和搶奪罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)，另一方面又難以在具體應(yīng)用上達(dá)成統(tǒng)一的結(jié)論，因此使得盜竊罪和其他犯罪之間的界限讓人覺得難以捉摸。主張成立公開盜竊的學(xué)者，由于不再把秘密與公開作為判斷盜竊罪成立與否的依據(jù)，因此在盜竊罪的邊界問題上面臨新的課題，不得不尋求盜竊罪和其他財(cái)產(chǎn)犯罪尤其和搶奪罪之間新的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

有學(xué)者在盜竊罪和搶奪罪的界限上認(rèn)為，搶奪罪中的“奪”決定了行為必須要使用不法有形力，而不可能以平和方式實(shí)施，這是區(qū)分搶奪罪和盜竊罪的關(guān)鍵［6］91。即以“不法有形力”和“平和方式”來界分搶奪與盜竊。盡管該學(xué)者提出了區(qū)分搶奪和盜竊的標(biāo)準(zhǔn)，但在理論表述的協(xié)調(diào)性和實(shí)際應(yīng)用上卻顯得前后矛盾、徘徊不定:論者一方面認(rèn)為“只要以平和而非暴力手段，違反占有人的意思而取得財(cái)物，就是盜竊罪中的竊取，而不以實(shí)施隱秘方法為必要條件”［6］97。另一方面又在搶奪罪部分把“明知他人密切關(guān)注某一事項(xiàng)或財(cái)物，但仍然在他人注目下將財(cái)物突然取走”列舉為搶奪方式之一，并舉例指出行為人“在選購(gòu)金銀首飾時(shí)，接過售貨員遞過的財(cái)物即轉(zhuǎn)身逃走”的行為屬于搶奪罪［31］。如果依照論者對(duì)盜竊罪公開竊取的描述，上述行為人違背占有人的意思，以平和手段取得對(duì)項(xiàng)鏈的占有后再逃走以取得該財(cái)物，應(yīng)該屬于公開盜竊，但論者卻在搶奪罪下舉例說明其應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪，顯然前后矛盾。也許論者后來發(fā)現(xiàn)了其理論的自相矛盾以及與事例相背離的情況，在稍后該學(xué)者出版的另外一本教材中徹底轉(zhuǎn)換了立場(chǎng):“明知他人密切關(guān)注某一事項(xiàng)或財(cái)物，但仍然在他人注目下將財(cái)物突然取走，例如，選購(gòu)金銀首飾時(shí)，接過售貨員遞過的財(cái)物即轉(zhuǎn)身逃走……有的人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定搶奪罪，但我認(rèn)為，以定盜竊罪為宜?！保?］91可見，在堅(jiān)持公開盜竊的情況下，依據(jù)論者提出的標(biāo)準(zhǔn)，有些行為是認(rèn)定公開盜竊還是認(rèn)定為公開奪取出現(xiàn)兩可的局面。如果以論者自身提出的標(biāo)準(zhǔn)在處理具體案件時(shí)都無法準(zhǔn)確區(qū)分行為的性質(zhì)，又如何能夠?yàn)樗痉ㄕ吆推胀癖娞峁┮粋€(gè)明確的判斷依據(jù)?

有學(xué)者明確提出了劃分盜竊罪和搶奪罪新的標(biāo)準(zhǔn)，主張從兩個(gè)方面區(qū)別搶奪和盜竊:一是對(duì)象是否屬于他人緊密占有的財(cái)物，二是行為是否構(gòu)成對(duì)物暴力［4］。但事實(shí)上這一標(biāo)準(zhǔn)不具備理論清晰性和現(xiàn)實(shí)操作性。

首先，論者所稱“緊密占有的財(cái)物”在很多情況下很難作出區(qū)分。例如:被害人將財(cái)物放在自行車前面籃筐中騎車行走時(shí)，行為人突然使用強(qiáng)力奪取財(cái)物。對(duì)于此種情形，學(xué)者認(rèn)為所奪取的財(cái)物屬于被害人緊密占有之物，因此成立搶奪罪。而論者接著又舉例，行為人在被害人摔倒后，撿拾其甩落于身體3米遠(yuǎn)處的錢包，因?yàn)殄X包并非被害人緊密占有之物，故認(rèn)為行為人不成立搶奪，只能認(rèn)定為盜竊［4］。論者把距離被害人3米遠(yuǎn)的錢包認(rèn)定為非緊密占有，而把同樣離開被害人身體的車筐內(nèi)的財(cái)物界定為緊密占有，二者界限如何劃定并非易事。假如錢包甩出去并沒有3米遠(yuǎn)而是剛好就在被害人手邊，但即便是毫厘之差也使其不能觸摸得到而被行為人拿走，從距離上看這要比騎車人和車筐中財(cái)物之間的距離近得多，還能不能認(rèn)定為緊密占有?再如，被害人帶一只價(jià)值連城的名狗出去散步，小狗在主人旁邊左右跟隨。如果當(dāng)面強(qiáng)行抱走該狗，按照論者的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)小狗離被害人3米的時(shí)候抱走，小狗不是主人緊密占有之物，抱走行為是盜竊;而當(dāng)小狗跑到被害人腳邊的時(shí)候抱走，小狗就成了被害人緊密占有之物，強(qiáng)行抱走構(gòu)成對(duì)物的暴力因此成為搶奪，這樣的定性恐怕難以為公眾所接受?？梢?，以侵害的財(cái)物是否和被害人緊密占有作為區(qū)分搶奪和盜竊的界限，實(shí)踐中很難操作。

其次，學(xué)者主張區(qū)分盜竊和搶奪的第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是，是否實(shí)施了對(duì)物的有形力，即物的暴力。論者試圖從搶奪罪的立法沿革上尋找注腳，認(rèn)為歷史上對(duì)搶奪罪多規(guī)定致人重傷或者死亡的結(jié)果加重犯，進(jìn)而推論搶奪行為通?？赡苤氯藗觯虼?，搶奪行為應(yīng)當(dāng)是具有致人傷亡可能的物的暴力行為［4］。固然，立法上結(jié)果加重犯的規(guī)定說明搶奪行為可能存在對(duì)物的暴力的情形，但是據(jù)此不能直接推出致人傷亡是搶奪行為的通常結(jié)果，即便是通常結(jié)果也不能排除有其他情形的存在。就像刑法238條規(guī)定的非法拘禁罪，此條第二款規(guī)定了非法拘禁罪致人重傷和致人死亡的結(jié)果加重犯，但據(jù)此不能得出非法拘禁行為通常由致人重傷或死亡的人身強(qiáng)制方式實(shí)施，以間接方式限制他人人身自由的行為仍然成立非法拘禁罪。不能因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定了可能使人重傷或死亡的直接人身強(qiáng)制方式，就說非法拘禁罪的行為方式僅限于此一種。同樣，即使從前的刑法規(guī)定了搶奪罪的致人重傷或者死亡的結(jié)果加重犯，仍然不能據(jù)此得出搶奪罪的行為表現(xiàn)為對(duì)被害人貼身物的奪取。況且，現(xiàn)行刑法已不再規(guī)定致人重傷或者死亡的結(jié)果加重犯。認(rèn)為搶奪行為都存在對(duì)物的暴力行為，顯然是為了擴(kuò)大所謂公開盜竊的含義而強(qiáng)行限縮了搶奪行為的范圍。

以上分析可以發(fā)現(xiàn)，盡管論者為了明確公開盜竊的邊界，明確提出區(qū)分盜竊和搶奪的標(biāo)準(zhǔn)，但事實(shí)上適用的效果并不理想，提出的方案很難說是成功和可行的。上述現(xiàn)象的根本原因在于所謂的公開盜竊很難和搶奪在本質(zhì)上區(qū)分開來。如果主張公開盜竊的成立，排除盜竊罪的秘密性，相應(yīng)的就要對(duì)搶奪罪的施行行為進(jìn)行范圍的限縮。如此以來，無論如何界定盜竊和搶奪的界限，都很難在理論上找到一個(gè)清晰的可操作標(biāo)準(zhǔn)。

由此可見，在公開盜竊理論之下，處理盜竊罪的邊界以及相應(yīng)的和其他犯罪類型的界分問題上，存在方法論上難以解決的難題。把盜竊行為擴(kuò)充到公開取得，只會(huì)使盜竊和搶奪的界限更加模糊，使司法實(shí)踐中兩罪的區(qū)分在操作上更加困難。在盜竊罪和其他侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的界分上，傳統(tǒng)學(xué)說堅(jiān)持盜竊罪的秘密竊取性，從而和其他公然性犯罪相區(qū)別，邊界清晰、經(jīng)緯分明，易于司法認(rèn)定。傳統(tǒng)學(xué)說的這一基本立場(chǎng)如能得以維護(hù)，不但有利于盜竊罪等侵財(cái)犯罪的司法適用，也符合社會(huì)的一般觀念和公眾的心理認(rèn)同。

五、盜竊罪行為方式的方向選擇

通過以上從認(rèn)識(shí)論和方法論角度進(jìn)行的分析，可以看出，公開盜竊論者對(duì)秘密性在盜竊罪中的地位存在認(rèn)識(shí)上的偏差，主張公開盜竊成立的理由難以充分說明，在理論構(gòu)建的方法上也存在是否合理和可行的問題。總的來說，公開盜竊理論的構(gòu)建在中國(guó)刑法背景下很難說是成功的。對(duì)于現(xiàn)實(shí)中新生的不典型侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的行為方式，不是必須通過擴(kuò)張盜竊罪內(nèi)涵、構(gòu)建公開盜竊理論才能實(shí)現(xiàn)，可以考慮通過發(fā)展相關(guān)財(cái)產(chǎn)犯罪的理論，實(shí)現(xiàn)體系性刑法規(guī)制。在盜竊罪的行為方式上，應(yīng)當(dāng)維護(hù)秘密竊取的盜竊行為模式。在中國(guó)刑事立法和司法實(shí)踐之下，只有維護(hù)傳統(tǒng)盜竊罪的罪質(zhì)內(nèi)涵，才可能在理論上處理好以下諸項(xiàng)關(guān)系。

第一，中外刑法理論的關(guān)系。中國(guó)刑法中的盜竊罪，是具有悠遠(yuǎn)歷史的犯罪類型，具有固有法的本性。經(jīng)過立法沿革、理論發(fā)展和實(shí)踐運(yùn)用，在中國(guó)已經(jīng)形成具有本土特點(diǎn)的盜竊罪學(xué)說，具有一定的理論自足性，這一既有的秘密盜竊理論應(yīng)當(dāng)?shù)靡宰鹬?。如果立足于有著不同立法背景的?guó)外刑法理論，經(jīng)過過度解釋的途徑擴(kuò)大中國(guó)盜竊罪的內(nèi)涵以構(gòu)建公開盜竊理論，則會(huì)在觀念上對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)盜竊罪類型予以根本性顛覆，造成司法適用的混亂，由此獲得的理論改造可能得不償失。

第二，事實(shí)與規(guī)范的關(guān)系。法律是一種規(guī)范的存在，具有抽象性和一般性。法律規(guī)范通過邏輯演繹的方式適用于現(xiàn)實(shí)生活中具體的行為樣態(tài)。刑法分則的具體規(guī)定具有類型化的規(guī)范特征，每一種規(guī)范都具有特定的涵攝范圍。在規(guī)范適用過程中，如果現(xiàn)實(shí)中的某一具體事實(shí)超出了規(guī)范的涵攝范圍，則直接效果應(yīng)當(dāng)是排除此規(guī)范的適用而尋找其他規(guī)范以求解決。如果基于一定目的牽強(qiáng)地通過類型化的擴(kuò)充實(shí)現(xiàn)對(duì)某些事實(shí)的規(guī)制，其規(guī)范改造的代價(jià)巨大。對(duì)于現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的不典型公開取財(cái)方式，同樣面臨規(guī)范的選擇問題。這些行為在公開性上已經(jīng)超出了盜竊罪的類型特征，應(yīng)當(dāng)首先考慮選擇公開型的侵犯財(cái)產(chǎn)類型，而不能由事實(shí)推論出規(guī)范，為了規(guī)范的適用而擴(kuò)大盜竊罪到公開取得。

第三，個(gè)罪與體系的關(guān)系。中國(guó)刑法分則根據(jù)法益侵害的種類和程度等因素規(guī)定個(gè)罪，形成了完整的犯罪類型體系。對(duì)于盜竊罪這一侵犯財(cái)產(chǎn)罪類型，中國(guó)傳統(tǒng)理論立足于盜竊罪的秘密性特征，以維護(hù)盜竊罪的既定邊界并區(qū)別于其他犯罪類型。如果突破盜竊罪秘密竊取的范圍，主張公開盜竊的成立，勢(shì)必會(huì)影響到整個(gè)財(cái)產(chǎn)犯罪類型的清晰性，由此帶來一系列體系性問題。因此，對(duì)于盜竊罪理論的改造，涉及的不僅是盜竊罪一個(gè)罪名問題，還會(huì)影響到整個(gè)財(cái)產(chǎn)犯罪體系，必須慎重。

第四，刑法語(yǔ)言與生活語(yǔ)言的關(guān)系。刑法理論的構(gòu)建不能脫離現(xiàn)行漢語(yǔ)的標(biāo)準(zhǔn)含義和人們的語(yǔ)言習(xí)慣。刑法的專業(yè)語(yǔ)言要盡可能與通常的語(yǔ)義相一致，一般不應(yīng)與生活語(yǔ)言的通常含義相背離。就盜竊一詞而言，隨著語(yǔ)義演變和語(yǔ)言習(xí)慣的形成，其在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的基準(zhǔn)含義已經(jīng)僅限于以秘密方式取得財(cái)物;司法適用和民眾認(rèn)識(shí)中的盜竊罪，也僅限于秘密的方式竊得他人財(cái)物的犯罪類型。對(duì)法律的理解和適用，必須建立在民眾認(rèn)同的基礎(chǔ)之上［32］。試圖采取文義、歷史或者比較等方法在當(dāng)下解讀出盜竊罪包括公開取得的結(jié)論，違背了基本的語(yǔ)言習(xí)慣，很難得到民眾的內(nèi)心認(rèn)同。理論的構(gòu)建不應(yīng)脫離基本的社會(huì)生活常識(shí)和人們的語(yǔ)言表達(dá)習(xí)慣，在盜竊罪理論上，應(yīng)當(dāng)尊重盜竊一詞的基本含義，顧及社會(huì)基本認(rèn)知和國(guó)民的接受程度，維護(hù)盜竊罪限于秘密取得的傳統(tǒng)含義。

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Assessment on Open-theft Theory in Epistemology and Methodology

GAO Guoqi
(School of Law，Chongqing University，Chongqing 400044，P.R.China)

In the premise of cognition，open-theft theory makes no importance of the secrecy.This theory takes existing truth as a premise to adopt circular thinking， takes the foreign theory for granted to be assumed， and interprets penalty gap subjectively.So， in epistemology， there is deficient for the necessity of establishing the theory.In the arguments of the theory， it inappropriately uses literal interpretation， historical interpretation and comparative interpretation.It is not perfect in establishing the boundary of theft crime and distinction with robbery and other crimes of property.Therefore，it is questionable for the rationality and feasibility to construct open-theft theory in methodology.The theft theory should be reassessed，so as to maintain and develop the traditional theory of secret-theft.

open theft;secret;epistemology;methodology;assessment

CF792.7

A

1008-5831(2014)03-0120-09

10.11835/j.issn.1008-5831.2014.03.016

2013-10-18

中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)資助項(xiàng)目(CDJXS12 08 11 05)

高國(guó)其(1974-)，男，河北邢臺(tái)人，重慶大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

(責(zé)任編輯 胡志平)