金美蓉

壟斷協(xié)議又被稱為“卡特爾”，通常是指具有競爭關(guān)系的市場主體之間固定價(jià)格、劃分市場、串通投標(biāo)、限制產(chǎn)銷量等限制或破壞市場競爭的協(xié)議、協(xié)同行為或安排。由于壟斷協(xié)議參與者人為操控市場中的商品價(jià)格、市場分布、產(chǎn)品產(chǎn)銷量，直接削弱市場競爭機(jī)制，妨礙社會資源的有效配置，使消費(fèi)者無法獲得質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的商品，因此成為各國競爭法規(guī)制的重中之重。

一、建立國際多邊合作機(jī)制打擊壟斷協(xié)議的必要性

經(jīng)濟(jì)全球化使壟斷協(xié)議具有日益明顯的國際化特征，歐美主要市場經(jīng)濟(jì)國家近些年審理的壟斷協(xié)議案件中，具有全球性影響的國際壟斷協(xié)議案件占有相當(dāng)大的比例，如“維生素案”、“石墨電極案”、“橡膠化學(xué)品案”、“動態(tài)隨機(jī)存儲器案”、“藝術(shù)品拍賣案”、“國際鉀肥案”等。這些具有國際影響的壟斷協(xié)議不僅破壞了各相關(guān)國家國內(nèi)的競爭秩序，也嚴(yán)重?fù)p害了國際貿(mào)易環(huán)境。壟斷協(xié)議參與者往往聯(lián)合占有相關(guān)市場中大部分的市場份額，通過排擠其他競爭對手進(jìn)入相關(guān)市場，形成事實(shí)上的貿(mào)易壁壘，消費(fèi)者不得不接受質(zhì)次價(jià)高的產(chǎn)品，而壟斷協(xié)議參與者卻可以獲得超額的壟斷利潤。

盡管各國越來越重視對壟斷協(xié)議的國內(nèi)法規(guī)制，但國內(nèi)法措施在打擊國際壟斷協(xié)議方面仍然存在較大局限性，如一個或幾個國家的制裁無法對市場遍及全球的壟斷協(xié)議形成足夠威懾;多個國家各自獨(dú)立的寬大方案使壟斷協(xié)議參與者申請寬大的難度加大，從而使寬大方案在國際壟斷協(xié)議案件中的有效性降低;各國反壟斷域外適用的主張往往造成國與國之間的敵意和沖突，不利于對壟斷協(xié)議的長期打擊等。

國內(nèi)法規(guī)制的不足和局限性使各國逐漸認(rèn)識到加強(qiáng)國際合作的必要性和重要性。首先，對于同一壟斷協(xié)議行為，當(dāng)一國發(fā)現(xiàn)、而另一國尚未知情時(shí)，如果兩國存在合作關(guān)系，使前者能夠及時(shí)將相關(guān)信息與后者進(jìn)行交流，那么無疑對后者揭露和調(diào)查該壟斷協(xié)議具有非常重大的意義。其次，對于國際壟斷協(xié)議，案件中的行為主體和重要證據(jù)往往位于不同國家，各國共同采取聯(lián)合調(diào)查措施(如搜查、突襲、扣押等)能夠有效防止證據(jù)損毀。同時(shí)，存在合作關(guān)系的國家間相互提供位于本國的證據(jù)和提供調(diào)查協(xié)助是成功審理和處罰壟斷協(xié)議的重要保證，在計(jì)算壟斷協(xié)議成員在全球的營業(yè)額方面各國也能進(jìn)行有效合作。

二、WTO框架下的相關(guān)政策及成員國立場

世界貿(mào)易組織(WTO)是目前參與國家最多、影響最廣的國際組織之一，為了實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化，WTO長期以來主要關(guān)注與貿(mào)易相關(guān)的一系列問題。事實(shí)上，WTO協(xié)議中已經(jīng)規(guī)定了一些競爭規(guī)則，但這些規(guī)則較為分散，尚未形成有機(jī)整體，且沒有專門針對壟斷協(xié)議的規(guī)定。1996年新加坡部長級會議設(shè)立了貿(mào)易與競爭政策互動工作組，該工作組自成立以來討論了包括禁止壟斷協(xié)議在內(nèi)的廣泛議題。2001年11月《多哈宣言》在第25節(jié)明確了在第5屆部長會議召開前的這段時(shí)間里，貿(mào)易與競爭政策工作組的工作重點(diǎn)包括對壟斷協(xié)議的討論和研究。

對于是否在WTO框架下建立包括壟斷協(xié)議在內(nèi)的競爭政策多邊協(xié)議，各成員方的態(tài)度存在很大分歧。歐盟是其中最主要的倡導(dǎo)者，主張WTO應(yīng)當(dāng)制定對所有成員方具有拘束力的競爭規(guī)則，包括非歧視性、透明度、程序公平在內(nèi)的一系列核心原則①參見 Communication from the European Community and its Member States to the WGTCP，19 November 2002，WT/WGTCP/W/222。在多邊協(xié)議的具體規(guī)則方面，歐盟建議應(yīng)包括以下內(nèi)容:1、清楚說明禁止的對象，這是規(guī)則的核心內(nèi)容;2、對壟斷協(xié)議的類型進(jìn)行詳細(xì)界定，這方面可以借鑒OECD1998年《關(guān)于打擊壟斷協(xié)議的有效行動建議》，工作組或成員國在討論、磋商該問題時(shí)可將其作為起點(diǎn)，并根據(jù)多邊協(xié)議的特點(diǎn)對其增減補(bǔ)充;3、明確不屬于壟斷協(xié)議的行為，這方面也可以參考OECD1998年《建議》;4、締約國承擔(dān)在國內(nèi)法中制訂針對壟斷協(xié)議的有效處罰規(guī)則的條約義務(wù)。。關(guān)于壟斷協(xié)議，在強(qiáng)調(diào)其全球性質(zhì)的基礎(chǔ)上，歐盟建議在WTO框架下對其予以明確禁止，并對發(fā)展中國家在調(diào)查、信息交換和技術(shù)等能力建設(shè)方面予以協(xié)助，該協(xié)助包括國內(nèi)競爭法和相關(guān)規(guī)則的制訂、建立國內(nèi)競爭機(jī)構(gòu)或其他執(zhí)法機(jī)構(gòu)等②參見 Communication from the European Community and Its Member States to the WGTCP，1 July 2002，WT/WGTCP/W/193，p.1 ～7。。

與歐盟不同，美國一直以來主張國內(nèi)競爭法的域外適用和加強(qiáng)與其它國家的雙邊合作，反對建立多邊合作機(jī)制(Vautier，2001:199-200)。20世紀(jì)40年代，當(dāng)競爭政策多邊合作機(jī)制的動議被提交國會時(shí)遭到了強(qiáng)烈抵制，很多議員擔(dān)心多邊規(guī)則會降低美國的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)(Wood，1997:228)。20世紀(jì)90年代，當(dāng)這一問題被再次提起時(shí)，反托拉斯總檢察長克萊恩在題為“關(guān)于WTO競爭政策議程引起關(guān)注的記錄”③參見 Joel Klein，“A Note of Caution with Respect to a WTO Agenda on Competition Policy”，address before the Royal Institute of International Affairs，Chatham House，London，18 November 1996，available at http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/0998.pdf，2007-12-26。的發(fā)言中指出，WTO協(xié)議下的承諾僅意味著政府應(yīng)當(dāng)遵從的最普通的標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)一方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會制定的規(guī)則或示范法中的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，另一方面又不能對發(fā)展中國家競爭法律制度的早期發(fā)展提供任何指南。同時(shí)，在WTO框架下形成較低的全球性標(biāo)準(zhǔn)，將導(dǎo)致各國寬松的法律實(shí)施制度。

除了對多邊機(jī)制下標(biāo)準(zhǔn)過低的擔(dān)憂外，針對WTO機(jī)制本身，美國司法部國際競爭政策顧問委員會(ICPAC)還提出，WTO規(guī)則應(yīng)僅限于對政府反競爭行為的規(guī)范，而不應(yīng)涉及私人的反競爭行為，后者應(yīng)屬于國內(nèi)法規(guī)制的范疇，同時(shí)WTO機(jī)制中“等同交換(quid quo pro)”性質(zhì)的磋商會扭曲相關(guān)的競爭標(biāo)準(zhǔn)，爭議解決機(jī)制可能最終蛻變?yōu)閲鴥?nèi)規(guī)則④參見 International Competition Policy Advisory Committee，US Department of Justice Anti-Trust Division，F(xiàn)inal Report 2000，Executive Summary，p.27。?？傊?，美國不主張?jiān)赪TO框架內(nèi)引入統(tǒng)一的競爭政策。而這與美國在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域一貫奉行的單邊、強(qiáng)權(quán)主義立場是一脈相承的。

發(fā)展中國家對這一問題的態(tài)度是不一致的。一些發(fā)展中國家反對在WTO框架內(nèi)討論競爭政策，也有國家認(rèn)為，WTO框架下的競爭政策多邊合作機(jī)制是可行的，尤其是在國際壟斷協(xié)議領(lǐng)域這種合作尤為必要。針對壟斷協(xié)議問題，印尼代表在支持建立多邊合作機(jī)制的同時(shí)，也表示希望協(xié)議對“壟斷協(xié)議”的界定應(yīng)當(dāng)排除中小企業(yè)的壟斷協(xié)議行為，因?yàn)檫@在印尼有助于經(jīng)濟(jì)發(fā)展⑤參見 Report on the Meeting of 1-2 July 2002，WT/WGTCP/M/18，20 September 2002，p.11，3，4。。發(fā)展中國家態(tài)度上的不一致體現(xiàn)出各國在市場經(jīng)濟(jì)、競爭法制建設(shè)方面的不同發(fā)展?fàn)顩r和在多邊談判中的不同利益訴求。

三、WTO框架下對壟斷協(xié)議有效規(guī)制的挑戰(zhàn)和前景

WTO框架下建立包括壟斷協(xié)議在內(nèi)的多邊競爭合作機(jī)制仍然存在許多挑戰(zhàn)。

首先，作為推動國際貿(mào)易自由化的國際組織，WTO長期以來主要致力于政府行為的規(guī)范，其成功經(jīng)驗(yàn)也主要體現(xiàn)在成員國政府所承擔(dān)和履行的條約義務(wù)。從這種意義上來說，WTO能否充分解決私人國際壟斷協(xié)議問題仍然存在很大疑問，1998年?duì)幎私鉀Q機(jī)構(gòu)處理的“柯達(dá)/富士案”①參見 Report of the Panel，22 April，1998，WT/DS 44/R。似乎可以說明這一點(diǎn)。該案中美國政府指控日本政府關(guān)于膠卷分銷的相關(guān)規(guī)定使富士公司建立了排他性銷售網(wǎng)絡(luò)，從而將包括柯達(dá)公司在內(nèi)的外國公司排擠出日本膠卷市場。雖然案件的核心問題是富士公司建立的銷售制度導(dǎo)致外國企業(yè)無法進(jìn)入日本市場，即私人企業(yè)的限制競爭行為，但美國竭力證明日本政府在該制度的形成中所發(fā)揮的決定性作用。專家組裁決美國敗訴，因?yàn)槊绹茨茏C明日本政府在膠卷產(chǎn)業(yè)事實(shí)上建立了排他性銷售網(wǎng)絡(luò)，也就是說，無論日本政府在銷售制度的形成過程中起到了何種作用，限制競爭行為的主體畢竟是私人公司，不屬于世貿(mào)協(xié)定的義務(wù)承擔(dān)者?？梢?，如何合理有效地對私人主體的限制競爭行為進(jìn)行規(guī)范仍然是WTO的一項(xiàng)課題。

其次，爭端解決機(jī)制是WTO多邊合作機(jī)制成功運(yùn)作的核心要素，人們對于該機(jī)制在壟斷協(xié)議問題上能否充分發(fā)揮作用也存有顧慮，這些顧慮包括:(1)利用爭端解決機(jī)制對國內(nèi)競爭機(jī)構(gòu)在壟斷協(xié)議案件中的決定做出裁決，勢必導(dǎo)致專家組在爭端解決過程中經(jīng)?？紤]國內(nèi)競爭實(shí)體法的解釋問題，并重新評估、甚至推翻國內(nèi)競爭機(jī)構(gòu)的決定，這種情況下該機(jī)制對國內(nèi)司法的影響過強(qiáng);如果專家組僅就是否符合程序事項(xiàng)進(jìn)行審查，其影響又似乎過弱，即所謂的“要么過強(qiáng)、要么過弱、要么不公平”②參見 Statement by the US at the WGTCP meeting of 20-21 February，2003，WT/WGTCP/M/21，26 May，2003。;(2)WTO爭端解決機(jī)制具有司法、政治雙重因素，其中的政治因素往往表現(xiàn)為政府間通過外交途徑解決爭端，這種方法對解決公司私人行為的壟斷協(xié)議問題是不合適的;(3)壟斷協(xié)議案件的調(diào)查和起訴仍存在主觀和自由裁量的因素，WTO爭議解決機(jī)制中的專家組在判斷政府行使自由裁量權(quán)是否符合協(xié)議方面仍然存在諸多問題，在標(biāo)準(zhǔn)不甚明確的情況下，很有可能造成只有未滿足最低程序要求的行為才構(gòu)成違法。

目前，WTO貿(mào)易與競爭政策互動工作組已經(jīng)初步形成較為清晰的意見，即國際壟斷協(xié)議對經(jīng)濟(jì)和消費(fèi)者福祉造成嚴(yán)重負(fù)面影響，且通常在受影響國家之外的市場實(shí)施，單靠任何一個國家自身力量無法有效規(guī)制此類行為，因此WTO成員國競爭機(jī)構(gòu)有必要對此進(jìn)行合作。合作包括交換基本信息，例如立法、實(shí)施指南、具體案件中的信息等③參見 Report of the Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy to the General Council，WT/WGTCP/4，30 November 2000(00-5169)。。工作組的意見為相關(guān)規(guī)則的進(jìn)一步談判和構(gòu)建奠定了重要基礎(chǔ)，雖然近幾年WTO談判多次在競爭議題上陷入僵局，但至少我們可以看到:以WTO多邊合作機(jī)制有效規(guī)制壟斷協(xié)議是可行、必要且有價(jià)值的。

四、關(guān)于我國在相關(guān)談判中所持立場的建議

作為WTO成員國，我國應(yīng)積極參與相關(guān)議題的談判。長期以來，壟斷協(xié)議一方面在我國境內(nèi)損害消費(fèi)者利益，另一方面在國際市場上阻礙我國企業(yè)進(jìn)入相關(guān)市場、損害我國企業(yè)的國際競爭力。因此，積極參與多邊框架下的競爭領(lǐng)域的國際合作有利于遏制我國境內(nèi)的壟斷協(xié)議，促進(jìn)我國市場競爭秩序的健康發(fā)展和相關(guān)的法制建設(shè)，保護(hù)我國消費(fèi)者利益，提高我國企業(yè)的國際競爭力。盡管WTO成員國對多邊機(jī)制下競爭政策的合作一直持有不同態(tài)度，但由于壟斷協(xié)議在幾乎所有建立競爭法制的國家都被列入必須禁止的范疇，且在規(guī)則方面具有一定的相似性，因此壟斷協(xié)議是WTO框架下各種競爭議題中分歧較少且最有可能在未來較早形成共識的問題。

我國2008年頒布、實(shí)施的《反壟斷法》為參與相關(guān)談判奠定了良好基礎(chǔ)，可以根據(jù)我國相關(guān)立法和實(shí)踐，在具體問題上積極參與意見、表明立場。鑒于我國市場機(jī)制尚未成熟、某些國內(nèi)產(chǎn)業(yè)國際競爭力較弱、反壟斷歷史短、經(jīng)驗(yàn)不足的現(xiàn)狀，我國可以主張:WTO框架下的競爭政策應(yīng)允許發(fā)展中國家享有一定期間的過渡期;相關(guān)制度框架應(yīng)首先建立在原則基礎(chǔ)上，分階段逐步發(fā)展為具體條件和規(guī)則;現(xiàn)階段相關(guān)原則應(yīng)僅適用于各個成員國國內(nèi)的競爭政策，而不能擴(kuò)大適用于產(chǎn)業(yè)政策;發(fā)達(dá)國家應(yīng)在競爭政策的制定、實(shí)施等各方面對發(fā)展中國家給予相應(yīng)的援助和幫助等。

針對壟斷協(xié)議的具體規(guī)則，我國可以主張兩點(diǎn):第一，明確應(yīng)受禁止的壟斷協(xié)議:對壟斷協(xié)議的描述應(yīng)包括概括性的界定和具體類型的列舉，從而使條約義務(wù)的履行具有充分的透明度和可預(yù)見性。第二，明確不屬于壟斷協(xié)議的行為:這方面我國應(yīng)充分考慮現(xiàn)實(shí)國情，對于在特定發(fā)展階段對我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有特殊意義的行為在談判中應(yīng)提出保留或特殊處理意見。

除此之外，我國應(yīng)積極參與信息交換的多邊合作和談判。事實(shí)上，信息交換是相關(guān)國際合作的核心內(nèi)容，目前我國非常缺乏打擊國際壟斷協(xié)議的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，在該類案件中，我國競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)往往需要來自于其他相關(guān)國家的信息支持。雖然幾乎在所有WTO成員國家，某些商業(yè)信息受到嚴(yán)格的法律保護(hù)，但在非公開領(lǐng)域仍存在一些非機(jī)密信息，這些信息對其他競爭機(jī)構(gòu)仍然很有幫助。因此，我國可主張?jiān)赪TO協(xié)議中應(yīng)規(guī)定，同受某個壟斷協(xié)議影響的國家之間交換非機(jī)密商業(yè)信息。此類非機(jī)密信息包括涉案的反競爭行為的性質(zhì)和范圍、相關(guān)市場和主要行為主體、通告機(jī)構(gòu)已經(jīng)或即將采取的步驟、程序中公開或可公開的文件等。

總之，雖然WTO框架下的多邊合作面臨諸多困難和挑戰(zhàn)，但在壟斷協(xié)議問題上，隨著壟斷協(xié)議的日益國際化，單純的國內(nèi)法規(guī)制和零散、分散的雙邊合作機(jī)制都具有其不可克服的缺陷。多邊合作可以在壟斷協(xié)議案件的調(diào)查、審理、處罰等環(huán)節(jié)，尤其是信息交換、寬大制度等方面對合作各方的相關(guān)司法工作起到重要的促進(jìn)和推動作用，因此我國應(yīng)在相關(guān)談判中根據(jù)我國國情和實(shí)際的競爭執(zhí)法情況積極參與談判，在相關(guān)規(guī)則的制定方面掌握主動權(quán)。

［1］Kerrin M.Vautier(2001).International Approaches to Competition Laws:Government Cooperation for Business Competition，International and Comparative Competition Law and Policies.Kluwer Law International 2001，Hague.

［2］D.Wood(1997).Remarks on Regulatory Co-operation for Effectiveness and Compliance:Joint Action among Securities，Banking and Antitrust Regulators.American Society of International Law Proceedings，91.