戴忠杰

摘 要：中國對知識產(chǎn)權(quán)保護的程度不斷加強，法律也在逐步完善，但是仍然存在著許多問題。依據(jù)TRIPS協(xié)議的相關(guān)規(guī)則和要求，完善和調(diào)整中國知識產(chǎn)權(quán)的法律保護機制，是亟待研究解決的問題。TRIPS協(xié)議下中國假冒注冊商標罪的立法應在保護范圍上將服務商標、反向假冒行為、未注冊的馳名商標、“類似商品”、“近似商標”侵權(quán)行為納入刑法保護范圍，在犯罪成立條件上綜合考慮銷售金額與被害人損失，在刑種設置上增設資格刑。

關(guān)鍵詞：TRIPS協(xié)議；服務商標；反向假冒；資格刑

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）03-0296-02

一、TRIPS協(xié)議對商標權(quán)刑法保護的基本要求

TRIPS協(xié)議是建立在現(xiàn)有重要知識產(chǎn)權(quán)條約基礎之上的協(xié)定，它將 WTO全體成員所必須遵守的知識產(chǎn)權(quán)保護進行了一系列最低標準的規(guī)定。因此，WTO各成員的國內(nèi)立法不得低于協(xié)定的保護水平，當然，各成員也可以通過其國內(nèi)立法提供高于協(xié)定的保護水平，但這不是義務。在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的國際公約中，TRIPS協(xié)議是第一個引入“刑事程序”以解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的國際協(xié)定。TRIPS協(xié)議第61條對刑事訴訟程序作了具體要求，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）要求全體成員應當對知識產(chǎn)權(quán)的保護提供刑事程序的救濟措施，以及對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事懲處；至少對故意以商業(yè)規(guī)模假冒商標或盜版行為予以刑事懲處?？刹捎玫男塘P的類型應當包括監(jiān)禁、罰金，或這兩者并處；懲罰的程度以符合適用嚴重罪行的懲罰標準為限。（2）在適當?shù)膱龊希刹捎玫拇胧敯哿?、沒收或銷毀侵權(quán)商品以及任何主要用于從事犯罪活動的原料和工具。（3）各成員還可以規(guī)定將刑事程序及刑事懲罰適用于其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情況，特別是故意以商業(yè)規(guī)模侵權(quán)的情況。以上論述其實就是對刑事制裁范圍、刑種及施刑幅度的具體規(guī)定。

二、中國商標權(quán)刑事立法的不足

目前中國立法一直在加大對商標權(quán)的保護力度，各級工商行政管理部門和司法部門也逐漸重視商標權(quán)的保護，不斷加強違法犯罪行為的查處力度，但是，依然存在很多具體的問題沒有解決，這不利于對商標權(quán)的全面保護，從而讓違法犯罪行為層出不窮。

通過考察TRIPS協(xié)議與中國的相關(guān)規(guī)定，可發(fā)現(xiàn)中國當前的商標權(quán)刑事立法主要存在以下幾個問題：（1）保護范圍狹小，僅把注冊商品商標作為其規(guī)制對象，而把注冊服務商標、“兩同”侵權(quán)行為、反向假冒行為排除在外，對馳名商標的保護不足；（2）僅根據(jù)違法所得作為追訴的標準，不利于保護被假冒商標所有人的合法權(quán)益；（3）法定刑設置上，三種社會危害性程度不同的罪名設置了相同的法定刑，對罰金刑的重視程度不夠等。為了全面履行入世諾言，保護知識產(chǎn)權(quán)，促進技術(shù)革新和國際貿(mào)易的發(fā)展，解決上述問題，迫在眉睫。

三、中國商標權(quán)刑事立法的完善

（一）擴大保護范圍

1.應當把服務商標列入刑法保護的范圍?！胺丈虡擞址Q服務標記或勞務標志，是指提供服務的經(jīng)營為將自己提供的服務與他人提供的服務相區(qū)別而使用的標志?！盩RIPS協(xié)議對商標的定義包括服務商標，規(guī)定對具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標的行為給予刑事程序和處罰，這就說明TRIPS協(xié)議不僅對商品商標，也對服務商標給予相同的刑事保護。雖然中國2001年《商標法》第4條第3款規(guī)定“本法有關(guān)商品商標的規(guī)定，適用于服務商標”，第54條又規(guī)定“對侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，工商行政管理部門有權(quán)依法查處；涉嫌犯罪的，應當及時移送司法機關(guān)依法處理。”但是，因為刑法中沒有明文將侵犯服務商標規(guī)定為犯罪，根據(jù)罪刑法定原則，刑事責任只能符合刑法明確的構(gòu)成要件才能實施。所以假冒注冊商標罪的犯罪對象僅限定為注冊商品商標，而不包含注冊服務商標，中國刑法沒有對服務商標給予保護不符合TRIPS協(xié)議的要求，商標權(quán)刑法保護范圍過窄顯然不利于對服務商標的專用權(quán)人的保護。

2.應當把反向假冒商標行為列入刑法保護的范圍。商標的反向假冒是指“商品的生產(chǎn)者或銷售者以低價買入他人已注冊的商品，用自己或別人的注冊商標（通常是馳名商標）進行貼標之后高價賣出的行為?！狈聪蚣倜暗奈：κ謬乐?，這種行為，不僅危害消費者的合法權(quán)益，還有損“馳名商標”的商譽，侵犯原廠家或經(jīng)營者的利益。其社會危害性不比普通假冒商標行為差。TRIPS協(xié)議雖然沒有明確規(guī)定反向假冒罪，但為成員方立法提供指導方向，規(guī)定反向假冒犯罪行為如果達到“具有商業(yè)規(guī)模的故意這個要求”的，應該被追究刑事責任。而中國刑法保護范圍沒有包括反向假冒的行為，僅在修訂后的商標法中禁止了該行為。

3.應當加強馳名商標的刑事保護。馳名商標最先出于《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，是指通過長時間使用而被大眾廣泛知曉并獲得很好的商譽的商標。國際上對未經(jīng)注冊的馳名商標通常采用“使用在先”原則，TRIPS協(xié)議第16條第2、3款進一步將對馳名商標的保護范圍擴大到馳名的服務商標，把保護范圍延至不類似的商品和服務上，并明確各成員國對馳名商標認定標準的原則性規(guī)定。相比之下，中國刑法僅對注冊商標給予保護，而不包括未注冊的，即使是馳名商標。馳名商標即使未注冊也是在國際或地區(qū)范圍內(nèi)極具競爭力的商標，一旦被假冒，給社會和企業(yè)造成的破壞影響都是巨大的。因此，中國有必要通過刑事立法來規(guī)范對未注冊的馳名商標的保護。

4.應當將“擅自在同種商品、服務上使用與他人注冊商標近似的商標或者擅自在類似商品、服務上使用與他人注冊商標相同的商標的行為”入刑。在“類似商品”和“近似商標”的假冒情形下，依一般人水平是難以辨認的，憑此，這兩種情況下的假冒都會弱化商標功能，混淆消費者，最終導致市場經(jīng)濟競爭秩序失范，其社會危害性不遜色于“兩同”情況的假冒。因此，在本罪立法中增加“類似商品”和“近似商標”的規(guī)定，不僅嚴密了中國的刑事法網(wǎng)，使假冒商標犯罪分子難以逍遙法外，而且體現(xiàn)了中國刑法保護的公平性，符合當今世界立法的潮流。

（二）犯罪成立條件的完善

商標權(quán)犯罪是結(jié)果犯，刑法第213條和第215條是以“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”為要件，而第214條是以“銷售金額數(shù)額”的較大或巨大為要件。中國刑法對商標權(quán)犯罪的定罪標準并不是侵權(quán)給商標權(quán)利人造成的損失數(shù)額，而是將違法所得作為追訴標準。雖然違法所得數(shù)額在一定程度上可以體現(xiàn)危害程度，但不應成為唯一的追訴標準。以銷售假冒注冊商標的商品為例，由于銷售出去的假冒注冊商標的商品將在市場上流通，對社會經(jīng)濟秩序破壞程度極大，許多廠家因為商品被假冒導致失去商譽，無法收回之前開發(fā)所投入的財力、人力等資源而損失慘重甚至破產(chǎn)。顯然僅以違法所得作為犯罪的追訴標準有違TRIPS協(xié)議“適用于同等嚴重性的犯罪所受到的處罰水平一致”的標準。

（三）法定刑設置的完善

1.中國刑法對“假冒注冊商標罪”、“非法制造銷售非法制造的注冊商標標識罪”以及“銷售假冒注冊商標的商品罪”這三項罪設置了相同的法定刑。但是它們的社會危害性是不同的。非法制造注冊商標標識罪和假冒注冊商標罪危害程度相對大，因為其對商標權(quán)人的侵害是直接的。而銷售非法制造的注冊商標標識罪和銷售假冒注冊商標的商品罪危害程度相對小，因為其是間接侵害商標權(quán)，是在前兩種行為的基礎之上才能進行的，沒有前面兩種假冒、制造行為就不可能有后面的銷售行為。中國刑法給予相同的法定刑是不科學的，也違背了TRIPS協(xié)議第61條“可使用的救濟應包括足以起到威懾作用的監(jiān)禁和/或罰金，并應與適用于同等嚴重性的犯罪所受到的處罰水平一致”的要求。

2.TRIPS第61條規(guī)定，“在設當情況下，可使用的救濟還包括……主要用于侵權(quán)活動的任何材料和工具。各成員國可規(guī)定適用于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的其他處罰”。國外很多國家都對知識產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)定了資格刑，如法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定，“法院可判令侵權(quán)單位不超過五年的全部或部分以及最終或臨時停業(yè)?！迸c此相比，中國刑法對于侵犯商標權(quán)犯罪的處罰只采用了自由刑和罰金刑，這對于建立健全商標侵權(quán)犯罪刑法體系，有效打擊商標侵權(quán)犯罪是不利的。資格刑與罰金刑相比更具有針對性，它可以對犯罪人利用某種合法職業(yè)進行犯罪的特點，剝奪其短時間或長時間甚至終身從事某職業(yè)的資格，避免其利用自身優(yōu)勢進行犯罪。

四、結(jié)語

隨著中國加入WTO及經(jīng)濟全球化的發(fā)展，國內(nèi)市場逐漸開放，國際貿(mào)易日益增加，商標權(quán)在社會經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮了巨大的作用，商標侵權(quán)和商標犯罪現(xiàn)象出現(xiàn)了一些新情況。在此背景下，有關(guān)保護知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)法亟待與國際相協(xié)調(diào)，只有建立完善的商標權(quán)保護的刑事法律體系，才能有力地打擊國內(nèi)國際商標侵權(quán)犯罪，保護商標所有權(quán)人及消費者的合法權(quán)益，促進科學技術(shù)和社會經(jīng)濟發(fā)展，增強中國的國際競爭能力。而要與國際相協(xié)調(diào)，我們必須依照TRIPS協(xié)議，全面審視中國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度，選擇和采取適合實施TRIPS協(xié)議的方式與對策。

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