寇順萍

摘 要：國(guó)際投資領(lǐng)域間接征收的定義模糊，其界定標(biāo)準(zhǔn)、類型等法律問(wèn)題均未達(dá)成共識(shí)，但間接征收已成為國(guó)際投資領(lǐng)域最重要的議題之一。間接征收在雙邊投資條約、多邊投資條約及區(qū)域性投資條約中都成為必然規(guī)定的條款。對(duì)這些條款的比較研究，將有助于中國(guó)未來(lái)簽訂投資條約時(shí)借鑒。

關(guān)鍵詞：國(guó)際投資；征收；“間接征收”；條約

中圖分類號(hào)：F74 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）03-0264-04

引言

回顧其國(guó)際法的淵源，征收的概念一直以來(lái)都充滿了矛盾。征收代表著對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的最嚴(yán)重的侵害和國(guó)家權(quán)力最顯著的行使。在國(guó)際投資法中，征收被定義為為了國(guó)家的或者國(guó)家指定的人群的利益而將財(cái)產(chǎn)權(quán)正式收回。①這一定義涵蓋了直接征收或稱正式征收，其一直被國(guó)內(nèi)法認(rèn)可并規(guī)定。然而，國(guó)際投資條約對(duì)此也認(rèn)可，即國(guó)家措施對(duì)外國(guó)私人投資不利，這也可能被認(rèn)定為征收，即使投資者形式上仍持有其投資。②這被稱作間接征收，或“相當(dāng)于征收的措施”。

因此就存在另一種類型的“征收”。第一種類型是直接征收，通常正式化為征收法令或法律。這種類型的征收針對(duì)一個(gè)或一些投資而采取。征收或國(guó)有化，也可以針對(duì)一個(gè)經(jīng)濟(jì)體中的一些投資。第二種類型是間接征收。這種類型的征收可能產(chǎn)生于一國(guó)在其領(lǐng)域內(nèi)采取的經(jīng)濟(jì)管制措施，即使這種管制不是直接針對(duì)一項(xiàng)投資。在這種情況下，投資的法律權(quán)利并未受影響。

雖然直接征收的定義得到了廣泛的認(rèn)同，然而間接征收的定義仍然有很多的爭(zhēng)議。最關(guān)鍵的問(wèn)題是確定明確的條件，在此條件下，國(guó)家措施可以被認(rèn)為相當(dāng)于間接征收，同樣地國(guó)家需要對(duì)因此而受損失的投資者進(jìn)行補(bǔ)償。換句話說(shuō)，何種條件下一國(guó)的措施可被認(rèn)為是相當(dāng)于征收呢？事實(shí)上，一些仲裁庭③認(rèn)識(shí)到，不是所有對(duì)投資活動(dòng)造成損害的國(guó)家管制措施都構(gòu)成間接征收，也不是所有的國(guó)家管制措施都賦予受損失一方請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。

毫無(wú)疑問(wèn)，間接征收的定義目前是國(guó)際投資法領(lǐng)域最重要的議題之一。④ 在20世紀(jì)90年代晚期，NAFTA框架下出現(xiàn)了一批投資爭(zhēng)端，證明了間接征收概念問(wèn)題提出的程度。⑤自此，這些絕對(duì)數(shù)量的由投資者提出的間接征收訴訟案件證明，迄今為止間接征收仍然是一個(gè)重要議題。

間接征收的法律規(guī)則旨在保護(hù)投資者，不屬于正式的和明顯的對(duì)投資者權(quán)利的侵害。仲裁員和法官都被要求探究“措施的實(shí)質(zhì)而不是其表面形式”，歐洲人權(quán)法院在Sporrong和Lonnroth訴瑞典⑥一案中如是說(shuō)。由于事實(shí)上目前的國(guó)際投資條約為外國(guó)私人投資提供了實(shí)質(zhì)保護(hù)，間接征收概念顯著的不確定性引發(fā)了對(duì)東道國(guó)保留其管制權(quán)及政策空間的問(wèn)題。

一、間接征收與東道國(guó)的政策空間

在他國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行投資的外國(guó)私人投資者目前被一系列投資條約所保護(hù)從而保障了他們的權(quán)利，包括一旦被直接或間接征收后得到補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。與此同時(shí)，國(guó)家可能采取對(duì)其領(lǐng)域內(nèi)的投資者經(jīng)濟(jì)利益造成損害的公共利益管制措施。這意味著對(duì)外國(guó)投資有損害結(jié)果的公共利益措施可能承擔(dān)東道國(guó)基于國(guó)際法的東道國(guó)責(zé)任。如案例所證明的，投資條約甚至規(guī)定了投資者挑戰(zhàn)東道國(guó)政府采取在公共健康、人權(quán)及環(huán)境保護(hù)等敏感領(lǐng)域的合理措施的方法。

原則上每個(gè)國(guó)家都有征收的權(quán)力，對(duì)這方面的關(guān)注非常重要。這是一個(gè)國(guó)際公認(rèn)的主權(quán)權(quán)力。因此，投資條約沒(méi)有阻止國(guó)家采取征收措施。唯一的限制是任何征收措施必須本質(zhì)上非歧視、為了公共利益且投資者必須因遭受的損失而得到補(bǔ)償。

然而，對(duì)東道國(guó)而言，征收規(guī)則隱藏著各種復(fù)雜的張力和困難。主要表現(xiàn)在以下三個(gè)關(guān)鍵的領(lǐng)域當(dāng)中。

第一，東道國(guó)（尤其是發(fā)展中國(guó)家，他們對(duì)外國(guó)資本有特別的需求）不總是有財(cái)政資源對(duì)因公共利益管制給投資者造成損害而進(jìn)行補(bǔ)償。事實(shí)是一國(guó)不能補(bǔ)償因公共利益管制對(duì)投資者的損害而進(jìn)行補(bǔ)償，反過(guò)來(lái)，可能意味著當(dāng)有所需要時(shí)國(guó)家卻不能修改法律。

第二，廣義的間接征收概念的采納可能導(dǎo)致所有對(duì)投資者有害的國(guó)家措施都被認(rèn)定為是間接征收，不管這些措施背后的原因是什么。① 然而，在國(guó)際習(xí)慣法框架下，東道國(guó)有管制權(quán)而無(wú)需任何補(bǔ)償，為了保護(hù)或促進(jìn)公共利益。一項(xiàng)外國(guó)投資可能因此遭到政府直接針對(duì)投資且不影響投資者對(duì)投資的合法權(quán)利的措施的不利影響。在這種情形下，投資者將訴稱投資被間接征收了。與此同時(shí)，國(guó)家將爭(zhēng)辯其管制措施是為了公共利益，沒(méi)有義務(wù)對(duì)投資者的任何損失進(jìn)行補(bǔ)償，該損失可能是由上述措施的非故意造成的。結(jié)果是“間接征收”這一術(shù)語(yǔ)可能涵蓋所有對(duì)外國(guó)私人投資有不利影響的政府措施，而不包括對(duì)任何其他因素的考慮。

第三，國(guó)家可能采取的對(duì)投資者有害的措施須服從于國(guó)家的國(guó)際義務(wù)。國(guó)家有義務(wù)保護(hù)森林，對(duì)跨境有害廢物的運(yùn)輸進(jìn)行管制，實(shí)施更嚴(yán)格的污水循環(huán)標(biāo)準(zhǔn)或提高社會(huì)安全標(biāo)準(zhǔn)，公司被要求代表其雇員進(jìn)行支付，作為其國(guó)際責(zé)任。然而，這樣的措施可能威脅到外國(guó)私人投資的盈利或生存能力。遵守其投資條約，一國(guó)可能因此而不得不為了履行其國(guó)際人權(quán)、勞動(dòng)或環(huán)境義務(wù)而對(duì)投資者進(jìn)行補(bǔ)償。

簡(jiǎn)言之，東道國(guó)需要保護(hù)公共利益，通過(guò)維持一系列無(wú)需補(bǔ)償?shù)墓苤拼胧﹣?lái)履行其國(guó)際義務(wù)。因此具有挑戰(zhàn)性的是識(shí)別一系列有關(guān)間接征收的標(biāo)準(zhǔn)，使國(guó)家無(wú)需對(duì)每個(gè)單獨(dú)的受到措施損害的投資進(jìn)行補(bǔ)償而進(jìn)行管制。然而，這并不意味著國(guó)家應(yīng)當(dāng)被賦予隨意損害投資的自由并將這種措施冠以“公共利益”的頭銜。目的是為了在公共利益和私人利益之間獲得適當(dāng)平衡。

二、投資條約中的間接征收條款

絕大部分的投資條約都提到了間接征收的概念并規(guī)定了與直接的或正式的征收同樣的補(bǔ)償義務(wù)。例如，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第1110條規(guī)定：“任何成員方都不能直接或間接地國(guó)有化或?qū)ν顿Y采取相當(dāng)于國(guó)有化或征收的措施，除非：（1）為了公共目的；（2）在非歧視的基礎(chǔ)上；（3）符合法律程序；（4）支付補(bǔ)償?！?/p>

這些條款多數(shù)沒(méi)有規(guī)定間接征收的概念，雖然最近的一些條約包含了更明確的條款。

（一）典型的間接征收條款

1.缺乏間接征收定義的投資條約

截至2011年底，國(guó)際投資協(xié)定共計(jì)3 164項(xiàng)，其中2 833項(xiàng)為雙邊投資協(xié)定，331項(xiàng)為其他國(guó)際投資協(xié)定。②幾乎所有這些條約都包含征收條款，包括直接和間接兩種形式。對(duì)這些條約的回顧（包括雙邊投資條約和雙邊或區(qū)域性的自由貿(mào)易協(xié)定），表明征收的規(guī)定基于使用的術(shù)語(yǔ)可以分為兩種主要的類型。

第一種，也是最常見(jiàn)的一種類型，是規(guī)定直接征收或國(guó)有化與間接征收或相同措施或具有相同效果的措施之間的區(qū)別。這種類型的條約使用了三種表述中的一種來(lái)指出間接和非正式的征收，不包括另外兩種表述。這種類型包括使用下列術(shù)語(yǔ)的條款：

——“征收、國(guó)有化和其他任何相當(dāng)于征收或國(guó)有化效果的措施”③

——“剝奪投資者投資的措施，無(wú)論直接地或間接地”④

——“征收或國(guó)有化或相似措施”⑤

——“征收，國(guó)有化或有相同效果的措施”⑥

第二種類型的規(guī)定對(duì)三種形式的征收進(jìn)行了明確的區(qū)分：（1）直接征收或國(guó)有化；（2）間接征收；（3）相同措施或具有相同或相似效果的措施。這種類型的術(shù)語(yǔ)存在于北美和拉美國(guó)家及瑞士所設(shè)計(jì)的條約中。在NAFTA中（上文所引用的第1110條）及在最近的北美與南美國(guó)家的自由貿(mào)易協(xié)定中適用，例如多米尼加共和國(guó)與中美及美國(guó)自由貿(mào)易協(xié)定（U.S-CAFTA-DR），符合這種類型的條款一般使用下列表述方式：

——“直接或間接征收或國(guó)有化，或其他任何與征收具有等同效果的措施”①

——“不應(yīng)當(dāng)直接或間接地征收或國(guó)有化或采取具有相同性質(zhì)或效果的措施”②

這種類型的條款明確地區(qū)分了兩種類型的間接征收。間接征收因此就與相當(dāng)于征收的措施區(qū)別對(duì)待嗎？因此就意味著每個(gè)這些術(shù)語(yǔ)都服從不同的標(biāo)準(zhǔn)嗎？如果這些問(wèn)題的答案是“是”，那么仲裁庭將需要在三個(gè)階段評(píng)定證據(jù)。第一，國(guó)家措施有直接征收的效果？第二，如果第一個(gè)問(wèn)題的答案是否定的，那么它是否構(gòu)成間接征收？第三，如果不是，它相當(dāng)于間接征收嗎？然而，一般而言，仲裁庭把這兩種表述作為一個(gè)概念，其一是“間接征收”，其二是“等同于征收的措施”。

2.間接征收定義中有明確的例外法律標(biāo)準(zhǔn)之條約

雖然投資條約中一般沒(méi)有對(duì)一國(guó)措施是否構(gòu)成間接征收的相關(guān)因素進(jìn)行明確闡述，但是都明確表明了事實(shí)上哪些因素出現(xiàn)時(shí)不構(gòu)成間接征收。投資條約通常闡述簽約國(guó)不允許采取間接征收措施“除非”、“除了”或“假如”該措施全部符合下列三個(gè)法律標(biāo)準(zhǔn)：措施為了公共利益、措施本質(zhì)上是非歧視的，投資者因遭受的損失而得到補(bǔ)償。這三個(gè)因素確定一項(xiàng)征收是否合法，而不是事實(shí)上是否發(fā)生。因此，仲裁庭首先評(píng)估措施是否構(gòu)成間接征收，如果是這樣，再考察措施是否符合法律規(guī)定。③正如仲裁庭在Firemans Fund保險(xiǎn)公司訴墨西哥案中解釋的，“將馬車放在馬前面。”④

這意味著確定一項(xiàng)措施是否構(gòu)成間接征收所使用的標(biāo)準(zhǔn)在這些法律標(biāo)準(zhǔn)之外。兩個(gè)系列標(biāo)準(zhǔn)被解釋為相互被排除。例如，當(dāng)仲裁庭在認(rèn)定間接征收是否發(fā)生時(shí)，不能因?yàn)榇嬖谄缫曅跃驼J(rèn)為發(fā)生了征收。⑤反之亦然。同樣的監(jiān)測(cè)也適用于為公共利益的國(guó)家管制措施。有些人相信，恰恰因?yàn)橐豁?xiàng)措施是為了公共利益（合法性標(biāo)準(zhǔn)）而采取，這同樣的措施就不能被認(rèn)定為間接征收。

（二）投資條約中的新實(shí)踐

最近投資條約中包含間接征收概念的條款可以分為三類。第一，重申了國(guó)家管制權(quán)的條款。第二，其他一些條款從間接征收的定義中排除了特定類型的國(guó)家管制（甚至是那些有害投資）。第三，有些插入在附件解釋中的條款，規(guī)定一系列試圖幫助仲裁庭在評(píng)估間接征收訴訟時(shí)進(jìn)行解釋的因素。

1.重申?yáng)|道國(guó)的管制權(quán)

（1）條款的內(nèi)容

最近的一些投資條約包含了明確重申國(guó)家有權(quán)為了保護(hù)公共利益而進(jìn)行管制權(quán)利的條款。這些條款，有些是受1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第20條的規(guī)定的啟發(fā)，⑥一般表述了任何條約中的條款都不能阻止任何締約國(guó)為保護(hù)特定公共利益而采取措施（例如：公共健康、環(huán)境、國(guó)家安全、維持和提高勞工權(quán)利等）。這是一個(gè)適用于投資條約中的所有法條的普通條款。同樣地，這也適用于征收條款，除非另有指明。⑦

這種類型的普通條款首先出現(xiàn)在20世紀(jì)90年代早期設(shè)計(jì)的區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定中。⑧1992年12月17日的NAFTA第11章第1114條第1款中有這樣的條款，題為“環(huán)境措施”。表述如下：本章的任何規(guī)定不得被解釋為是阻止締約方采取、維持或者實(shí)施任何與它認(rèn)為適當(dāng)?shù)拇胧?，以確保投資符合本章規(guī)定的在其領(lǐng)域內(nèi)的投資活動(dòng)是以對(duì)環(huán)境的強(qiáng)烈關(guān)注的方式進(jìn)行的。

（2）條款的范圍

這些條款的范圍非常有限，雖然大部分都以“一般例外”命名，但它們沒(méi)有真正地縮小國(guó)家潛在的征收義務(wù)。而是，它們僅僅認(rèn)識(shí)到并確認(rèn)國(guó)家在公共利益方面的管制權(quán)，這已經(jīng)在習(xí)慣國(guó)際法中得到公認(rèn)。而在條約中重申習(xí)慣國(guó)際法的這一規(guī)則并非無(wú)益。事實(shí)上，這些一般性條款對(duì)征收條款并無(wú)影響，這并不禁止國(guó)家實(shí)施有效征收投資者財(cái)產(chǎn)的管制措施，但需要補(bǔ)償。這些條款重申了國(guó)家的管制權(quán)，并沒(méi)有規(guī)定在行使主權(quán)時(shí)損害投資者利益的情況下是否減輕國(guó)家的補(bǔ)償義務(wù)。

最后，一國(guó)管制權(quán)的重申對(duì)特定國(guó)家為保護(hù)人權(quán)或環(huán)境的措施賦予了更大的合理性。然而，這并不能充分地阻止仲裁庭將任何這樣的措施認(rèn)定為構(gòu)成間接征收。

2.例外條款

（1）條款的內(nèi)容

很少有投資條約涵蓋直接的和特別明確的例外或者排除出間接征收的條款。然而，最近簽訂的條約明確地從間接征收中排除了特定類型的國(guó)家管制措施。這意味著這些措施可能不被認(rèn)定為構(gòu)成間接征收因而國(guó)家也沒(méi)有義務(wù)進(jìn)行補(bǔ)償，無(wú)論該措施對(duì)投資造成了怎樣的損害結(jié)果。

這種條款的第一個(gè)例子出現(xiàn)在2004年美國(guó)和加拿大BIT范本中。加拿大范本附件第三段規(guī)定：“除非在極少數(shù)情況下，當(dāng)一項(xiàng)或一系列措施針對(duì)它們的目的來(lái)說(shuō)是如此嚴(yán)重以致于它們不能被合理地認(rèn)為是以善意的、非歧視的方式為了合理的公共利益目標(biāo)而采取和適用，例如為了健康、安全和環(huán)境的，不構(gòu)成間接征收。”①

2009年?yáng)|南亞聯(lián)盟綜合投資協(xié)議附件第2條第4款也規(guī)定：

成員國(guó)采取的非歧視措施，被設(shè)計(jì)和適用于合理的公共福利目的，諸如公共健康、安全和環(huán)境，不構(gòu)成間接征收。

這些新的條款規(guī)定一國(guó)以合理的目的，善意和非歧視的方式采取的措施不能被解釋為構(gòu)成間接征收的措施。換言之，如果相關(guān)措施的設(shè)計(jì)符合合理的公共利益，仲裁庭就不能得出構(gòu)成間接征收的結(jié)論，除非該措施是歧視性的并且以惡意的方式采取和適用。“合理目標(biāo)”可以涵蓋寬泛的政府目的，包括與公共健康、安全和環(huán)境相關(guān)的目的。東南非投資協(xié)議明確的指出習(xí)慣國(guó)際法對(duì)警察權(quán)的原則來(lái)幫助解釋本條款。

（2）例外的范圍

根據(jù)這些規(guī)定，包含的國(guó)家措施不能被分析為需要補(bǔ)償?shù)拈g接征收，因?yàn)槭聦?shí)上它們是因?yàn)楣怖媲乙苑瞧缫暤姆绞讲扇〉?。這是否就意味著包含這種條款的投資條約破壞了合法標(biāo)準(zhǔn)和上述提到的標(biāo)準(zhǔn)之間的區(qū)別？換言之，這是否意味著這些合法標(biāo)準(zhǔn)可以用來(lái)確定一項(xiàng)措施是否構(gòu)成間接征收？

根據(jù)加拿大和美國(guó)條約模版的相似規(guī)定，這個(gè)問(wèn)題的答案不可能是肯定的。對(duì)這以條款的最近的分析表明，在“極少數(shù)情況下”，明確排除的措施可能不會(huì)被認(rèn)定為間接征收。另外，加拿大范本規(guī)定了這種例外情況的例子，措施可能被認(rèn)為“過(guò)度嚴(yán)格”。因此，該條款僅僅創(chuàng)造了支持合理管制的假設(shè)，可能被排除于間接征收之外。然而，這種類型的條款不構(gòu)成實(shí)質(zhì)的例外。

3.征收條款的解釋附件

（1）附件的內(nèi)容

對(duì)征收條款的解釋性附件首次出現(xiàn)在21世紀(jì)初的一些投資條約中。這些附件規(guī)定了仲裁庭在評(píng)價(jià)一項(xiàng)國(guó)家措施是否構(gòu)成間接征收時(shí)需要考慮的一系列因素。

這些因素首先出現(xiàn)在美國(guó)和加拿大2004年BIT范本中，美國(guó)范本附件B第4條②和加拿大范本附件B第13條第1款幾乎是相同的。這三個(gè)因素必須累加分析，雖然這些因素不夠詳盡，如“在其他因素中”這樣的短語(yǔ)在文本中的使用。首先，投資者必須遭受了相關(guān)投資的不利影響。這是措施造成的經(jīng)濟(jì)影響。其次，是否構(gòu)成征收還要將合理的投資預(yù)期考慮進(jìn)去。最后，措施的性質(zhì)也應(yīng)加以考慮。

（2）條款的范圍

事實(shí)上這些為仲裁員提供的要素的描述是對(duì)獲得更準(zhǔn)確的間接征收概念的積極進(jìn)步。

通過(guò)對(duì)投資者明確的合理的預(yù)期（也稱作“合理期待”）的考慮，征收條款所提供的對(duì)投資的保護(hù)因此被拓寬為包括純粹的經(jīng)濟(jì)利益。事實(shí)上，“合理期待”是一個(gè)矛盾的概念，因?yàn)榘藖?lái)自當(dāng)前的法律框架內(nèi)在投資做出時(shí)給予投資者的保證（正式或非正式），以及基于此而做出的在該東道國(guó)的投資決定。然而，僅僅是合法的被保護(hù)的權(quán)利可以被征收。寧可采用“具有約束力的承諾”這樣的術(shù)語(yǔ)，東盟投資協(xié)議也因此避免了考慮并非來(lái)自東道國(guó)法律義務(wù)的受挫“合理期待”的概念。

結(jié)論

間接征收的概念在國(guó)際投資法領(lǐng)域仍然很模糊。認(rèn)定方法不同且仲裁裁決變幻莫測(cè)。因此，就存在一個(gè)一致性、確定性和可預(yù)見(jiàn)性的問(wèn)題?？梢酝ㄟ^(guò)重新起草投資協(xié)議中的條款及通過(guò)仲裁庭對(duì)這些條款的解釋。

關(guān)于條約的規(guī)定，對(duì)間接征收概念界定的更加準(zhǔn)確對(duì)投資條約的簽約國(guó)來(lái)說(shuō)是明智的，通過(guò)協(xié)議，對(duì)間接征收的概念更加精確細(xì)致化，尤其是當(dāng)合理性管制的一般適用問(wèn)題。事實(shí)上，因?yàn)殚g接征收的概念不夠清晰因而出現(xiàn)這樣迥異的解釋也是可能的。很顯然找到這樣一個(gè)概念的固定的定義也是不容易的，其潛在的適用也是無(wú)止境的。然而，重新起草這些條款，明確損害“效果”標(biāo)準(zhǔn)的角色和定位及其他標(biāo)準(zhǔn)的角色和定位是有可能的。國(guó)家是否選擇為條件的發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)或創(chuàng)造例外情況，新的條款應(yīng)當(dāng)比最近簽訂的條約更加明確和有效。

“在國(guó)際投資條約及其仲裁機(jī)制中如何尋求投資者和東道國(guó)權(quán)益保護(hù)之間合理平衡，成為國(guó)際社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題之一?！盵1] 國(guó)際投資法通過(guò)很多偏向于私人投資者的權(quán)利多于東道國(guó)管制權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)被詮釋著。然而，隨著這個(gè)領(lǐng)域的發(fā)展，逐漸清晰的是法律需要重新調(diào)整，必須考慮平衡東道國(guó)公共利益與投資者的經(jīng)濟(jì)利益。

參考文獻(xiàn)：

[1] 余勁松.國(guó)際投資條約仲裁中投資者與東道國(guó)權(quán)益保護(hù)平衡問(wèn)題研究[J].中國(guó)法學(xué)，2011，（2）：135.

[責(zé)任編輯 王玉妹]