魏海亮，陳春陽

(1.重慶警察學院，重慶 401331;2.重慶市公安局，重慶 400711)

未成年人犯罪形勢日趨嚴峻，成為世界各國政府都關注的熱點問題，我國政府也給予高度重視，正積極轉變對未成年人犯刑罰的觀念，努力為未成年人犯提供特殊的司法保護。早在20世紀末我國就制定了《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并于2012年由全國人大常委會再次修訂。另一方面，未成年人刑事案件訴訟程序作為專門章程出現在2013年實施的《刑事訴訟法》所增加的特別程序規(guī)定中，尚屬首次重大突破。最高人民法院和最高人民檢察院也出臺了許多司法解釋，細化了對未成年人犯罪適用刑罰的規(guī)定，對司法實踐具有重要意義。如2006年《關于審理未成年人刑案具體應用法律若干問題解釋》、2007年《人民檢察院辦理未成年刑事案件規(guī)定》及2013年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則 (試行)》等。再如， 《刑法修正案(八)》對未成年人犯罪予以從寬處理刑罰作出明確規(guī)定，并成為本次刑法修正案一大亮點，其立法精神體現了對未成年人的關懷與保護，前期理論界和實務界的共同強烈呼吁得以實現，順應了國際社會提倡的未成年人犯罪懲罰輕刑化理念。然而，如何通過對犯罪的未成年人適用刑罰，從而更好地改造和幫教他們，將是伴隨著未成年人犯罪問題而一直存在的重要課題。本文以現行法律為依據，結合司法實踐，從辯證角度分析我國未成年人犯罪刑罰適用之刑罰執(zhí)行制度尚存的不足，以期促進未成年人刑事司法科學性和合理性。

一、未成年人犯適用刑罰的必要性及可行性

當前，未成年人刑事案件數量不斷攀升，其中“重新犯罪”率也不容樂觀。據某縣法院在2010-2011兩年間所作統(tǒng)計中，未成年人重新犯罪率竟然達到15.54%①未名.未成年人重新犯罪問題調查報告.http://china.findlaw.cn/bianhu/fanzuileixing/snfz/43922.html#p1.。在當前條件下對于預防未成年人犯罪，刑罰作為較嚴厲的制裁措施仍具有其他措施無法比擬的優(yōu)勢:第一，刑罰所帶來的痛苦與其他措施相比更容易為未成年人所感受到，對未成年人形成更大的震撼。行刑機關執(zhí)行刑罰的過程也是未成年人犯中承受痛苦的過程，刑罰是國家對其自身犯罪否定性評價的結果。這種教育是直接的，更能引起該未成年人和其他人對其行為的反思。第二，雖然目前在處理未成年人犯罪問題上出現了非刑罰化的趨勢，但是目前并沒有任何國家停止對未成年犯罪人適用刑罰。非刑罰措施雖然在處理未成年人犯罪時具有種種優(yōu)勢，但其本身存在諸多問題，在當前條件下刑罰還是處理未成年人犯罪所必需的方式之一。第三，通過制定符合未成年人特點的刑罰體系，避免嚴厲的刑罰對未成年人造成多余的傷害。刑罰是我國未成年人犯罪問題的最后一道防線，是處理未成年人犯罪的重要手段。刑罰的懲罰功能是刑罰的基本功能之一，但是對未成年人而言，這種懲罰性應當被控制在一定的限度之內，要遵循罪刑相適應原則，充分體現法律公平性，發(fā)揮對潛在未成年人犯罪的威懾作用。

二、未成年人犯罪的概念及其刑罰基本原則

未成年人犯罪的概念不僅是未成年人犯罪刑罰體系的基礎，還是研究未成年人刑罰執(zhí)行制度的邏輯起點。根據我國刑法第13條的規(guī)定，犯罪是指嚴重危害社會觸犯刑事法律規(guī)范而應受刑罰處罰的行為。而從研究未成年人犯罪刑罰的目的出發(fā)，只有狹義的犯罪概念才有意義，因為只有違反刑法的行為才有適用刑罰的可能。因此，未成年人犯罪的概念就可以界定為，已滿14周歲不滿18周歲的未成年人所實施的嚴重危害社會觸犯刑事法律規(guī)范應受刑罰處罰的行為。沒有未成年人犯罪就沒有針對未成年人的刑罰，未成年人犯罪的特殊性也決定了未成年人犯罪刑罰執(zhí)行制度的特殊性。這種刑罰執(zhí)行制度的特殊性唯有在我國刑法規(guī)定的罪刑相適原則和均衡原則的框架下才有其正當性、合理性。

筆者認為，我國未成年人刑罰執(zhí)行制度應以“雙向保護原則”為顯著價值取向。雙向保護原則意指在對未成年人犯罪依法懲處的司法活動中，既要注重保護犯罪的未成年人，又要注重保護社會秩序和公眾的利益①鄭列.雙向保護原則在中國少年司法中的運用.青少年犯罪問題.2004(06).。在執(zhí)行刑罰過程中，如果過度寬容難以使未成年人認識到其行為的嚴重性，甚至認為“犯了罪也不過如此”;也難以對其他未成年人產生教育和警示作用，反而有可能使他們產生僥幸心理，認為法律也有漏洞可鉆，即使犯罪也有可能逃過處罰。而刑罰的懲罰性和嚴厲性這種基本的屬性又決定了它具有較強的破壞性，特別是對身心發(fā)育尚不完全的未成年人，以成年人的標準對未成年人適用刑罰必然會對未成年人造成巨大的傷害。根據雙向保護原則，行刑機關在對未成年犯執(zhí)行刑罰的過程中，要針對未成年人特殊性實施體現刑罰的教育和改造功能矯正方法，并結合其自身改造的實際情況為司法機關提出科學、合理的建議。

三、對我國未成年人犯刑罰執(zhí)行制度的現狀分析

刑罰執(zhí)行是指行刑權司法機關依法將已生效的刑事裁判對犯罪分子確定的刑罰付諸實施的刑事司法活動，并解決由此產生的法律問題而進行的一系列活動，是刑罰立法、刑罰裁量活動的后續(xù)延伸。未成年人犯罪刑罰制度是對未成年人適用刑罰的各種法律規(guī)范和整個適用刑罰過程的總稱。而未成年人犯罪刑罰執(zhí)行制度，是未成年人犯罪刑罰體系的一部分，從靜態(tài)來看，是指對犯罪的未成年人執(zhí)行的刑罰等方面內容的法律規(guī)范。從動態(tài)來看，是指關于未成年人刑罰法律規(guī)范的執(zhí)行過程。因此，結合上文未成年人犯罪定義和刑罰執(zhí)行概念，我們可以將未成年人犯罪的刑罰執(zhí)行制度界定為根據已生效刑事裁判，對已滿14周歲不滿18周歲的犯罪分子實施刑事懲罰活動的法律規(guī)范。具體而言，未成年人犯刑罰執(zhí)行制度涉及緩刑、減刑、假釋和社區(qū)矯正等法律規(guī)范。

(一)關于緩刑制度

1997年我國《刑法》第72條原文為: “對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑”。2011年《刑法修正案 (八)》第11條規(guī)定:“對于判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑:(一)犯罪情節(jié)較輕;(二)有悔罪表現;(三)沒有再犯罪的危險;(四)宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響?！婢徯?，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期內從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人…”，并對刑法第76條進行修改，規(guī)定對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區(qū)矯正。同年，為確保緩刑的執(zhí)行效果，“兩院兩部”頒布《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定 (試行)》，其中第2條和第4條相關禁止令規(guī)定。此次修正案、司法解釋對于未成年人的保護有著明顯的進步，在看到進步欣慰之后，仔細考慮，緩刑適用方面還是存在幾方面的問題，現剖析如下:

1.門檻放低體現對未成年人從寬原則，但審前調查制度尚未實現立法化，其評價標準缺乏科學性。修正案八明確由“符合條件的可以宣告緩刑”轉變?yōu)椤安粷M十八周歲的人應當宣告緩刑”，強力推進了未成年人緩刑的適用，使其順利被納入社區(qū)矯正，體現了對未成年人教育為主、懲罰為輔的原則。但也并非無可挑剔之處，一方面，有期徒刑法定期限過低，設置為3年，這將會使很多未成年人失去適用緩刑的機會，對于已滿14未滿16的未成年人而言被判處3年以下有期徒刑的機會很少。另一方面，審前調查是對于未成年量刑科學化、合理化有著更為特殊的意義。社會調查報告在2013年刑事訴訟法第268條和2001年最高人民法院頒布的《關于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條中作了明確性規(guī)定。另外，我國一些地方檢察院和法院對審前報告進行了一些探索和嘗試，但由于缺乏統(tǒng)一、科學的標準，影響了調查報告的客觀公正，造成同樣或類似的案件出現不同的判決，地區(qū)之間也出現適用緩刑的不平衡現象。

2.符合《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》》(亦稱《北京規(guī)則》)，但我國緩刑種類尚具有一定狹隘性。我國是《北京規(guī)則》的締約國，其中有規(guī)定:“對于未成年犯，除非其對他人行使暴力的嚴重行為或屢犯其他嚴重罪行，否則不能剝奪其人身自由”，其立法精神順應了未成年人犯罪刑罰非監(jiān)禁化的潮流。目前，我國(大陸和臺灣)刑法所涉及的緩刑一般是指刑罰暫緩執(zhí)行，即對原判刑罰附條件的不予執(zhí)行的一種刑罰制度。而在英美法系國家緩刑種類較多，法官具有很大的選擇性，在大陸法系國家緩刑種類較少，縱觀外國緩刑主要有刑罰暫緩宣告、刑罰暫緩執(zhí)行以及暫緩起訴三種類型。未成年人犯罪是多樣性的，如果一旦被判刑罰就被貼上犯罪的標簽，然而不同案件又有著不同情況?！缎谭ㄐ拚?(八)》對刑法第100條第二款增設，犯罪未滿十八周歲的被判處五年以下有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務。這無疑是一大進步，體現了對未成年人的體諒，但該規(guī)定還不夠徹底，一方面此義務對被判五年以上的未成年人拒之門外，另一方面年未成年人的前科記錄尚存在。如果未成年人因受歧視而不能正常工作、生活，社會將逼迫其重新走上犯罪道路。

3.融懲罰、教育、改造于一體，體現了對未成年的保護與教育，但在緩刑期和緩刑考驗期間的義務上并沒有特殊規(guī)定。 《刑法修正案(八)》第11條增加第二款關于禁止令的適用。可根據未成年人犯罪的原因、家庭背景、性格特征、成長經歷、社會交往等與犯罪的關聯(lián)情況適用禁止令，這對被宣告緩刑的未成年人更有針對性，讓其改掉惡習、健康成長。例如，根據2013年最高人民法院《關于發(fā)布第四批指導性案例》(指導案例14號)對未成年人禁止其在一定期限內進入網吧等特定場所。而我國刑法第73條關于緩刑考驗期限的規(guī)定和75條關于緩刑期間應當遵守的規(guī)定以及76、77條關于緩刑考驗合格和不合格的處理上，均未體現出未成年人與成年人的區(qū)別，這種做法沒有考慮到未成年人的身心特點。

(二)關于減刑與假釋

目前我國未成年人犯罪的減刑制度，主要是由相關司法解釋構成的，1991年“兩院兩部”頒布《關于辦理少年刑事案件建立互相配套工作體系的通知》第5條，2012年《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規(guī)定》19條和2006年最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》都明確了對未成年人適用減刑時在掌握標準上可以比照成年人依法適度放寬，包括對未成年人犯罪的減刑幅度、間隔時間及對未成年犯罪人的立功和悔改表現的認定標準上都可寬于成年犯罪人。這些都充分體現了我國刑法對未成年人的特殊保護，但顯然沒有突破成年人減刑制度的規(guī)定。依據是刑法第78條“減刑的條件與限度”規(guī)定，判處有期自由刑的，未成年人減刑后的刑期仍然得不少于原判決刑期的二分之一;判處無期徒刑的，實際執(zhí)行刑期仍不能少于十三年?？傮w來看，表面上未成年人的減刑制度是大大寬于成年人，但是在實際執(zhí)行中，未成年人的實際刑期還是相當長的，即使未成年人改造的很好也不能突破這個底線。

我國的未成年人犯罪假釋制度，從2012年《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規(guī)定》第19條和2006年最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》上看，比照成年人犯罪假釋制度適度放寬，但仍需符合刑法第81條對假釋制度的基本規(guī)定，執(zhí)行原判刑罰二分之一以上，被判無期的犯罪分子實際執(zhí)行十三年以上。顯然，此項規(guī)定沒有看到像緩刑制度那樣對未成年人特殊對待的字眼，雖然司法實踐中很少有未成人罪犯適用第2款關于8類嚴重暴力犯罪的假釋規(guī)定，但現實中這樣的案例也會有一定的數量。如此規(guī)定不符合《北京規(guī)則》第28.1條規(guī)定，有關當局應盡最大可能并盡早采用監(jiān)禁機關假釋的辦法。在日本《少年法》第58條規(guī)定，少年被判無期徒刑的，執(zhí)行刑罰7年以上即可獲準假釋。我國對未成年人假釋條件苛刻，沒有考慮到其服刑過程中在生理、心理等方面的差別。同時，我國刑法第83條對假釋的考驗期限做了明確的規(guī)定，有期徒刑的假釋考驗期限為沒有執(zhí)行完畢的刑期;無期徒刑的假釋考驗期限為十年。這樣造成法院對假釋考驗期缺乏自由裁量權。在假釋期間應遵守的規(guī)定與成年犯罪人也尚未有所區(qū)別，對于假釋的撤銷條件也沒有體現未成年犯的特點?？偟膩砜?，對于未成年犯適度放寬的規(guī)定缺乏可操作性和靈活性，如隔靴搔癢，不但有違未成年人改造的規(guī)律，而且沒能在更大程度上保護未成年人的合法權益。

設置減刑制度的目的在于鼓勵被監(jiān)禁的罪犯在刑罰執(zhí)行期間積極改造，盡快回歸社會。司法實踐中，對于罪犯既減刑又假釋的情況幾乎沒有，即使要疊加適用也須根據2012年最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規(guī)定》第22條規(guī)定，罪犯減刑后又假釋的間隔時間一般為1年;對一次減去2年有期徒刑后，決定假釋的，間隔時間不能少于2年。如果長時間監(jiān)禁未成年犯不僅會造成交叉感染甚至其重新犯罪，一般來說未成年人的犯罪行為大部分是在成長過程中，由于生理、心理等方面的特殊性而導致的思想偏差，與成年人辨認能力較強的情況下形成的明確的犯罪意圖并付諸實施的犯罪有著明顯的差異，通過教育易使其認識到行為的錯誤性。

(三)關于社區(qū)矯正

社區(qū)矯正作為一種輕緩化、社會化的懲罰改造方式，短時間內在我國確立并予以實施實屬不易，它對于未成年人犯更能體現出其他制度難以媲美的優(yōu)越性。 《刑法修正案 (八)》第2條、13條和17條規(guī)定，被判處管制、宣告緩刑、裁定假釋的罪犯依法實施社區(qū)矯正，這是將社區(qū)矯正作為一種非監(jiān)禁刑首次得以確立。2013年《刑事訴訟法》明確了實施社區(qū)矯正的法律依據。指導我國社區(qū)矯正實務的主要是2004年司法部《司法行政機關社區(qū)矯正暫行辦法》和2005年“兩院兩部”頒布《關于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》等法律文件和各試點地區(qū)有關社區(qū)矯正方面的規(guī)章制度。2012年“兩院兩部”印發(fā)的《社區(qū)矯正實施辦法》，規(guī)定了司法行政機關是執(zhí)行工作主體，進一步完善了人民法院、人民檢察院、公安機關、司法行政機關的工作銜接及協(xié)作機制，可謂是更為具體的法律規(guī)范和配套制度。其中《社區(qū)矯正實施辦法》第33條，專門針對未成年人實施社區(qū)矯正作出規(guī)定，要遵循“教育、感化、挽救”的方針，確立了單獨實施、身份保護的矯正原則。然而，由于社區(qū)矯正沒有專門立法，這些法規(guī)不僅效力等級較低，缺乏司法資源調動力，難以保障未成年人社會化處遇的特殊保護原則得有效貫徹和落實。在實踐方面，自2003年六省市試點開展以來，各地初步理順了領導體制，發(fā)展了工作隊伍，形成了工作方法。但由于尚未形成一個完整的矯正體系，專門機構不健全，專業(yè)人員匱乏，缺少制度性的規(guī)定，對未成年矯正人員吸引力不夠，約束力不強，矯正效果不佳①楊罡.淺析我國的未成年犯社區(qū)矯正.http://www.yuanan.gov.cn/art/2013/10/11/art_64_253921.html.。同時，社區(qū)群眾對社區(qū)矯正的認同程度還不夠寬泛和深入，許多群眾擔心服刑人員的人身危險性，給未成年犯社區(qū)矯正工作埋上了陰影。

四、完善我國未成年犯刑罰執(zhí)行制度的建議

我國關于未成年人犯的刑罰體系已初步建立成型，現行刑法和司法規(guī)定正逐步在向保護未成年人方向傾斜，這不僅符合中國特色的寬嚴相濟的刑事政策，而且順應了國際刑罰趨勢。但如前文所述，我國未成年人犯刑罰執(zhí)行制度尚有許多欠缺之處，亟須進一步完善。

(一)完善緩刑制度

1.放寬未成年人緩刑的適用條件。對于未成年人而言，緩刑的適用條件應更低，宜將未成年人緩刑的適用條件規(guī)定為，被判處5年以下有期徒刑的未成年犯罪人，同時符合四項條件(宜明晰、量化“四項條件”的具體評判標準，以增強司法操作性)的應當適用緩刑②姜兆偉.論我國未成年人犯罪刑罰制度之完善.吉林大學2011.。這樣，將刑期提高到5年就從實質上拓寬了未成年犯適用緩刑的范圍，為這部分未成年犯爭取到輕刑化的機會。同時，把有期徒刑的緩刑考驗期規(guī)定為原判刑期以上7年以下，并跟進社區(qū)矯正措施，克服我國緩刑考驗期義務要求較空泛、對服刑人員的懲罰性較弱的缺點，杜絕“一判了之”的情況。

2.健全緩刑種類。借鑒國外先進經驗和我國司法實踐，增設暫緩起訴與暫緩判決制度。暫緩起訴是主要指檢察機關依據案件具體情況和特定的程序，對于已構成犯罪且符合起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，先不起訴，給予適當的考察期，待考察期滿后根據其悔罪表現、重新犯罪危險性和考察機關意見，再決定是否起訴的一項刑事司法制度。這樣不僅給未成年人犯罪嫌疑人以寬容知罪、悔罪的機會，還節(jié)省了司法資源。暫緩判決，主要是指法院據案件具體情況和特定的程序，對已構成犯罪且符合起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，經過開庭審理，先依法判定構成犯罪，但暫不判處刑罰，給予適當的考察期，待考察期滿后根據其悔罪表現、重新犯罪危險性和考察機關意見，再決定刑罰適用一項刑事司法制度。這樣就在最大程度上給予未成年人犯洗心革面、悔過自新的機會，為其大大減輕了心理壓力。其實，這兩種緩刑專門針對未成年人犯罪，在我國司法實踐中都有所運用，且取得了顯著成效，只是由于沒有明文規(guī)定，缺少一定的正當性和合理性。筆者在此提出是基于新刑事訴訟法和刑法修正案 (八)對未成人有了新的處遇，對犯罪的未成年人執(zhí)行刑罰的目的中，改造和幫教他們顯然比單純懲罰更有意義。

(二)完善減刑與假釋制度

為了激勵未成年人犯積極改造和順利實現回歸社會“軟著陸”，未成年人犯罪減刑與假釋制度，應該區(qū)別于普通的減刑與假釋制度，因為未成年人較成年人而言更具有改造的可能性，有必要對減刑與假釋的條件放寬?？山梃b日本刑法的做法，在減刑方面規(guī)定，少年犯被判處有期自由刑的，減刑后的實際執(zhí)行刑期改為不少于原判決刑期的三分之一;判處無期徒刑的，實際執(zhí)行刑期不能少于七年。在假釋方面規(guī)定，被判有期徒刑的犯罪分子執(zhí)行期限縮短為原判刑期的三分之一，被判無期徒刑的不少于七年;將我國刑法第81條第2款的限制規(guī)定予以排除或適當放寬。同時，將減刑與假釋制度中的適用對象定義為“犯罪時”的未成年人，因為有的未成年人在刑事訴訟或刑罰執(zhí)行過程中會長大成為成年人，對于這部分人如果不能適用未成年人減刑與假釋制度，無疑會損害他們改造的積極性和合法權益。

無論是我國刑法規(guī)定還是司法實踐證明，減刑與假釋制度在適用條件和結果上的設計均違反了罪刑均衡原則，二者雖然均要求“確有悔改表現”，但假釋比減刑明確附加“不致再危害社會”，面對預測評估的風險性和有責性，決定機關和行刑機關似乎形成默契地傾向了減刑，假釋則黯然失色。其實，早在幾年前就有學者建議應廢除減刑，用完善的假釋制度取代之，在其近期的論述中表達了將減刑與假釋重疊使用效果會更好的觀點①侯國云.關于死刑改革的兩點建議刑罰改革問題研究.戴玉忠.刑罰改革問題研究.北京:中國人民公安大學出版社，2013.1.，也即對所有使用減刑的罪犯，在釋放時也適用假釋制度，將減去的刑期改為假釋的考驗期。筆者認為，基于未成年人犯區(qū)別于成年人犯的特殊性考慮，如果這種理論上的設計在世界法治趨于行刑輕緩化、社會化潮流中適用于未成年犯近乎可達到兩全其美的境界。

(三)完善社區(qū)矯正

社區(qū)矯正在我國屬于舶來品，通常是指對罪犯在開放性的社區(qū) (相對于監(jiān)獄)內實施矯正的一種刑罰方式。要完善未成年犯社區(qū)矯正，首要的是更新理念，傳統(tǒng)的報應刑觀念已在我國民眾心中根深蒂固，司法界也一直以來受重刑主義思想的影響，應通過各種措施向社會加強對未成年人保護的宣傳，讓公眾明白當今國際行刑的新動向和我國實施此舉的可行性。其次解決的是，通過體系完備、階位高的立法為未成年社區(qū)矯正提供權威保障。具體做法，可在《刑法》、《刑事訴訟法》中確立未成年人適用社區(qū)矯正的實體與程序規(guī)定，以《社區(qū)矯正實施辦法》為藍本，積極吸收全國各試點優(yōu)良經驗，凝練精華，循序漸進，創(chuàng)制一部《社區(qū)矯正法》并專章設置未成年犯社區(qū)矯正規(guī)定，妥善解決與《監(jiān)獄法》、《未成年犯管教所管理規(guī)定》相沖突、矛盾的地方。最后，借鑒國外有益經驗并結合我國實際，在《社區(qū)矯正實施辦法》基礎上建立《未成年人社區(qū)矯正實施細則》，以形成專門適用于未成年人的社區(qū)矯正的運行機制和模式，整合社會資源力量，組建專業(yè)化、職業(yè)化、社會化的未成年犯社區(qū)矯正工作者隊伍，探索一套適合未成年犯的社區(qū)矯正項目②石倩.淺析我國未成年犯社區(qū)矯正制度的完善.陜西青年職業(yè)學院學報，2013，(02).。