俞偉飛

刑事訴訟以依法追訴犯罪為要?jiǎng)?wù)，但并不意味著遵循嚴(yán)格的法定程序是實(shí)現(xiàn)正義的唯一模式。在刑事案件高速增長的壓力下，訴訟效率價(jià)值彰顯，有罪必罰的報(bào)應(yīng)刑觀念逐漸讓位于非刑罰化理念，在“正義的實(shí)現(xiàn)”問題上，刑事程序分流已成為國際社會(huì)新的共識(shí)。公訴階段程序分流制度以起訴便宜主義為前提，賦予檢察官廣泛的不起訴裁量權(quán)，使大量刑事案件在公訴階段即得到非刑罰化處理，取得了經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益和法律效益的統(tǒng)一。在我國刑事訴訟中，相關(guān)立法與實(shí)踐雖然也體現(xiàn)了程序分流精神，但分流制度尚不夠健全，實(shí)踐中也存在著不少問題，分流功能較弱，無論是從把握立法的未來發(fā)展方向，還是解決現(xiàn)實(shí)迫切需要的角度都有必要對(duì)其進(jìn)行深入研究。

一、我國公訴階段程序分流的現(xiàn)實(shí)困境

(一)刑事案件數(shù)量猛增，案多人少矛盾突出

《中國法律發(fā)展報(bào)告2012:中國法律工作者的職業(yè)化》指出，自1988年到2011年，我國檢察機(jī)關(guān)提起公訴案件量由262896件增長至824052件，提起公訴案件數(shù)足足增長了2．13倍。1979到2011年，我國法院刑事一審結(jié)案量由312475件增長至839973件，亦增長了1．69倍?！?〕參見中國法律年鑒編輯部:《中國法律年鑒2012》，中國法律年鑒出版社2012年版，第168頁。與此相對(duì)，司法人員的增編卻十分緩慢，加之司法官獎(jiǎng)懲制度對(duì)成案率、有罪率的鼓勵(lì)，程序分流實(shí)踐亦不充分，導(dǎo)致案件數(shù)量劇增與司法人員增加滯緩之間的矛盾日益激化。1988到2011年，我國檢察官數(shù)量由11．2萬人增長到15．1萬人，僅增長了34%。〔2〕參見陳磊:“檢察官職業(yè)化難邁‘準(zhǔn)入門檻’”，載《法制周末》2013年5月14日。截至2011年年底，我國擁有法官19．5萬名，“比1979年增長了2．31倍，年均增長率為7．2%”。〔3〕朱景文主編:《中國法律發(fā)展報(bào)告2012——中國法律工作者的職業(yè)化》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第2頁。司法官數(shù)量的增長遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于其工作量的增長，案多人少矛盾進(jìn)一步加劇。

(二)不起訴裁量空間有限，適用標(biāo)準(zhǔn)模糊

雖然法律規(guī)定檢察機(jī)關(guān)在公訴階段享有一定的不起訴裁量權(quán)，但是僅對(duì)情節(jié)輕微的犯罪適用，自由裁量余地較小。第一，酌定不起訴適用條件嚴(yán)格。從《刑法》規(guī)定上的邏輯關(guān)系出發(fā)，“不需要判處刑罰”的案件一般以“犯罪情節(jié)輕微”為前提，但“犯罪情節(jié)輕微”的案件并不一定能夠“不需要判處刑罰”?！?〕參見王守安:《檢察裁量制度理論與實(shí)踐》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第86頁。我國酌定不起訴案件的適用范圍以“犯罪情節(jié)輕微”限定“不需要判處刑罰或者免除刑罰”，也就是說，盡管犯罪情節(jié)輕微，但不符合不需要判處刑罰處罰或者免除刑罰的案件;或者依法不需要判處刑罰或者免除刑罰，但犯罪情節(jié)并不輕微的案件，都不能適用酌定不起訴。第二，附條件不起訴適用對(duì)象單一。附條件不起訴制度雖然在不起訴裁量空間方面有所拓展，但其適用對(duì)象僅針對(duì)未成年人，適用案件也限于1年以下有期徒刑并且涉嫌侵犯公民人身、民主、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和妨害社會(huì)管理秩序的犯罪。可見，我國法律對(duì)附條件不起訴的規(guī)定十分苛嚴(yán)，不利于分流功能的發(fā)揮。第三，刑事和解適用范圍狹窄。刑事和解制度“僅適用涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，其適用范圍已經(jīng)較狹窄，而再將其限于‘因民間糾紛引起’，則其適用范圍將十分有限”?！?〕譚世貴:“訴訟效率視角下刑事訴訟法的修改與進(jìn)一步完善”，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2012年第11期，第52頁。在刑事和解基礎(chǔ)上再依據(jù)酌定不起訴或附條件不起訴的適用條件決定不起訴，并不能拓寬起不訴裁量范圍，程序分流功能依舊薄弱。第四，適用標(biāo)準(zhǔn)不明確。酌定不起訴的兩個(gè)適用條件表面上依據(jù)劃定了公訴裁量的行使界限，但僅指出一個(gè)適用方向，卻沒有一個(gè)相對(duì)確定的適用標(biāo)準(zhǔn)。檢察機(jī)關(guān)對(duì)此認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，導(dǎo)致司法實(shí)踐中具體操作的不確定性。

(三)不起訴適用率極低，輕刑判決弊端凸顯

據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國刑事案件不起訴率自1999年到2012年均在2%–4%之間徘徊，其中酌定不起訴僅占到1%–2%左右。〔6〕2009—2011年，英國年均不起訴率在12%左右，美國年均不起訴率在25%–50%，日本年均不起訴率在40%–45%。參見李智、劉坤:“不起訴裁量權(quán)的反思與構(gòu)建——以2012年修改的刑事訴訟法為視角”，載《天津法學(xué)》2013年第1期，第97頁。與其他國家相比，我國的不起訴率在世界上是相對(duì)比較低的。與我國公訴案件不足4%的不起訴率相伴的是高于96%起訴率和超過80%的輕刑判決率。如2011年判處的刑事犯罪分子中，輕刑判決數(shù)占總判決數(shù)的85．79%，其中判處5年以下有期徒刑的，占生效判決人數(shù)的43．75%;判處有期徒刑或拘役緩期執(zhí)行、拘役、管制、單處附加刑、免于刑事處罰和宣告無罪的，占生效判決人數(shù)的42．04%?！?〕參見中國法律年鑒編輯部:《中國法律年鑒2012》，中國法律年鑒出版社2012年版，第1065頁。其結(jié)果是大量輕罪案件被起訴，一方面會(huì)使被追訴者輕易被排斥在一般社會(huì)群體之外，形成或加劇其與社會(huì)的對(duì)立，“根據(jù)甘肅省山丹縣檢察院2004年至2010年的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，6年來作出酌定不起訴的人員重新犯罪率為0，而同期被判處緩刑及刑滿釋放人員的再犯罪率分別為0．8%和1．7%”;〔8〕趙鵬:“酌定不起訴之現(xiàn)狀考察及完善思考”，載《法學(xué)》2011年第9期，第157頁。另一方面機(jī)械起訴往往會(huì)忽視被害人的利益，使被害人的物質(zhì)損失、精神損失得不到相應(yīng)的補(bǔ)償和撫慰，被追訴者和被害人之間的沖突遲遲無法平復(fù)，甚至惡化。

(四)不起訴裁量權(quán)監(jiān)督不科學(xué)，救濟(jì)機(jī)制存在缺陷

對(duì)不起訴裁量權(quán)的適用，我國現(xiàn)行法律設(shè)置了檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督、公安機(jī)關(guān)制約、被害人異議、被不起訴人申訴和人民監(jiān)督員制度等監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制。但這些機(jī)制仍存在不少盲點(diǎn):其一，檢察系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督不規(guī)范。最高人民檢察院對(duì)地方各級(jí)人民檢察院的不起訴決定、上級(jí)檢察院對(duì)下級(jí)檢察院不起訴決定、各級(jí)人民檢察院對(duì)自身的不起訴決定，發(fā)現(xiàn)“確有錯(cuò)誤”的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷或指令下級(jí)檢察院糾正。然而，如何定義“確有錯(cuò)誤”，監(jiān)督時(shí)間和方式都缺乏較為詳細(xì)的規(guī)定，完全依賴上級(jí)機(jī)關(guān)或檢察院自身的主觀認(rèn)定，導(dǎo)致撤銷標(biāo)準(zhǔn)的不確定性和模糊性，必然影響監(jiān)督救濟(jì)的效果。其二，救濟(jì)手段設(shè)置不合理。法律規(guī)定的救濟(jì)手段除被害人直接向法院起訴、公訴轉(zhuǎn)自訴之外，其他方式最終都由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，并且是在不起訴決定作出后啟動(dòng)，為事后的內(nèi)部制約，外部監(jiān)督方式尚不完善，潛在裁量權(quán)的濫用風(fēng)險(xiǎn)仍無法徹底消解。其三，人民監(jiān)督員制度監(jiān)督效果不理想。人民監(jiān)督員所屬部門設(shè)在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部，并非一個(gè)專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，缺乏獨(dú)立性;人民監(jiān)督員除了需要對(duì)檢察機(jī)關(guān)擬不起訴的案件進(jìn)行監(jiān)督外，還需要對(duì)另外“兩類案件和五種情形”〔9〕兩類案件是指:職務(wù)犯罪案件擬撤銷案件的，犯罪嫌疑人不服逮捕決定的。五種情形是指:一是應(yīng)當(dāng)立案而不立案的，或者不應(yīng)當(dāng)立案而立案的;二是超期羈押的，或者延長超期羈押不正確的;三是違法查封扣押凍結(jié)財(cái)產(chǎn)，或者非法處置查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的;四是應(yīng)當(dāng)給予刑事補(bǔ)償而不給予依法補(bǔ)償或者不予以確認(rèn)補(bǔ)償?shù)?五是檢察機(jī)關(guān)的工作人員在辦案當(dāng)中徇私枉法、刑訊逼供、暴力取證等違法違紀(jì)的。提出監(jiān)督意見，缺乏專業(yè)性。這樣必然影響到監(jiān)督結(jié)果的公正性和客觀性。

二、公訴階段程序分流的理念基礎(chǔ)

(一)訴訟效益

訴訟效益是指“在訴訟活動(dòng)過程中由訴訟對(duì)社會(huì)關(guān)系、社會(huì)生活所產(chǎn)生的訴訟效果與訴訟主體的訴訟目的之間的比值關(guān)系，它反映的是訴訟對(duì)社會(huì)關(guān)系和社會(huì)生活發(fā)揮作用的程度”。〔10〕樊崇義教授70華誕慶賀文集編輯組編:《刑事訴訟法哲理探索》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第695頁。刑事訴訟效益擁有以下兩方面內(nèi)涵:一要符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，刑事訴訟從立案、偵查、起訴、審判到執(zhí)行等每個(gè)環(huán)節(jié)都需要付出相應(yīng)的訴訟成本，如果每起案件都要完整地經(jīng)歷這5個(gè)環(huán)節(jié)，將耗費(fèi)大量司法資源，違背訴訟經(jīng)濟(jì)原則;二要滿足公眾對(duì)司法公正的要求，公眾尋求訴訟機(jī)制來解決糾紛，目的就是為了讓被爭議的案件得到公正的處理，案件處理的效率對(duì)實(shí)現(xiàn)公平正義有著重要的影響。“遲到的正義是非正義。無效率或低效率也意味著不公正?！薄?1〕石曉波:《公訴裁量權(quán)研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第21頁。因此，刑事訴訟程序的設(shè)計(jì)中要考慮訴訟周期的長短和訴訟程序的繁簡，盡量使之更加符合訴訟效益的要求。

程序分流機(jī)制正是這樣一種既高效又能實(shí)現(xiàn)司法公正的程序機(jī)制。在公訴階段，檢察官根據(jù)具體案件的不同情況和當(dāng)事人的具體處境利用不起訴裁量權(quán)進(jìn)行程序分流，一方面，可以使不需要進(jìn)入審判程序的部分案件適時(shí)終止訴訟程序，從而減少訴訟環(huán)節(jié)，節(jié)約司法資源，使法院得以集中人力、物力、財(cái)力處理疑難、復(fù)雜、重大案件，實(shí)現(xiàn)訴訟資源的科學(xué)配置。另一方面，無罪者能夠盡早擺脫刑事追究狀態(tài)，減少訴訟對(duì)其造成的倫理上和經(jīng)濟(jì)上的消耗;被害人所遭受的物質(zhì)損失、精神創(chuàng)傷能夠最快地得到彌補(bǔ)和慰藉，更好地化解雙方糾紛;檢察機(jī)關(guān)能更有效地實(shí)現(xiàn)懲治和控制犯罪的目的，使國家法律尊嚴(yán)和權(quán)威得到肯定，正義得到弘揚(yáng)。

(二)公共利益

何謂公共利益?

公共利益既不是單個(gè)個(gè)人所欲求的利益的總合，也不是人類整體的利益，而是一個(gè)社會(huì)通過個(gè)人的合作而生產(chǎn)出來的事物價(jià)值的總合。而這種合作極為必要，其目的就在于使人們通過努力和勞動(dòng)而能夠建構(gòu)他們自己的生活，進(jìn)而使之與人之個(gè)性的尊嚴(yán)相一致?！?2〕［美］E·博登海默:《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第329頁。

從程序法的角度來看，公共利益具有三層含義:一是社會(huì)安全與公共秩序的利益，二是社會(huì)良好道德的利益和可持續(xù)發(fā)展的利益，三是當(dāng)事人的利益，特別是犯罪嫌疑人的個(gè)人利益。與剛性的法律規(guī)定相對(duì)，公共利益的考量更多地從情理上來體現(xiàn)刑罰的社會(huì)作用，彌補(bǔ)了法律的局限性，能正確引導(dǎo)和規(guī)制檢察機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)，更好地實(shí)現(xiàn)程序分流的價(jià)值。

域外法制在不起訴制度中一般均規(guī)定了公共利益的考量，程序分流實(shí)際上是公訴機(jī)關(guān)在權(quán)衡公共利益后的抉擇?！暗聡缎淌略V訟法》第153條a暫時(shí)不予起訴、我國臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》第253－1條明確規(guī)定了公共利益的考量?！薄?3〕葉肖華:“論暫緩起訴制度在我國的構(gòu)建”，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第3期，第26頁。公共利益原則要求“檢察官不僅應(yīng)當(dāng)考慮他的起訴決定如何影響起訴者和被起訴者，還要考慮起訴決定如何影響第三方”?！?4〕Andrew E．Taslitz，“Judging Jeua’s D．A．:The Prosecutor and Racial Esteem，”Harvard Civil Rights－Civil Liberties Law Review 44(2009)393:448－449．轉(zhuǎn)引自石曉波:《公訴裁量權(quán)研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第25頁。檢察機(jī)關(guān)將公共利益作為裁量內(nèi)容，必須在全面平衡個(gè)人利益與公共利益的基礎(chǔ)上選擇是否分流。實(shí)踐中，程序分流通過考量公共利益，有效地彌補(bǔ)了法律的有限性，通過在被追訴人和被害人之間建立一種對(duì)話關(guān)系，以被追訴人與被害人達(dá)成和解、賠償被害人損失、提供公共服務(wù)等為前提，兼顧被追訴人、被害人和社會(huì)公眾的利益，從而消弭雙方?jīng)_突，收到良好的社會(huì)效益。

(三)刑事政策

基于國家、社會(huì)發(fā)展的需要以及不同時(shí)期、不同階段的社會(huì)治安狀況，刑事政策的主要內(nèi)容是不斷變化、調(diào)整的。目前，我國施行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是一種在有效打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序與保障人權(quán)、尊重人性之間進(jìn)行合理平衡的刑事政策?！薄?5〕樊崇義:《刑事訴訟法哲理思維》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第390頁。其主要內(nèi)容是指在刑事司法中應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同時(shí)期、不同犯罪和每個(gè)犯罪人的不同情況，具體分析、區(qū)別對(duì)待、有寬有嚴(yán)、寬嚴(yán)結(jié)合，目的就是為了爭取、分化、教育、改造多數(shù)犯罪分子，同時(shí)更好地打擊少數(shù)嚴(yán)重犯罪分子。

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在本質(zhì)上提倡的是刑事司法活動(dòng)朝輕緩化、非刑罰化的方向發(fā)展，這正符合了程序分流思想。在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的指導(dǎo)下，檢察機(jī)關(guān)不能一味地單純適用懲罰犯罪模式，而應(yīng)綜合考慮犯罪的社會(huì)危害性、犯罪人的主觀惡性以及案件的社會(huì)影響等多種因素，在依法履行法律職責(zé)的前提下區(qū)別對(duì)待，注重寬與嚴(yán)的有機(jī)統(tǒng)一:對(duì)犯罪情節(jié)較嚴(yán)重，且犯罪嫌疑人不思悔過的嚴(yán)重犯罪應(yīng)依法從嚴(yán)打擊，實(shí)現(xiàn)震懾犯罪、警示社會(huì)的作用，當(dāng)訴必訴，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的“嚴(yán)”;對(duì)犯罪情節(jié)較輕，犯罪嫌疑人主觀惡性不大、認(rèn)罪且悔罪、積極賠償輕微犯罪，應(yīng)依法從寬處理，少一點(diǎn)刑罰報(bào)應(yīng)，多一些人文關(guān)懷和適度的寬容，當(dāng)適用非刑罰化替代措施能更好地實(shí)現(xiàn)教育、改造和預(yù)防犯罪時(shí)，應(yīng)盡量不訴，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)中的“寬”。檢察機(jī)關(guān)特別要注意防止和反對(duì)重刑主義、報(bào)應(yīng)主義和刑罰萬能主義，對(duì)犯罪的實(shí)體處理和適用訴訟程序都要體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的精神，避免檢察官濫用裁量權(quán)而導(dǎo)致程序分流功能的異化。

(四)人權(quán)保障

法律具有雙重功能，它既體現(xiàn)對(duì)人權(quán)的保護(hù)，又包含對(duì)人權(quán)的限制，而這兩種特性在刑事司法中體現(xiàn)得最為明顯。人權(quán)保障“要求國家保護(hù)公民所享有的基本權(quán)利免受來自國家機(jī)關(guān)、法人和其他組織，以及其他公民的侵害和破壞”?！?6〕同上注，第330頁?！靶淌略V訟中的人權(quán)保障是通過政府的刑事司法行為和個(gè)人在訴訟中享有的訴訟權(quán)利而實(shí)現(xiàn)的?！薄?7〕楊宇冠:“論人權(quán)和刑事司法的關(guān)系”，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第1期，第5頁。我國刑事訴訟程序繁瑣冗長，被追訴人和被害人特別是被追訴人的基本權(quán)利在訴訟中長期處于被限制或者不確定的狀態(tài)，這將對(duì)當(dāng)事人造成極大的精神壓力。檢察機(jī)關(guān)作為維護(hù)法律正義的化身，其公訴職責(zé)的目的不僅是追訴犯罪，更在于保護(hù)被追訴人和被害人的合法權(quán)益。因此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障無罪的人與依法不受刑事責(zé)任追究者免受追究，使被追訴人、被害人及時(shí)從刑事訴訟的藩籬中解脫出來?！?8〕參見楊宇冠:“論刑事司法制度的基本價(jià)值目標(biāo):自由與秩序”，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2012年第2期，第227頁。

4.2 協(xié)助護(hù)士做好職業(yè)規(guī)劃 重視護(hù)士的職業(yè)規(guī)劃和發(fā)展，協(xié)助護(hù)士制定準(zhǔn)確的職業(yè)生涯計(jì)劃，培養(yǎng)她們不斷進(jìn)取的信心，提供學(xué)習(xí)及深造機(jī)會(huì)，提升護(hù)士的專業(yè)價(jià)值，拓展晉升途徑。

公訴階段程序分流將修復(fù)犯罪行為造成的被追訴人和被害人之間、被追訴人與社會(huì)之間的不平衡作為刑事司法過程關(guān)注的焦點(diǎn)，通過賠償損失、社區(qū)刑等非拘禁措施的適用，及時(shí)終結(jié)犯罪性質(zhì)較輕、社會(huì)危害性不大的案件。對(duì)被追訴人而言，程序分流在實(shí)體上和程序上都賦予其廣泛的權(quán)利。在程序上，被追訴人能夠盡早脫離被追究刑事責(zé)任的復(fù)雜程序，避免刑事追訴給其人權(quán)帶來的進(jìn)一步損害，將刑事追訴給其造成的消極影響減少到最低的程度，減少其復(fù)歸社會(huì)的障礙，在實(shí)體上實(shí)現(xiàn)對(duì)被追訴者人權(quán)的保障。同時(shí)，被追訴者在程序分流的適用中，不再是單純地接受司法機(jī)關(guān)追訴和懲罰的客體，而是作為一方訴訟主體參與到刑事訴訟中，對(duì)自己的定罪和量刑有相應(yīng)的參與權(quán)與決定權(quán)，在程序上實(shí)現(xiàn)了對(duì)被追訴者人權(quán)的保障。對(duì)被害人而言，程序分流模式賦予其主角的位置。檢察官以被追訴人誠摯地與被害人達(dá)成和解、對(duì)被害人的損害進(jìn)行補(bǔ)償、服社區(qū)刑等作為不起訴處理的條件，被追訴人往往自覺履行義務(wù)，被害人的權(quán)利和合理期待因此能得到最大程度的尊重，受創(chuàng)的心靈得到應(yīng)有的撫慰，從而成功地化解了被追訴人與被害人之間的糾紛，恢復(fù)和諧的社會(huì)關(guān)系。

三、完善我國公訴階段程序分流制度的具體構(gòu)想

(一)轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)追訴犯罪舊模式，樹立程序分流新理念

受傳統(tǒng)有罪必罰、起訴法定主義辦案思想和司法理念的影響，檢察機(jī)關(guān)在處理刑事案件中往往帶有重視打擊犯罪、輕視人權(quán)保障的傾向，程序分流在司法實(shí)務(wù)部門還沒有完全作為一種司法觀念確定下來。有罪必訴的傳統(tǒng)犯罪追訴模式，不但會(huì)影響刑事訴訟的總體運(yùn)行功效，造成司法資源的浪費(fèi)，還容易增加短期自由刑的適用，而刑罰的適用容易使犯人之間“交叉感染”，成為重新犯罪的潛在因素?！?9〕參見段明學(xué):“起訴法定主義與起訴便宜主義——兼論我國起訴裁量權(quán)的完善”，載《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第1期，第38～39頁。這顯然違背了刑事訴訟的根本目的。起訴便宜主義思想的產(chǎn)生，使刑事訴訟更加注重合目的性的實(shí)現(xiàn)正義及訴訟經(jīng)濟(jì)的追訴思想，有罪必罰的絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑觀念逐漸讓位于非刑罰化理念，傳統(tǒng)“重打擊、輕保護(hù)”的公訴理念已不再適合現(xiàn)代刑事訴訟對(duì)人權(quán)保障和程序公正的要求和發(fā)展趨勢(shì)。

在公訴環(huán)節(jié)，檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)不僅是單純的指控犯罪、追訴罪犯，不起訴也是公訴環(huán)節(jié)的重要組成部分。刑罰像一把高懸的“達(dá)摩克里斯劍”，警示并防控犯罪，而不是在一個(gè)人一旦越軌時(shí)就給其貼上違法犯罪標(biāo)簽，讓其被社會(huì)視為異類。依據(jù)起訴便宜主義，檢察官在決定是否起訴時(shí)，必須綜合考慮犯罪情節(jié)和犯罪人的具體情況，盡量避免對(duì)犯罪人適用短期刑可能帶來的弊端，避免起訴后給司法系統(tǒng)帶來不必要的資源消耗。公訴階段的程序分流是在起訴便宜主義的推動(dòng)下建立起來的，但程序分流制度并不是對(duì)犯罪嫌疑人的優(yōu)惠制度，它蘊(yùn)含著豐富的道德底蘊(yùn)和人文關(guān)懷，檢察官根據(jù)法律條文和主觀裁量，靈活運(yùn)用“和諧”、“人權(quán)保障”、“寬嚴(yán)相濟(jì)”等程序分流理念來化解當(dāng)事人之間矛盾和沖突，不僅有利于維護(hù)犯罪嫌疑人與被害人的各項(xiàng)權(quán)利，提高犯罪人教育、改造和挽救的效果，同時(shí)還有利于節(jié)約司法資源，提升刑事訴訟總體運(yùn)行效率。所以，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該改變傳統(tǒng)“少用、慎用”不起訴措施的辦案思維和習(xí)慣，充分發(fā)揮司法能動(dòng)性，盡可能地貫徹起訴便宜主義對(duì)案件進(jìn)行分流，這也是符合現(xiàn)代刑事法治發(fā)展趨向的正確選擇。

(二)貫徹起訴便宜主義，明確并拓寬裁量空間

1．將公共利益作為酌定不起訴的重要考量因素

基于公共利益的考慮，由檢察官在處理案件時(shí)行使自由裁量權(quán)，在國際上是一種普遍的司法事實(shí)。聯(lián)合國《關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》規(guī)定，“檢察官應(yīng)在刑事訴訟中履行職責(zé)時(shí)應(yīng)保證公共利益，按照客觀標(biāo)準(zhǔn)行事，適當(dāng)考慮到嫌疑犯和受害者的立場(chǎng)等”。〔20〕蔡巍:《檢察官自由裁量權(quán)比較研究》，中國檢察出版社2009版，第181頁。英國《皇家檢察官準(zhǔn)則》規(guī)定檢察官作出起訴決定必須經(jīng)過證據(jù)審查和公共利益審查，從正反兩方面列舉適用的公共利益因素的情形。〔21〕參見中國政法大學(xué)刑事法律研究中心譯:《英國刑事訴訟法(選編)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第546頁。德國《刑事訴訟法》規(guī)定的微罪不起訴，亦允許檢察官基于公共利益的需要起訴或者放棄起訴?！?2〕參見何家弘主編:《刑事司法大趨勢(shì)——以歐盟刑事司法一體化為視角》，中國檢察出版社2005年版，第300頁。檢察機(jī)關(guān)作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)，是公共利益的代表，因此，檢察機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時(shí)必須嚴(yán)格按照公共利益原則的要求進(jìn)行活動(dòng)。在某些情況下，雖然行為人的行為構(gòu)成犯罪，但當(dāng)起訴可能損害國家利益或者造成其他重大公共利益損失的，我國檢察機(jī)關(guān)在綜合權(quán)衡后應(yīng)當(dāng)有權(quán)作出不起訴決定。考慮因素應(yīng)當(dāng)包括國家安全、國防、外交及其他政治因素，社會(huì)效果和民意趨向，預(yù)防犯罪、維護(hù)社會(huì)治安效果，被害人的意愿等。需要強(qiáng)調(diào)的是，法律應(yīng)當(dāng)明確此類犯罪案件范圍、管轄權(quán)和審批程序等。

2．拓寬酌定不起訴的適用范圍

現(xiàn)代刑事犯罪類型層出不窮，單一的起訴運(yùn)作方式遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以應(yīng)付不斷涌現(xiàn)的各種犯罪新情況，各法治國家之間頻頻互相借鑒以完善本國訴訟運(yùn)作的不足之處。英美法系國家奉行起訴便宜主義原則，賦予檢察官寬泛的自由裁量權(quán)，不起訴裁量權(quán)少有限制。大陸法系裁量不起訴案件的適用范圍近年來也有所拓寬，如日本不再僅限于輕微犯罪，德國亦將案件范圍擴(kuò)大到中等嚴(yán)重犯罪等。進(jìn)一步拓寬酌定不起訴適用范圍是現(xiàn)代刑事訴訟發(fā)展的應(yīng)有之義。我國可以借鑒先進(jìn)法治國家的成功經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合本國司法實(shí)踐和配套法律條文，將現(xiàn)有酌定不起訴條件調(diào)整為:犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，或者依照刑法應(yīng)當(dāng)或者可以免除刑罰的。適用條件“犯罪情節(jié)輕微”范圍以掌握在依法可能判處5年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的案件為宜。但危害國家安全、嚴(yán)重危害公共安全、嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)秩序或社會(huì)管理秩序等8類嚴(yán)重的刑事案件被明確排除在適用范圍之外。對(duì)于《刑法》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)或可以免除刑罰的情形，直接考慮適用酌定不起訴，不再以“犯罪情節(jié)輕微”為前提。因?yàn)榇祟惏讣话闶菍?duì)法益侵害較小的犯罪，行為人主觀惡性小，對(duì)其的教育、改造的收效也較好，有利于法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

3．適當(dāng)擴(kuò)大刑事和解的適用情形

在刑事被害人國家補(bǔ)償制度尚未建立以及大多數(shù)被害人未能通過刑事附帶民事訴訟獲得物質(zhì)賠償?shù)那闆r下，將刑事和解引入到公訴階段，允許被害人通過與被追訴人以和解的方式獲得相應(yīng)賠償，無疑是實(shí)現(xiàn)司法公正、保障被害人合法權(quán)益的重要途徑。從根本上講，刑事和解將為刑事程序分流提供更加廣闊的空間?！?3〕參見譚世貴:“訴訟效率視角下刑事訴訟法的修改與進(jìn)一步完善”，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2012年第11期，第50頁。在我國以往的司法實(shí)踐中，“和解成功的案件范圍非常廣泛:從可能判處的刑罰角度，既包括了可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的案件，也包括了可能判處3年以上有期徒刑的案件?！薄?4〕陳衛(wèi)東、程曉璐:“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序配套規(guī)定之評(píng)析與建議”，載《中國刑事雜志》2013年第7期，第5頁。基于此，我國應(yīng)當(dāng)考慮取消“因民間糾紛引起”的限制，并將公訴案件刑事和解的適用范圍擴(kuò)大至刑法分則第六章，可能判處5年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的案件，并納入具有相似法益侵害特征的犯罪，如尋釁滋事罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪、信用卡詐騙罪等。在被追訴人真誠悔罪，并向被害人賠禮道歉、賠償損失，獲得被害人諒解的情況下，適用和解程序。如此，刑事和解制度在擴(kuò)大適用范圍之際亦可與附條件不起訴制度和酌定不起訴制度接軌，二者相互結(jié)合、互相補(bǔ)充，可以充分發(fā)揮不起訴裁量的分流功能。

4．明確不起訴裁量權(quán)的適用標(biāo)準(zhǔn)

酌定不起訴的兩個(gè)適用標(biāo)準(zhǔn)不僅難以掌握，而且二者的相互關(guān)系以及其與刑法規(guī)定的銜接也存在諸多爭議。我們認(rèn)為，立法應(yīng)規(guī)定相對(duì)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，供檢察人員依法根據(jù)實(shí)際情況考慮是否起訴，亦能給社會(huì)公眾一個(gè)合理的預(yù)期。一要明確一般標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。在立法中應(yīng)明確規(guī)定檢察官在決定是否起訴時(shí)應(yīng)該考慮的一般性因素，包括犯罪嫌疑人的情況、罪行的輕重以及犯罪后的表現(xiàn)等。二要明確具體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。法律可以規(guī)定檢察機(jī)關(guān)在決定不起訴時(shí)應(yīng)重點(diǎn)考慮的犯罪類型，包括對(duì)于過失犯、又聾又啞的人或者盲人犯罪、緊急避險(xiǎn)、防衛(wèi)過當(dāng)、預(yù)備犯、脅從犯、偶犯、限制行為能力人犯罪等?！?5〕參見皮勇、王剛:“關(guān)于我國公訴裁量權(quán)的幾點(diǎn)建議”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第6期，第105頁。立法一旦明確其適用標(biāo)準(zhǔn)即可實(shí)現(xiàn)法的預(yù)測(cè)作用，避免檢察官在實(shí)際操作中法律適用的困難，從而防止不起訴裁量權(quán)的濫用和誤用。

(三)健全附條件不起訴制度，引導(dǎo)案件分流

1．放寬附條件不起訴制度的適用范圍

附條件不起訴是刑事訴訟的階段性處理結(jié)果，其對(duì)案件作不起訴決定因附一定條件，較酌定不起訴而言對(duì)犯罪人更具約束力，決定方式也更為謹(jǐn)慎，檢察機(jī)關(guān)能夠放心適用，從而將不需要起訴的案件在公訴階段就分流處理。因此，附條件不起訴適用范圍的擴(kuò)展應(yīng)當(dāng)予以鼓勵(lì)，如果具有下列情形之一的，可能判處5年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處附加刑的，可以適用附條件不起訴:(1)過失犯罪;(2)犯罪后有自首、立功表現(xiàn)的;(3)從犯、脅從犯;(4)與被害人和解并以取得諒解的;(5)初犯、偶犯?！?6〕參見韓成軍編:《中國檢察權(quán)配置問題研究》，中國檢察出版社2012年版，第126頁。但對(duì)于5年以因故意犯罪受過刑事處罰的，1年以內(nèi)多次受過治安管理處罰的，國家工作人員的職務(wù)犯罪案件以及社會(huì)公眾反映強(qiáng)烈、影響惡劣的案件，不適用附條件不起訴。在訴訟利益綜合考量因素方面可以借鑒日本的做法:

將是否應(yīng)對(duì)犯罪人暫緩起訴的判斷因素歸納為10個(gè)，分別為住所和職業(yè)、家庭缺陷、犯罪經(jīng)歷、動(dòng)機(jī)與原因、手段、犯罪次數(shù)、被害數(shù)額、犯罪后情況、被害人態(tài)度、有無保釋人，然后根據(jù)各因素中不同情況在0到100之間進(jìn)行打分，如果具體案件中10個(gè)因素分?jǐn)?shù)合計(jì)超過490分則應(yīng)當(dāng)起訴，否則應(yīng)暫緩起訴。〔27〕詹建紅、李紀(jì)亮:“困境與出路:我國刑事程序分流的制度化”，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第6期，第77頁。

2．?dāng)U大附條件不起訴制度的適用對(duì)象

目前附條件不起訴制度僅限于未成年人，適用對(duì)象太窄?！坝蛲夥ㄖ埔话愣际歉鶕?jù)法定刑的輕重設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，而沒有刑種和行為主體的限制?！薄?8〕葉肖華:“比較法視域下的附條件不起訴制度”，載《金陵法律評(píng)論》2007年第2期，第27頁。我國的司法實(shí)踐也為更大范圍內(nèi)推行附條件不起訴提供了豐富的樣本。

2007年，山東省蓬萊市檢察院對(duì)年過70涉嫌非法持槍的關(guān)某作出附條件不起訴。2011年，河南省新密市檢察院對(duì)一名涉嫌交通肇事的犯罪嫌疑人作出附條件不起訴。2011年，江蘇省無錫市錫山市檢察院對(duì)一名涉嫌信用卡詐騙的鄭某作出附條件不起訴。〔29〕胡連芳:“擴(kuò)大附條件不起訴制度適用范圍之補(bǔ)充證明——兼析對(duì)新刑訴法附條件不起訴制度局限之克服”，載《武陵學(xué)刊》2013年第2期，第99～100頁。

從制度人性化和靈活性來看，附條件不起訴在適用中應(yīng)更多地考慮對(duì)犯罪者的矯正和公共利益因素，適用對(duì)象可以不僅限于未成年犯罪人案件，對(duì)于18－25周歲的全日制在校學(xué)生、盲聾啞人、正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女或者患有嚴(yán)重疾病之人、年滿75周歲的人等，可能判處5年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處附加刑的輕罪案件，都應(yīng)當(dāng)納入檢察官不起訴的裁量范圍之內(nèi)。另外，檢察機(jī)關(guān)在作出不起訴處分時(shí)，還應(yīng)當(dāng)說明所附條件，如考察期限、賠償金額、公益服務(wù)等。但需要明確的是，成年人案件適用標(biāo)準(zhǔn)與附加條件應(yīng)當(dāng)較未成年人案件更為嚴(yán)格和嚴(yán)厲。

(四)改革不起訴救濟(jì)機(jī)制，完善內(nèi)外監(jiān)督制度

1．檢察系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制

首先，應(yīng)當(dāng)健全上級(jí)檢察官書面化指令機(jī)制。針對(duì)上級(jí)檢察機(jī)關(guān)撤銷標(biāo)準(zhǔn)的不確定性和隨意性，上級(jí)檢察機(jī)關(guān)就必須將對(duì)下級(jí)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督和制約以書面化形式加以規(guī)范。指令的書面化，意味著上級(jí)檢察官只有以書面形式發(fā)出指令時(shí)，才對(duì)承辦案件的下級(jí)檢察官具監(jiān)督和制約的力量。書面化指令更有助于上級(jí)檢察院監(jiān)督職權(quán)的慎重行使，避免其自由裁量權(quán)的濫用。其次，法律需要進(jìn)一步明確檢察機(jī)關(guān)對(duì)不起訴決定的監(jiān)督方式。法律在規(guī)定監(jiān)督時(shí)限之外，還應(yīng)當(dāng)明確上級(jí)檢察機(jī)關(guān)定期執(zhí)法檢查和不定期檢查機(jī)制以及下級(jí)檢察機(jī)關(guān)自查機(jī)制，使得檢察機(jī)關(guān)對(duì)不起訴決定的監(jiān)督方式法律化、常態(tài)化，增加監(jiān)督的客觀性和透明性。最后，深化檢察機(jī)關(guān)工作匯報(bào)制度。我國檢察機(jī)關(guān)實(shí)行的是“上命下從”的“檢察一體化”垂直領(lǐng)導(dǎo)體系。實(shí)踐中，僅僅通過宏觀指導(dǎo)協(xié)調(diào)、個(gè)案監(jiān)督審查等方式，上級(jí)檢察機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)檢察機(jī)關(guān)工作領(lǐng)導(dǎo)難以獲得應(yīng)有的效果。應(yīng)當(dāng)建立下級(jí)檢察機(jī)關(guān)向上級(jí)檢察機(jī)關(guān)書面的或者當(dāng)面的匯報(bào)工作制度來消除這種被動(dòng)的工作方式。

2．專門機(jī)構(gòu)外部審查機(jī)制

第一，成立獨(dú)立的檢察監(jiān)督委員會(huì)。借鑒日本檢察審查會(huì)制度，我國成立獨(dú)立于檢察機(jī)關(guān)之外的檢察監(jiān)督委員會(huì)，其職能限于對(duì)檢察官裁量權(quán)和檢察事務(wù)的監(jiān)督。這種專責(zé)且獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)既能避免“受制于人”，確保監(jiān)督的獨(dú)立性和超然性，更能集中監(jiān)督力量，實(shí)現(xiàn)強(qiáng)而有力外部監(jiān)督。第二，確立公開、公正、公平的人員任選方法。檢察監(jiān)督委員會(huì)應(yīng)當(dāng)在市級(jí)以上檢察機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)享有選舉權(quán)的公民中隨機(jī)選舉出9～11人組成檢察監(jiān)督委員會(huì)，任期半年。該委員會(huì)的成員并不需要擁有專業(yè)的法律知識(shí)，僅代表社會(huì)各個(gè)階層的意見。把人民引入監(jiān)督機(jī)制，運(yùn)用他們的經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)和倫理觀糾正專業(yè)的偏執(zhí)，使委員會(huì)的結(jié)論更加符合常理，更顯公正。第三，引進(jìn)審查輔助員制度。檢察監(jiān)督委員會(huì)應(yīng)挑選2～3名專業(yè)法律人士，對(duì)涉案法令及其解釋進(jìn)行說明，對(duì)事實(shí)、法律和證據(jù)問題進(jìn)行梳理，對(duì)審查提出必要的建議，實(shí)現(xiàn)法律專業(yè)人員與市民共同協(xié)作的刑事司法體制。第四，建立二次審查機(jī)制。第一階段是對(duì)“應(yīng)當(dāng)起訴”決定的審查，如果檢察官再次作出不起訴處分或者在一定期間內(nèi)不提起公訴時(shí)，則進(jìn)入第二階段的審查，審查后再次得出“應(yīng)當(dāng)起訴”決議時(shí)，需要有2/3以上的多數(shù)人贊同，并咨詢審查輔助員的專業(yè)法律意見，該決議具有提起公訴的效果。建立二次審查機(jī)制可以給檢察官一個(gè)重新考慮的機(jī)會(huì)，同時(shí)也能使檢察監(jiān)督委員會(huì)的審查更為客觀、公正，進(jìn)而充分保障被不起訴人、被害人及社會(huì)公眾的合法權(quán)益。