喻中

(首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100070)

波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論邏輯

喻中

(首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100070)

波斯納在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的著述雖然內(nèi)容豐富、數(shù)量較多，但卻可以從邏輯起點(diǎn)、研究進(jìn)路、價(jià)值目標(biāo)三個(gè)維度上予以總體性的把握。波斯納從美國(guó)本土的實(shí)用主義出發(fā)，從哲學(xué)上的實(shí)用主義衍生出法律實(shí)用主義，以之作為自己法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯起點(diǎn)和思想底色。他運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理與分析方法，對(duì)法律的各個(gè)領(lǐng)域、各個(gè)側(cè)面進(jìn)行了全面的論述，從而構(gòu)建了一個(gè)立體的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論大廈。他的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論雖然指涉甚廣，但都有一個(gè)明確的指向，那就是，在超越功利主義的基礎(chǔ)上，追求財(cái)富最大化這個(gè)具有倫理指向的價(jià)值目標(biāo)。這就是波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論邏輯和內(nèi)在理路。

波斯納;法律經(jīng)濟(jì)學(xué);法律實(shí)用主義;經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路;財(cái)富最大化

波斯納(Richard Allen Posner，1939－ )在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域著述極為豐碩，且隨時(shí)都在增加，以至于要完整地列舉他的論著目錄也是一件很困難的事情。不過(guò)，倘若要宏觀地、整體地把握納斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)思想，并不需要重述他的每一個(gè)具體的觀點(diǎn)。相反，如果我們厘清了波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)從哪里出發(fā)，沿著什么樣的路徑，最終抵達(dá)何處，也許就能夠把握波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論邏輯或內(nèi)在理路。

通過(guò)波斯納在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的若干代表性著作，可以發(fā)現(xiàn)，波斯納通過(guò)眾多著述建構(gòu)起來(lái)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，有一個(gè)共同的理論起點(diǎn)，那就是美國(guó)本土的實(shí)用主義，尤其是法律實(shí)用主義，然后，通過(guò)經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析進(jìn)路，最終指向財(cái)富最大化這個(gè)預(yù)期的價(jià)值目標(biāo)。這就是波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論邏輯。對(duì)于波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所賴(lài)以展開(kāi)的這個(gè)理論邏輯，可以分述如下。

一、法律實(shí)用主義

實(shí)用主義幾乎可以說(shuō)是最具代表性的美國(guó)本土哲學(xué)。根據(jù)當(dāng)代哲學(xué)家羅蒂的歸納，實(shí)用主義是由三個(gè)美國(guó)哲學(xué)家開(kāi)創(chuàng)的一個(gè)哲學(xué)傳統(tǒng)，這三個(gè)哲學(xué)家分別是皮爾斯、詹姆士和杜威。他們?nèi)齻€(gè)人代表了經(jīng)典的實(shí)用主義哲學(xué)。大體上說(shuō)，他們具有自然主義立場(chǎng)，反對(duì)形而上學(xué)的唯心論。后來(lái)，隨著“語(yǔ)言學(xué)轉(zhuǎn)向”的發(fā)生，奎因、塞拉斯、普南特等人復(fù)活了帶有實(shí)用主義傾向的整體論、反基礎(chǔ)論和自然主義。此外，還有其他指向的實(shí)用主義。①羅蒂:《實(shí)用主義:過(guò)去與現(xiàn)在》，張金言譯，《國(guó)外社會(huì)科學(xué)》2000年第4期。作為一種哲學(xué)思潮的實(shí)用主義，普遍地強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)、強(qiáng)調(diào)行動(dòng)、強(qiáng)調(diào)實(shí)踐、強(qiáng)調(diào)效果。正是這樣的實(shí)用主義哲學(xué)，構(gòu)成了波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯起點(diǎn)。波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，就是在這種實(shí)用主義的浸潤(rùn)中生長(zhǎng)起來(lái)的。

實(shí)用主義并不是一個(gè)統(tǒng)一的哲學(xué)流派，不同的實(shí)用主義哲學(xué)家對(duì)實(shí)用主義有不同的理解。波斯納對(duì)實(shí)用主義也有自己的理解，他特別強(qiáng)調(diào)，他所理解的實(shí)用主義“與每個(gè)人說(shuō)的實(shí)用主義意思不一樣，因?yàn)椴淮嬖谝环N教條化的實(shí)用主義概念。我用它時(shí)，首先是指一種處理問(wèn)題的進(jìn)路，它是實(shí)踐的和工具性的，而不是本質(zhì)主義的;它感興趣的是，什么東西有效和有用，而不是這‘究竟’是什么東西。因此，它是向前看的，它珍視與昔日保持連續(xù)性，但僅限于這種連續(xù)性有助于我們處理目前和未來(lái)的問(wèn)題?！雹诓ㄋ辜{:《超越法律》，蘇力譯，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，第4頁(yè)。這種對(duì)于實(shí)用主義的理解，本身就具有實(shí)用主義的特征。

把實(shí)用主義的基本指向運(yùn)用到法律領(lǐng)域，即為法律實(shí)用主義。在波斯納看來(lái)，毫無(wú)疑問(wèn)，實(shí)用主義應(yīng)當(dāng)運(yùn)用到法律上，而且，他的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基本上就是實(shí)用主義的產(chǎn)物。按照波斯納的法律實(shí)用主義，在他所屬的判例法國(guó)家，法院、法官對(duì)先例的遵循，并不是一項(xiàng)法定的義務(wù)，而僅僅是一項(xiàng)權(quán)宜之計(jì)，是一項(xiàng)權(quán)宜性的政策，或者說(shuō)，對(duì)先例的遵循并不是目的，更不是天條，而是一種達(dá)到目的的手段——在遵循先例的背后，還有更加“實(shí)用”的目標(biāo)值得追求。

那么，波斯納所說(shuō)的法律實(shí)用主義到底呈現(xiàn)出一種什么樣的姿態(tài)呢?他說(shuō):“我說(shuō)的這種實(shí)用主義態(tài)度是能動(dòng)主義的(漸進(jìn)的，能辦事的)，它既否棄保守主義的‘現(xiàn)有一切都最好’的說(shuō)法，也反對(duì)命令論的‘一切后果均非人所意圖’的觀點(diǎn)。這種實(shí)用主義相信進(jìn)步，但又不自稱(chēng)能夠界定進(jìn)步;它相信深思熟慮的人類(lèi)活動(dòng)能夠影響進(jìn)步。這些信念都與實(shí)用主義的工具特點(diǎn)相聯(lián)系。它是一種強(qiáng)調(diào)行動(dòng)和改進(jìn)的哲學(xué)，但它并不是說(shuō)這種實(shí)用主義的法官就必定是一個(gè)能動(dòng)主義的法官?？梢苑Q(chēng)之為司法能動(dòng)主義的是這樣一種觀點(diǎn)，即認(rèn)為法院的權(quán)能和責(zé)任與政府其他機(jī)構(gòu)的權(quán)能和責(zé)任是你進(jìn)我退的關(guān)系。一個(gè)實(shí)用主義者完全可能有一些很好的實(shí)用主義理由，認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)保持低姿態(tài)?！雹鄄ㄋ辜{:《超越法律》，蘇力譯，第5頁(yè)。這就是說(shuō)，波斯納認(rèn)同的實(shí)用主義特別強(qiáng)調(diào)把事情辦成、辦好、辦妥，也就是要追求實(shí)際效果。一切以實(shí)際效果為目標(biāo)。既不相信“存在的就是最好的”，也不立足于為現(xiàn)實(shí)辯護(hù)，甚至對(duì)“進(jìn)步”也堅(jiān)持某種謹(jǐn)慎和克制的態(tài)度，對(duì)各種各樣的教條則保持某種懷疑的態(tài)度。因而，只有深思熟慮地追求實(shí)際效果才是值得努力的方向。按照這種實(shí)用主義的觀點(diǎn)，法院必須與國(guó)家權(quán)力的其他分支，譬如議會(huì)、政府，形成某種互補(bǔ)性的關(guān)系。因?yàn)?，不同的?guó)家機(jī)構(gòu)實(shí)際上都深深地鑲嵌在一個(gè)網(wǎng)絡(luò)之中。

波斯納還說(shuō)，“我說(shuō)的那種實(shí)用主義者，都重視經(jīng)驗(yàn)。這種實(shí)用主義對(duì)‘事實(shí)’很感興趣，并因此想很好了解不同活動(dòng)進(jìn)程如何操作、特征如何以及可能有什么結(jié)果。與此同時(shí)，它又懷疑這樣的聲稱(chēng):我們能夠獲得有充分根據(jù)的確信，我們能達(dá)到某種事物的終極真理。我們的大多數(shù)確信都不過(guò)是我們偶然歸屬的那個(gè)社會(huì)中的流行信仰，這些流行的信仰只是未加批判地反映了我們的成長(zhǎng)、教育、職業(yè)訓(xùn)練或社會(huì)環(huán)境?！雹懿ㄋ辜{:《超越法律》，蘇力譯，第5－6頁(yè)。這段話強(qiáng)調(diào)了經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)，只有尊重經(jīng)驗(yàn)、尊重事實(shí)，才會(huì)取得預(yù)期的實(shí)際效果。如果排斥經(jīng)驗(yàn)與事實(shí)，就會(huì)陷入教條主義的泥淖。正是基于對(duì)經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)的尊重，波斯納對(duì)終極真理或絕對(duì)真理保持高度的警惕與戒備。因?yàn)?，有很多被?dāng)作真理的東西，不過(guò)是某個(gè)時(shí)代、某個(gè)社會(huì)的流行信仰。雖然人們都“不得不”依賴(lài)這些流行的信仰，但它們并不一定是真理。甚至，有沒(méi)有“終極真理”都令人生疑。在一個(gè)實(shí)用主義者看來(lái)，根本就沒(méi)有什么終極性的真理。因?yàn)椋皩?shí)用主義者是反教義的，它懷疑我們能否有一天得知我們已經(jīng)到達(dá)終極真理(或復(fù)數(shù)的真理)。它想保持持續(xù)不斷的辯論、開(kāi)放的探討。”而且，“實(shí)用主義者珍視自由探討，珍視探討者的多樣性，珍視實(shí)驗(yàn)。他不把科學(xué)家當(dāng)作宇宙終極真理的發(fā)現(xiàn)者，而是把科學(xué)家視為錯(cuò)誤的揭露者?！雹俨ㄋ辜{:《超越法律》，蘇力譯，第7頁(yè)。

在一個(gè)實(shí)用主義者那里，只有不間斷的探討、開(kāi)放性的探討。探討的價(jià)值與意義，與其說(shuō)是發(fā)現(xiàn)真理，不如說(shuō)是揭露謬誤。波斯納的這種實(shí)用主義態(tài)度，可以從兩個(gè)方面加以延伸。一方面，從思想源頭來(lái)看，這種對(duì)待真理(流行信仰)的態(tài)度，與古希臘時(shí)期的蘇拉格底對(duì)待流行信仰的態(tài)度很相似。譬如，在《理想國(guó)》的開(kāi)篇，蘇格拉底就提出了這樣的追問(wèn):“究竟正義是什么呢?”②柏拉圖:《理想國(guó)》，郭斌和、張竹明譯，北京:商務(wù)印書(shū)館，2002年，第6頁(yè)。蘇格拉底對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的探討，就是一個(gè)極具開(kāi)放性的討論，一切關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的教條或流行信仰，都受到了質(zhì)疑和辯難。蘇格拉底對(duì)待問(wèn)題的方式，雖不能等同于美國(guó)的實(shí)用主義哲學(xué)，但是，在對(duì)待流行教條、流行信仰的問(wèn)題上，它們分享了某些相似的態(tài)度和旨趣。另一方面，波斯納認(rèn)同的實(shí)用主義，還可以在后現(xiàn)代主義的思潮中得到解釋。因?yàn)楹蟋F(xiàn)代主義哲學(xué)對(duì)待確定性、對(duì)待真理的某些態(tài)度，譬如反基礎(chǔ)主義，③譬如，羅蒂在為《哲學(xué)和自然之鏡》的中譯本所寫(xiě)的序言中指出:“我們應(yīng)當(dāng)擯棄西方特有的那種將萬(wàn)事萬(wàn)物歸結(jié)為第一原理或在人類(lèi)活動(dòng)中尋求一種自然等級(jí)秩序的誘惑?！倍?，“那種認(rèn)為人無(wú)論如何能將發(fā)生于道德和政治思考中的以及在這類(lèi)思考與藝術(shù)實(shí)踐的相互作用中的一切問(wèn)題置于‘第一原理’(哲學(xué)家的職責(zé)正在于陳述或闡明這些原理)之下的整個(gè)想法，開(kāi)始變得荒誕不經(jīng)了”(羅蒂:《哲學(xué)和自然之鏡》，李幼蒸譯，北京:三聯(lián)書(shū)店，1987年，第14頁(yè))。幾乎就是波斯納對(duì)待真理的態(tài)度。因此，在一定程度上，我們可以把波斯納對(duì)實(shí)用主義的認(rèn)同，視為后現(xiàn)代主義對(duì)于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的成功入侵。

在波斯納看來(lái)，實(shí)用主義之所以富有生命力，有一個(gè)很重要的原因就在于，“實(shí)用主義者們更具經(jīng)驗(yàn)性，更現(xiàn)實(shí)，更符合真實(shí)的人們的真實(shí)需要，但是，如果從此得出一個(gè)必然推論，說(shuō)法律學(xué)者都應(yīng)當(dāng)拋棄理論，那也是一個(gè)錯(cuò)誤。事實(shí)和理論并不相互對(duì)立;科學(xué)，包括好的社會(huì)科學(xué)，都是事實(shí)和理論的統(tǒng)一。法律學(xué)者既應(yīng)當(dāng)拋棄糟糕的理論，也應(yīng)當(dāng)拋棄糟糕的經(jīng)驗(yàn)性研究?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家的經(jīng)驗(yàn)研究就不僅失敗了，而且，除了在法律學(xué)術(shù)界留下了一個(gè)惡名外，沒(méi)有交出什么經(jīng)驗(yàn)性研究成果。”④波斯納:《超越法律》，蘇力譯，第23頁(yè)。這里的“但是”一詞，是一個(gè)值得注意的轉(zhuǎn)折，它展示了波斯納認(rèn)同的實(shí)用主義的另一個(gè)維度:對(duì)于理論的特別倚重。實(shí)用主義重視經(jīng)驗(yàn)、重視現(xiàn)實(shí)，因而能夠取得實(shí)際效果。但是，實(shí)用主義絕不輕視理論。波斯納在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)完成的數(shù)量龐大的著述，已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。因此，一個(gè)堅(jiān)持實(shí)用主義的法律學(xué)者不僅應(yīng)當(dāng)重視經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)，還必須要有理論。沒(méi)有理論建構(gòu)和理論分析，經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)就只是一堆素材，就只是一些原材料。只有通過(guò)理論的加工、建構(gòu)、提煉，才可能成就好的經(jīng)驗(yàn)性研究。波斯納似乎看不起現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家們的研究成果，認(rèn)為他們只留下了“惡名”，原因就在于，按照波斯納的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家的著述中只有經(jīng)驗(yàn)與事實(shí)，沒(méi)有理論，或者說(shuō)是，沒(méi)有像樣的理論，沒(méi)有好的理論。

只有重視理論的實(shí)用主義者，才是波斯納認(rèn)同的法律實(shí)用主義者。在這個(gè)群體中，霍姆斯法官、卡多佐法官可以說(shuō)是其中的杰出代表。波斯納說(shuō):“我還想在1921年停頓一下，我想考察一下本杰明·卡多佐在這一年對(duì)法律實(shí)用主義的系統(tǒng)表述，這一年，他發(fā)表了《司法過(guò)程的性質(zhì)》，這是法律實(shí)用主義的一個(gè)既清晰又精到的宣言?！雹莶ㄋ辜{:《超越法律》，蘇力譯，第448頁(yè)。那么，《司法過(guò)程的性質(zhì)》又是如何表達(dá)法律實(shí)用主義的呢?

在這本堪稱(chēng)經(jīng)典的著作中，與波斯納一樣，同時(shí)兼具法官與法學(xué)家兩種身份的卡多佐，在談到法律的最終原因時(shí)聲稱(chēng):“法律的最終原因是社會(huì)的福利?！雹倏ǘ嘧?《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，北京:商務(wù)印書(shū)館，2000年，第39－40頁(yè)。在這里，卡多佐把法律的目的和效果定位為社會(huì)福利。他認(rèn)為，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利這一法律的終級(jí)目標(biāo)，法律的規(guī)則是可以進(jìn)行彈性處理的，法律中的形式主義應(yīng)當(dāng)高度警惕，規(guī)則的選擇、去留應(yīng)當(dāng)以社會(huì)福利為標(biāo)準(zhǔn)。在波斯納看來(lái)，這就是一種追求社會(huì)效果的法律理論，堪稱(chēng)法律實(shí)用主義的理論宣言;至于卡多佐本人，則是典型的法律實(shí)用主義的實(shí)踐者。

波斯納的法律實(shí)用主義雖然是從實(shí)用主義哲學(xué)中孕育出來(lái)的，但是，法律實(shí)用主義與哲學(xué)上的實(shí)用主義是不同的，不能把兩者混為一談。如果要把這兩種不同的實(shí)用主義區(qū)分開(kāi)來(lái)，首先必須對(duì)哲學(xué)上的實(shí)用主義有一個(gè)大致的了解。波斯納說(shuō):“當(dāng)年，《司法過(guò)程的性質(zhì)》出現(xiàn)時(shí)，約翰·杜威是實(shí)用主義的首席哲學(xué)家，杜威版的實(shí)用主義在卡多佐的著述中最為明顯。在此后的許多年間，杜威繼續(xù)保持著多產(chǎn)。但一直到1960年代，實(shí)用主義幾乎都沒(méi)有什么新東西。然而，在這一時(shí)期，哲學(xué)中卻發(fā)生了許多事情，都支持了實(shí)用主義的進(jìn)路。邏輯實(shí)證主義就是實(shí)用主義的，因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)可證實(shí)性，與之相伴而來(lái)的是敵視形而上學(xué)，它要求理論對(duì)經(jīng)驗(yàn)世界有所成就。波普爾的證偽主義科學(xué)哲學(xué)與皮爾士的科學(xué)哲學(xué)也頗為相近;兩者都以懷疑作為進(jìn)步的動(dòng)力，都把真理看成是一個(gè)不斷消退的目標(biāo)。后期維特根斯坦和奎因的反基礎(chǔ)主義、反形而上學(xué)和拒斥確定性的主旋律，也都可以看成是對(duì)詹姆士和杜威觀點(diǎn)的延伸。到了1970和1980年代，這些溪流匯合了，形成了當(dāng)代的實(shí)用主義，在分析哲學(xué)中，代表人物有戴維森、普特南和羅蒂，在政治哲學(xué)中，代表人物有哈貝馬斯，在人類(lèi)學(xué)中，有吉爾茲，在文學(xué)批評(píng)中則有費(fèi)希。”②波斯納:《超越法律》，蘇力譯，第451－452頁(yè)。

這個(gè)“波斯納版本”的“實(shí)用主義哲學(xué)簡(jiǎn)史”告訴我們，杜威是實(shí)用主義的經(jīng)典作家，他對(duì)卡多佐產(chǎn)生了明顯的影響。實(shí)用主義以懷疑、證偽、特別是對(duì)形而上學(xué)的批判，影響了美國(guó)的法律理論和法律實(shí)踐，卡多佐的法學(xué)理論與司法實(shí)踐就是實(shí)用主義影響下的產(chǎn)物。不過(guò)，作為一名法官及法學(xué)家，波斯納對(duì)哲學(xué)上的實(shí)用主義與其反對(duì)派之間的爭(zhēng)議無(wú)意介入。他說(shuō)，哲學(xué)上關(guān)于“語(yǔ)言是否反映實(shí)在，自由意志與科學(xué)世界觀是否兼容以及這些問(wèn)題是否還有意思這樣一些問(wèn)題。我對(duì)這些爭(zhēng)議都不感興趣。我感興趣的是作為一種傾向的實(shí)用主義，它喜歡把政策判斷基于政策和后果，而不是基于概念主義和通則?！币源藶榛A(chǔ)，波斯納對(duì)哲學(xué)上的實(shí)用主義與法律中的實(shí)用主義——兩者之間的相互關(guān)系，特別是前者對(duì)后者的影響，進(jìn)行了辨析。

他說(shuō):“哲學(xué)實(shí)用主義與實(shí)用主義審判并非完全不相關(guān)。大多數(shù)哲學(xué)玄思……都傾向于動(dòng)搖某個(gè)人的前設(shè)。一位閱讀社會(huì)或(更可能如此)想起自己學(xué)生時(shí)所讀之書(shū)的法官或律師也許會(huì)感到界定其職業(yè)文化的那些假定都在自己腳下流變。哲學(xué)，特別是實(shí)用主義哲學(xué)，讓人懷疑，而懷疑讓人追究，使得一個(gè)法官較少是一個(gè)教條主義的審判者，而是更多是實(shí)用主義的或至少是思想開(kāi)放的審判者。”③波斯納:《道德與法律理論的疑問(wèn)》，蘇力譯，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，第263－264頁(yè)。

哲學(xué)實(shí)用主義對(duì)法律實(shí)踐、法律理論意味著什么?意味著前者蘊(yùn)含的懷疑精神可以消蝕法官們沾染的教條主義習(xí)氣，可以讓一個(gè)法官的思想更加開(kāi)放，考慮問(wèn)題更加實(shí)際。波斯納自己就是法官，哲學(xué)實(shí)用主義的這種效應(yīng)，想必是他的經(jīng)驗(yàn)之談。因此，如果要問(wèn)，作為法學(xué)家的波斯納為什么如此成功，他也許就會(huì)歸功于實(shí)用主義蘊(yùn)含的懷疑精神對(duì)他的理論滋養(yǎng)。如果再問(wèn)，作為法官的波斯納為何如此成功，他難道不會(huì)同樣歸功于實(shí)用主義讓他走出了教條化的思維習(xí)慣、讓他走進(jìn)了一個(gè)更加開(kāi)放的法律世界?

一個(gè)法官，特別是一個(gè)“實(shí)用主義法官總是為了目前和未來(lái)盡可能做最好的事，不受任何在原則上同其他官員的已為保持一致的義務(wù)所約束”，因此，一個(gè)“實(shí)用主義法官與強(qiáng)烈意義上的實(shí)證主義法官(即相信法律就是立法機(jī)關(guān)規(guī)定的規(guī)則系統(tǒng)，并且僅僅由法官適用)之間的差別就在于，后一種法官的中心關(guān)注是要與以往立法保持一致，而前一種法官只有在依據(jù)先例判斷也許是產(chǎn)生最有利于未來(lái)之結(jié)果的最好方法的范圍內(nèi)才關(guān)心與以往保持一致。”①波斯納:《道德與法律理論的疑問(wèn)》，蘇力譯，第279頁(yè)。在這里，波斯納區(qū)分了兩種法官:實(shí)用主義法官與實(shí)證主義法官。所謂實(shí)證主義法官，即為嚴(yán)格按照法律或判例處理案件的法官。在中國(guó)的法學(xué)語(yǔ)境下，按照吳經(jīng)熊的著名說(shuō)法，即為堅(jiān)持“法律是本法庭的唯一偶像”的法官，②吳經(jīng)熊:《超越東西方》，周偉馳譯，北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2002年，第134頁(yè)。亦即堅(jiān)持“法律至上”的法官。但是，在法官波斯納看來(lái)，這樣的實(shí)證主義法官并不值得推崇，相反，實(shí)用主義法官由于追求“最有利于未來(lái)之結(jié)果”，才是更好的法官。波斯納預(yù)設(shè)的這種法官形象，與當(dāng)代中國(guó)法學(xué)理論中對(duì)法官形象的期待，存在著相當(dāng)大的距離。

波斯納為何出此奇談怪論?莫非法官的天職不是“堅(jiān)持法律至上”?波斯納的天平為什么不向“堅(jiān)持法律至上”的實(shí)證主義法官傾斜?實(shí)用主義法官到底好在哪里?

波斯納對(duì)這兩種法官及其遵循的邏輯進(jìn)行了更仔細(xì)的分辨，他說(shuō):“司法實(shí)證主義者會(huì)從考慮判例、制定法、行政規(guī)制以及憲法規(guī)定開(kāi)始，通常也會(huì)以這些‘權(quán)威’結(jié)束。依據(jù)法官有義務(wù)在原則上與其他官員的已為保持一致的原則，法官必須遵從這些權(quán)威?！毕啾戎拢八痉▽?shí)用主義者優(yōu)先考慮的則有所不同。它希望獲得這樣的決定，它對(duì)目前以及未來(lái)的需求都是最好的。它并非對(duì)往昔的決定、制定法或其他不感興趣。遠(yuǎn)非如此。首先，這些都是知識(shí)的寶庫(kù)，有時(shí)甚至是智慧的寶庫(kù);因此，哪怕它們不具有權(quán)威的意義，忽略它們也是愚蠢的。其次，權(quán)衡起來(lái)，一個(gè)過(guò)于魯莽地背離先例從而使法律不穩(wěn)定的決定也許會(huì)有不好的結(jié)果。法官常常必須在針對(duì)手上的案件提出實(shí)質(zhì)性正義與維系法律的確定性與可預(yù)測(cè)性之間作出選擇。這種交換——最突出表現(xiàn)在那種一方以訴訟期限為辯解的案件中——有時(shí)會(huì)要求犧牲個(gè)別案件中的實(shí)質(zhì)正義，以此來(lái)與先前的案件或制定法或簡(jiǎn)而言之，與為有序管理社會(huì)事務(wù)所必須的深厚預(yù)期保持一致。不要忽視往昔的另一個(gè)理由是，如果不追溯規(guī)則的源頭，就常常難以確定某個(gè)規(guī)則的目的和范圍?！雹鄄ㄋ辜{:《道德與法律理論的疑問(wèn)》，蘇力譯，第280－281頁(yè)。

看來(lái)，并非實(shí)證主義法官“不好”，而是相對(duì)于實(shí)證主義法官來(lái)說(shuō)，實(shí)用主義法官追求的目標(biāo)、效果“更好”，特別是對(duì)像波斯納這樣的上訴法院的法官來(lái)說(shuō)，情況更是如此。一方面，實(shí)用主義法官著眼于目前及未來(lái)，力圖做出對(duì)目前及未來(lái)最好的決定。另一方面，實(shí)用主義法官對(duì)于法律、先例同樣很尊重。他尊重法律特別是先例中蘊(yùn)含的知識(shí)及智慧，他看重法律的穩(wěn)定性、可預(yù)期性，他把法律及先例看作是指引判決的路標(biāo)。但是，路標(biāo)終究只是路標(biāo)，路標(biāo)并不能限制路人的目標(biāo)，路人要到哪里去，畢竟還是由路人自己設(shè)定的目標(biāo)決定的。路人只能走向自己的目標(biāo)，而不能走向路標(biāo)，路人絕不能把路標(biāo)當(dāng)作目的地。這就是實(shí)用主義法官的邏輯，或者說(shuō)，這就是波斯納法官的邏輯。

就像蘇格拉底對(duì)智慧的熱愛(ài)一樣，在相當(dāng)程度上，波斯納也是一個(gè)“愛(ài)智者”。他對(duì)實(shí)用主義法官的認(rèn)同，在某種意義上，也是對(duì)法律智慧的認(rèn)同。他說(shuō)，“司法實(shí)用主義的最大危險(xiǎn)是智識(shí)上的懶惰，對(duì)一個(gè)案件作出反應(yīng)要比分析它簡(jiǎn)單得多。實(shí)用主義法官一定要時(shí)刻牢記，他是一位法官，這意味著他必須考察所有可能同這個(gè)案件聯(lián)系起來(lái)的法律材料和論點(diǎn)?！雹懿ㄋ辜{:《道德與法律理論的疑問(wèn)》，蘇力譯，第304頁(yè)。顯然，相對(duì)于根據(jù)法律或先例“作出反應(yīng)”的實(shí)證主義法官來(lái)說(shuō)，實(shí)用主義法官面臨著一個(gè)更加艱巨的任務(wù)，因?yàn)樗疾炫c一個(gè)案件相聯(lián)系的所有材料與論點(diǎn)，他要根據(jù)所有的材料，在各種論點(diǎn)之間做出權(quán)衡，這在智識(shí)上，確實(shí)構(gòu)成了一個(gè)不小的挑戰(zhàn)。也許正是在面對(duì)這種挑戰(zhàn)的過(guò)程中，無(wú)論是作為法官還是作為法學(xué)家，波斯納都做出了杰出的貢獻(xiàn)。套用費(fèi)正清等人提出的“沖擊—回應(yīng)”模式，①柯文:《在中國(guó)發(fā)現(xiàn)歷史:中國(guó)中心觀在美國(guó)的興起》，林同奇譯，北京:中華書(shū)局，2002年，第1頁(yè)。波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)正是在這種智識(shí)挑戰(zhàn)的沖擊下努力做出智識(shí)回應(yīng)的結(jié)果。由此可見(jiàn)，實(shí)用主義，特別是法律實(shí)用主義不僅構(gòu)成了波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯起點(diǎn)，而且在一定程度上，還充當(dāng)了波斯納開(kāi)啟其法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的推動(dòng)力。

二、經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)路

如果說(shuō)，法律實(shí)用主義讓我們看到了波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論邏輯的起點(diǎn)，那么，經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法則指示了波斯納拓展其法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本進(jìn)路。波斯納作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的奠基人和代言人，其獨(dú)特的、不可替代的理論貢獻(xiàn)并不在于傳統(tǒng)的法律理論，而在于把經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法引入法律領(lǐng)域后所形成的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。

在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》這本具有“概論”性質(zhì)的代表著作中，波斯納告訴他的讀者:“本書(shū)的主要命題是:第一，經(jīng)濟(jì)思考總是在司法裁決的決定過(guò)程中起著重要的作用，即使這種作用不太明確甚至是鮮為人知。第二，法院和立法機(jī)關(guān)更明確地運(yùn)用經(jīng)濟(jì)理論會(huì)使法律制度得到改善?！雹诓ㄋ辜{:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(上)，蔣兆康譯，北京:中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年，“中文版作者序言”，第1頁(yè)。這就是說(shuō)，經(jīng)濟(jì)理論是改善法律制度、司法過(guò)程的重要工具。其實(shí)，波斯納的著述已經(jīng)證明，經(jīng)濟(jì)理論更是改善法律理論的重要工具。對(duì)于一個(gè)法學(xué)理論家來(lái)說(shuō)，運(yùn)用什么樣的理論來(lái)分析法律問(wèn)題，就會(huì)形成什么樣的法律理論;進(jìn)一步看，運(yùn)用什么樣的經(jīng)濟(jì)理論來(lái)研究法律問(wèn)題，就會(huì)形成什么樣的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。因此，可以通過(guò)波斯納所偏愛(ài)的經(jīng)濟(jì)理論，從研究方法、研究進(jìn)路的角度，來(lái)理解波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論貢獻(xiàn)與思想創(chuàng)造。那么，波斯納用來(lái)分析法律問(wèn)題的經(jīng)濟(jì)理論，到底是一些什么樣的經(jīng)濟(jì)理論呢?或者說(shuō)，在體量龐大、內(nèi)容豐富的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論叢林中，波斯納選擇、裁取了哪些內(nèi)容，并以之作為他的分析工具呢?

在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書(shū)的開(kāi)端，波斯納就集中地回答了這個(gè)問(wèn)題，他說(shuō):“經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門(mén)關(guān)于我們這個(gè)世界的理性選擇的科學(xué)——在這個(gè)世界，資源相對(duì)于人類(lèi)欲望是有限的。依此定義，經(jīng)濟(jì)學(xué)的任務(wù)就在于探究以下假設(shè)的含義:人在其生活目的、滿足方面是一個(gè)理性最大化者——我們將稱(chēng)他為‘自利的’。”③波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(上)，蔣兆康譯，第3頁(yè)。波斯納的這番回答蘊(yùn)含著若干值得索解的信息:一方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律制度關(guān)注的日常事務(wù)有關(guān)。這就是說(shuō)，法律制度的細(xì)節(jié)問(wèn)題都可以在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中得到解釋與分析。但是，在傳統(tǒng)的法律理論中，經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律制度的關(guān)聯(lián)被忽視了，“許多法律學(xué)者”沒(méi)有留意的地方，正是波斯納試圖努力挖掘的地方。另一方面，經(jīng)濟(jì)學(xué)是指導(dǎo)人做出理性選擇的科學(xué)，這里的“人”，是理性最大化的自利的人。

什么是理性最大化的自利的人?這種對(duì)于人的形象的假設(shè)意味著:“人們會(huì)對(duì)激勵(lì)作出反應(yīng)，即，如果一個(gè)人的環(huán)境發(fā)生變化，而他通過(guò)改變其行為就能增加他的滿足，那他就會(huì)這樣去做?！雹懿ㄋ辜{:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(上)，蔣兆康譯，第4頁(yè)。這樣的解釋盡管出自波斯納本人，但這樣的解釋并沒(méi)有揭示出這種人的形象的全部意涵，甚至沒(méi)有揭示出這種人的形象的核心意涵。因?yàn)?，?duì)激勵(lì)作出反應(yīng)，是一種極其普遍的現(xiàn)象，甚至在一些動(dòng)物身上，都可以看到這樣的反應(yīng)。相比之下，理性最大化的自利的人當(dāng)然會(huì)看重自己的利益，尤其是經(jīng)濟(jì)利益，但也不限于經(jīng)濟(jì)利益，經(jīng)濟(jì)利益之外的快樂(lè)、幸福、榮譽(yù)感、成就感之類(lèi)的非經(jīng)濟(jì)利益，也可以包括在“自利”之內(nèi)。對(duì)于理性最大化的自利的人來(lái)說(shuō)，盡管不同的個(gè)體追求的利益可以千差萬(wàn)別，但是，每個(gè)人都有足夠的理性，以至于可以有效地衡量、有效地維護(hù)自己的利益，以實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化。

波斯納對(duì)于人的形象的這種假定，是他在界定經(jīng)濟(jì)學(xué)的過(guò)程中提出來(lái)的。然而，追根溯源，我們?cè)谧杂少Y本主義時(shí)期的意識(shí)形態(tài)中，已經(jīng)可以看到這種形象的人。深刻地反映、回應(yīng)自由資本主義時(shí)期經(jīng)濟(jì)關(guān)系的近代民法，所假定的人的形象，就是這樣的人。①詳見(jiàn)星野英一:《私法中的人》，王闖譯，北京:中國(guó)法制出版社，2004年，第38頁(yè)。波斯納雖然是在20世紀(jì)下半葉開(kāi)始展開(kāi)其學(xué)術(shù)思想生涯的，但他對(duì)于人的形象的假定，還是恪守了古典經(jīng)濟(jì)學(xué)、近代民法、自由資本主義意識(shí)形態(tài)對(duì)人的形象的假定與想象。由此也可以看出，波斯納對(duì)人的形象的假定，還是以歐美固有的自由資本主義作為底色的。正是從人的形象的假定出發(fā)，波斯納提出了經(jīng)濟(jì)學(xué)的三項(xiàng)基本原理。

其中的第一項(xiàng)原理是，“所支付的價(jià)格和所需求的數(shù)量呈反比例關(guān)系，即需求規(guī)律?！边@是一個(gè)很常見(jiàn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)現(xiàn)象。在通常情況下，“降價(jià)”往往是商業(yè)促銷(xiāo)的重要方式，只要某種商品在大幅度地降價(jià)，往往會(huì)刺激消費(fèi)者的購(gòu)買(mǎi)欲望;而提高某種商品的價(jià)格，它的銷(xiāo)售量就會(huì)下降。當(dāng)代中國(guó)法律實(shí)踐中曾經(jīng)采取的“嚴(yán)打”政策，就是對(duì)這條經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的具體運(yùn)用。按照這項(xiàng)原理，“從重從快”打擊犯罪，將會(huì)提高犯罪的價(jià)格，從而減少一些潛在的犯罪者對(duì)于“犯罪”這種行為活動(dòng)的需求，可以達(dá)到降低犯罪率的目標(biāo)。傳統(tǒng)中國(guó)流行的“亂世用重典”，同樣是這項(xiàng)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的不自覺(jué)的運(yùn)用。波斯納的貢獻(xiàn)，就是把這項(xiàng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理，全面地運(yùn)用到非市場(chǎng)行為中，以至對(duì)于性行為的法律規(guī)制，都可以運(yùn)用這條原理來(lái)解釋。②波斯納:《性與理性》，蘇力譯，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第270頁(yè)。甚至對(duì)于思想自由、宗教信仰自由的保護(hù)，同樣可以適用這樣的需求規(guī)律，因?yàn)椋霸谝粋€(gè)高度競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)中，思想是一種被大量生產(chǎn)的有用商品?！雹鄄ㄋ辜{:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(下)，蔣兆康譯，北京:中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年，第871頁(yè)。既然是一種商品，它同樣逃不脫需求規(guī)律的支配。

波斯納認(rèn)同的第二項(xiàng)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理是，所有人“都被假定為試圖使其效用(幸福、快樂(lè)、滿足)最大化?？梢酝茰y(cè)，這一假定也適合于牛肉生產(chǎn)者，雖然就消費(fèi)者而言，他通常被說(shuō)成是為了利潤(rùn)最大化而非效用最大化。銷(xiāo)售者所追求的是使其成本和銷(xiāo)售收入之差最大化。”④波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(上)，蔣兆康譯，第6頁(yè)。在這里，波斯納對(duì)于“效用”和“利潤(rùn)”的關(guān)系進(jìn)行了區(qū)分:利潤(rùn)不同于效用。那么，效用是什么意思呢?波斯納說(shuō)，在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，效用一詞“通常用來(lái)指區(qū)別于某一特定物的預(yù)期成本或收益的價(jià)值?！雹莶ㄋ辜{:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(上)，蔣兆康譯，第13頁(yè)。在我看來(lái)，效用是指一個(gè)理性的消費(fèi)者利用有限的資源來(lái)滿足自己的需求、欲望的程度，或者說(shuō)，效用就是滿足主體需要的程度。在很多情況下，效用與利潤(rùn)具有正相關(guān)的關(guān)系，但效用并不等同于單純的收益或利潤(rùn)。因此，效用最大化并不是以最小的成本獲得最大的經(jīng)濟(jì)收益。因?yàn)榘ㄐ腋！⒖鞓?lè)、滿足在內(nèi)的效用，并不能用單一的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)來(lái)測(cè)度。即使經(jīng)濟(jì)收益完全相同，但是，如果獲得相同收益的風(fēng)險(xiǎn)不同，效用也會(huì)不同。

波斯納提出的第三項(xiàng)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理可以概括為:“如果允許自愿交換，即市場(chǎng)交換，那么資源總會(huì)趨于其最有價(jià)值的使用?！辈ㄋ辜{舉出的例子是:“為什么農(nóng)場(chǎng)主A愿意出一個(gè)比農(nóng)場(chǎng)主B的財(cái)產(chǎn)最低價(jià)更高的價(jià)格來(lái)購(gòu)買(mǎi)他的農(nóng)場(chǎng)呢?這是由于這一財(cái)產(chǎn)對(duì)A來(lái)說(shuō)更有價(jià)值，這意味著A能用它生產(chǎn)出更有價(jià)值的產(chǎn)品，而這些產(chǎn)品是以消費(fèi)者愿意支付的價(jià)格來(lái)衡量的。通過(guò)這一自愿交換的過(guò)程，資源將被轉(zhuǎn)移到按消費(fèi)者的支付意愿衡量的最高價(jià)值的使用之中。當(dāng)資源在被投入最有價(jià)值的使用時(shí)，我們可以說(shuō)它們得到了有效率的利用。”⑥波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(上)，蔣兆康譯，第12頁(yè)。按照這項(xiàng)原理，自愿、自由的市場(chǎng)交換，能夠產(chǎn)生最大的經(jīng)濟(jì)效益。這個(gè)觀點(diǎn)是西方古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本立場(chǎng)。波斯納對(duì)這個(gè)基本原理的重述和強(qiáng)調(diào)，表明他對(duì)“看不見(jiàn)的手”、對(duì)古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理是認(rèn)同的。

把以上三個(gè)方面概括起來(lái)，就是需求規(guī)律、效用最大化、市場(chǎng)交換。這就是波斯納選擇的經(jīng)濟(jì)學(xué)的關(guān)鍵詞。這三個(gè)關(guān)鍵詞，構(gòu)成了波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的最主要的分析工具，也是他拓展其法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的基本進(jìn)路。不過(guò)，這三項(xiàng)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理并沒(méi)有完整地描述出波斯納對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路的理解。因?yàn)椋瑢?duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)及其原理，波斯納還有自己的更具個(gè)性化的理解;在理解經(jīng)濟(jì)學(xué)的過(guò)程中，波斯納滲入了自己的觀點(diǎn)。

尤其值得注意的是，波斯納對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)涵進(jìn)行了擴(kuò)張性的解釋。譬如，面對(duì)某些詆毀者的指責(zé)，波斯納對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的價(jià)值進(jìn)行了新的界定，他說(shuō):“經(jīng)濟(jì)學(xué)并不是簡(jiǎn)略主義的”，經(jīng)濟(jì)學(xué)作為“最典型的工具性科學(xué)”，其“目的并不是要把人類(lèi)行為都簡(jiǎn)略為某種生物學(xué)天性、某種理性的本能，更不想證明，在我們的內(nèi)心深處，左右我們一切的，是那個(gè)丑陋的渺小的‘經(jīng)濟(jì)人’?！边@就是說(shuō)，即使是在經(jīng)濟(jì)學(xué)的框架內(nèi)，唯利是圖的“經(jīng)濟(jì)人”也不能代表人的全部本質(zhì)。①波斯納:《超越法律》，蘇力譯，第19頁(yè)。按照波斯納的理解，經(jīng)濟(jì)學(xué)想象的個(gè)體，與其說(shuō)是自私自利、狹隘丑陋、單向度的“經(jīng)濟(jì)人”，還不如說(shuō)是實(shí)用主義者。所謂實(shí)用主義者，意味著向前看，著眼于未來(lái)，甚至是一個(gè)自利、利他相結(jié)合的統(tǒng)一體。經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一個(gè)學(xué)科，一種分析問(wèn)題的方法，一種理論體系，應(yīng)當(dāng)追求財(cái)富尤其是社會(huì)財(cái)富的最大化;但是，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的個(gè)人卻并不是追求財(cái)富最大化的個(gè)人。

這種對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)中的個(gè)體的假設(shè)，在一定程度上，為波斯納的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析賦予了一定的倫理成分。事實(shí)上，波斯納在運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法的過(guò)程中，對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的倫理指向一直抱有高度的自覺(jué)。正如他自己所說(shuō)，“在某些問(wèn)題上，哪怕你非常信奉法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，也還是不得不在政治哲學(xué)和道德哲學(xué)問(wèn)題上表明立場(chǎng)。我的立場(chǎng)是，贊同撰寫(xiě)《論自由》(1859)的約翰·斯圖加特·密爾，這本書(shū)是對(duì)古典自由主義的經(jīng)典陳述?！雹诓ㄋ辜{:《超越法律》，蘇力譯，第28頁(yè)。這段話表明，波斯納認(rèn)同的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論及其方法，與密爾表達(dá)的古典自由主義是相互融會(huì)貫通的。或者說(shuō)，古典自由主義正是支撐波斯納經(jīng)濟(jì)分析方法的政治哲學(xué)與倫理哲學(xué)。在波斯納看來(lái)，自由主義是經(jīng)濟(jì)繁榮的前提條件和思想基礎(chǔ)，這是自由主義的一個(gè)基本價(jià)值。自由主義與實(shí)用主義是互為表里的。自由主義取得的積極效果，就體現(xiàn)為實(shí)用主義。

其實(shí)，如果我們跨越學(xué)科的界限，從整體的人類(lèi)活動(dòng)的立場(chǎng)上看，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、自由主義和實(shí)用主義具有一體性:一方面，自由主義為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、市場(chǎng)交易提供了政治哲學(xué)，甚至提供了道義上、倫理上的辯護(hù)。另一方面，實(shí)用主義體現(xiàn)了市場(chǎng)交易的基本品性，因?yàn)檫M(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的人，都可以貼上實(shí)用主義者的標(biāo)簽。至于實(shí)用主義與自由主義的關(guān)系，則更具貫通性，因?yàn)?，“自由主義與實(shí)用主義之間是相互契合的，而且如同我們?cè)谇懊婵吹降?，與經(jīng)濟(jì)學(xué)也相當(dāng)契合。這種混合可以改造法律理論?！雹鄄ㄋ辜{:《超越法律》，蘇力譯，第35頁(yè)。至于如何改造法律理論，涉及到在法律研究中如何運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法，或者說(shuō)，這涉及到法律的經(jīng)濟(jì)分析如何展開(kāi)。

概括地說(shuō)，波斯納選擇的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論及其進(jìn)路，與歐洲傳統(tǒng)的自由主義、美國(guó)本土的實(shí)用主義都是可以兼容的。他所采用的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方式、分析路徑，既可以得到自由主義的支持，也可以得到實(shí)用主義的支持。

三、財(cái)富最大化的目標(biāo)

波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)從實(shí)用主義出發(fā)，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來(lái)研究法律問(wèn)題，最終旨在實(shí)現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)，則是財(cái)富最大化。這里的財(cái)富，“不應(yīng)從嚴(yán)格的金錢(qián)意義上理解，而應(yīng)被理解為:以在市場(chǎng)上進(jìn)行交易時(shí)可獲得的價(jià)格衡量的、社會(huì)中全部被估價(jià)的物體的總和，既包括有形的物體也包括無(wú)形的物體?！雹俨ㄋ辜{:《法律理論的前沿》，武欣、凌斌譯，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第101－102頁(yè)。需要強(qiáng)調(diào)的是，在波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)框架中，財(cái)富最大化不僅僅是一個(gè)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，而是具有強(qiáng)烈的倫理指向和倫理意義，因而是一個(gè)值得追求的價(jià)值目標(biāo)。那么，財(cái)富最大化的目標(biāo)為什么值得追求?其倫理意義又從何體現(xiàn)?

第一，從宗教角度來(lái)看，財(cái)富最大化能夠得到新教倫理的支持

波斯納看到了新教倫理對(duì)財(cái)富最大化原則的鼓勵(lì)和支持，他說(shuō):“財(cái)富最大化原則鼓勵(lì)并獎(jiǎng)勵(lì)傳統(tǒng)的、與經(jīng)濟(jì)進(jìn)步相聯(lián)系的‘加爾文主義者’或‘新教徒’的美德或能力?！雹诓ㄋ辜{:《司法/正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第68－69頁(yè)。新教徒的美德或能力，就是對(duì)財(cái)富最大化的追求。這就意味著，在歐美世界中受到廣泛信仰的新教倫理，可以為財(cái)富最大化原則提供精神上的論證和支撐。

對(duì)于新教倫理與財(cái)富最大化的關(guān)系，馬克斯·韋伯在《新教倫理與資本主義精神》一書(shū)中，已經(jīng)給予了全面的分析。按照韋伯的理解，“假如上帝為他的一個(gè)選民指出一個(gè)盈利的機(jī)會(huì)，必然是有用意的。因此，一個(gè)忠誠(chéng)的基督徒必須利用這個(gè)機(jī)會(huì)以遵從上帝的召喚，如果上帝向你展示了一個(gè)途徑，由此可以比另一種途徑合法地獲得更多利益而無(wú)負(fù)于你的靈魂或任何其他人，如果你拒絕這種方法而選擇獲益較少的方法，你便與你的職業(yè)目的之一背道而馳，你便是拒絕做上帝的侍者，拒絕接受上帝的賞賜、并在上帝要求時(shí)利用它們?yōu)樯系鄯?wù)。”按照新教倫理，獲得財(cái)富不但是道德權(quán)利，同時(shí)還是一項(xiàng)道德義務(wù)，甚至是一項(xiàng)宗教義務(wù)，“貧窮并不能為善行增添光彩，它是對(duì)上帝榮耀的貶損?！雹垌f伯:《新教倫理與資本主義精神》，彭強(qiáng)、黃曉京譯，西安:陜西師范大學(xué)出版社，2002年，第154頁(yè)。韋伯的這番分析，與波斯納的論斷遙相呼應(yīng)。只不過(guò)波斯納的立足點(diǎn)是財(cái)富最大化，著眼于為財(cái)富最大化尋找宗教依據(jù)，韋伯的立足點(diǎn)是新教倫理，著眼于論證新教倫理所導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)后果。兩者的共同之處，在于強(qiáng)調(diào)了新教倫理對(duì)財(cái)富最大化的支持和激勵(lì)。按照新教倫理，努力追求財(cái)富，實(shí)現(xiàn)財(cái)富的最大化，是一項(xiàng)神圣的職責(zé)，甚至是“天職”。這樣的新教倫理，為資本主義提供了精神動(dòng)力，也為波斯納的財(cái)富最大化的價(jià)值目標(biāo)提供了正當(dāng)性依據(jù)。

第二，從倫理角度來(lái)看，財(cái)富最大化為正義概念提供了基礎(chǔ)

波斯納分別從分配正義和校正正義兩個(gè)不同的角度，對(duì)財(cái)富最大化作為一項(xiàng)道德原則進(jìn)行了論證。他說(shuō)，“財(cái)富最大化之所以是一種更可以得到辯解的道德原則，還在于它也為分配和校正正義提供了一個(gè)更堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)”。④波斯納:《司法/正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，第69頁(yè)。就財(cái)富最大化原則與分配正義的關(guān)系來(lái)看，由于交易費(fèi)用的存在，權(quán)利的分配會(huì)影響到財(cái)富最大化的實(shí)現(xiàn)程度?！皯?yīng)當(dāng)明確，如果市場(chǎng)交易沒(méi)有費(fèi)用，經(jīng)濟(jì)學(xué)家就不會(huì)關(guān)心某種權(quán)利起初應(yīng)授予誰(shuí)，資源交換的過(guò)程會(huì)無(wú)須吹灰之力就把權(quán)利重新配置給任何最珍視該權(quán)利的人。但是，一旦放棄了這個(gè)不現(xiàn)實(shí)的零交易費(fèi)用的假定，權(quán)利分派就變成有決定意義的了。如果交易費(fèi)用為正(盡管推斷起來(lái)還是很低，因?yàn)榉駝t的話，創(chuàng)造一種絕對(duì)權(quán)利就沒(méi)有效率)，財(cái)富最大化原則就要求把權(quán)利初始授給那些可能是最珍視這些權(quán)利的人，以此來(lái)使交易費(fèi)用最小化。”⑤波斯納:《司法/正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，第71頁(yè)。什么樣的分配是正義的分配?只有把初始權(quán)利分配給最珍視這些權(quán)利的人，才是正義的分配，因?yàn)樗麄儠?huì)最有效率地利用資源，有助于實(shí)現(xiàn)財(cái)富的最大化。這樣的分配正義是財(cái)富最大化原則所支撐起來(lái)的。

關(guān)于校正正義與財(cái)富最大化原則的關(guān)系，波斯納主要引用了亞里士多德的理論來(lái)論證。在《尼各馬可倫理學(xué)》中，亞里士多德在“矯正的公正”的標(biāo)題下，對(duì)校正正義進(jìn)行了闡述。⑥詳見(jiàn)亞里士多德:《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯注，北京:商務(wù)印書(shū)館，2003年，第137－138頁(yè)。在波斯納看來(lái)，雖然在亞里士多德的校正正義理論中，沒(méi)有界定什么是不公，但是，“把一個(gè)不公的行為界定為減少了社會(huì)財(cái)富的行為，這樣的界定與校正正義的概念是可以兼容的。并且一旦采用了這一步驟，就很容易顯示，在審理因這種不公行為而發(fā)生的權(quán)利主張中，如果不遵守分配中性，就會(huì)減少社會(huì)財(cái)富。例如，如果收入不同的兩人因傷害者的不公行為造成的同一事故中傷殘了，如果以他們?cè)谀撤N意義上有權(quán)享有同等的社會(huì)物品分配為理由，給他們每個(gè)人同等的損害賠償，這就是沒(méi)有效率的?！雹俨ㄋ辜{:《司法/正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，第73－74頁(yè)。因此，符合正義標(biāo)準(zhǔn)的校正，還是應(yīng)當(dāng)遵循效率的原則，亦即符合財(cái)富最大化的原則。

第三，從法律角度來(lái)看，財(cái)富最大化原則還是準(zhǔn)確界定法律概念的基礎(chǔ)

從財(cái)富最大化的角度，波斯納對(duì)法律的概念進(jìn)行了重新的討論，希望由此把扭曲了的法律概念重新扭轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)，從而形成關(guān)于法律概念的更準(zhǔn)確的理解。他說(shuō):“財(cái)富最大化不僅為一種權(quán)利和救濟(jì)的理論提供了一個(gè)基礎(chǔ)，而且為法律概念本身提供了一個(gè)基礎(chǔ)。‘法律’只是定義為有國(guó)家強(qiáng)制力支持的命令，根據(jù)這個(gè)定義，任何來(lái)自主權(quán)權(quán)力的命令都是法律。但是這個(gè)說(shuō)法扭曲了這個(gè)術(shù)語(yǔ)的普通含義。因此，有人提出了這樣的定義，如果要足以描述‘法律’一詞的實(shí)際用法，就一定要包含下列額外因素:(1)要算作法律，一個(gè)命令就必須能夠?yàn)槠渌槍?duì)的人所服從;(2)它還必須同等對(duì)待那些在一切與該命令相關(guān)的方面境況都相當(dāng)?shù)娜?(3)它必須是公開(kāi)的;(4)還必須有一個(gè)程序，按照該命令的規(guī)定確認(rèn)那些為適用該命令所必須的事實(shí)真相。這些因素都是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的組成部分。從經(jīng)濟(jì)學(xué)或財(cái)富最大化的視角來(lái)看，法律的基本功能就是改變激勵(lì)因素。這隱含著，法律不要求那些不可能做到的事;一個(gè)命令如果不可能完成，就不會(huì)改變?nèi)说男袨?。必須把不可能的命令同僅因躲避費(fèi)用高于制裁費(fèi)用而無(wú)法避免的法律制裁區(qū)分開(kāi)來(lái)?！雹诓ㄋ辜{:《司法/正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，第74－75頁(yè)。

波斯納在此提出了對(duì)于“法律”一詞的重新理解。他認(rèn)為，把法律理解為國(guó)家強(qiáng)制力支持的命令，并不是對(duì)法律這個(gè)概念的正確理解。他更認(rèn)同“有人”(指羅爾斯，詳見(jiàn)后文)提出的法律一詞的實(shí)際用法，即法律還應(yīng)當(dāng)包括“四個(gè)額外因素”。為什么這些“額外因素”構(gòu)成了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的組成部分?原因就在于，這些“額外因素”都是形成激勵(lì)的必要條件。法律必須得到人的服從，必須同樣情況同等對(duì)待，必須公開(kāi)透明，必須高度程序化。從經(jīng)濟(jì)學(xué)或財(cái)富最大化的要求來(lái)看，這些因素能夠?qū)θ藰?gòu)成有效的激勵(lì)。但從自然法的角度來(lái)看，這些“額外因素”正是法律應(yīng)當(dāng)具備的條件。

譬如，按照富勒關(guān)于“法律的內(nèi)在道德的八項(xiàng)要求”，法律應(yīng)當(dāng)具有一般性，應(yīng)當(dāng)頒布，不溯及既往，應(yīng)當(dāng)清晰，相互之間不矛盾，不要求不可能之事，應(yīng)當(dāng)具有連續(xù)性，官方行為與法律保持一致。③富勒:《法律的道德性》，鄭戈譯，北京:商務(wù)印書(shū)館，2005年，第55－96頁(yè)。把富勒對(duì)法律的期待與波斯納對(duì)法律的期待進(jìn)行比較，可以發(fā)現(xiàn)兩者之間有一些共性——它們都強(qiáng)調(diào)法律不能要求不可能之事，法律都必須公開(kāi)透明，等等。但是，由于他們的立場(chǎng)不同，波斯納強(qiáng)調(diào)的這些“額外因素”是從經(jīng)濟(jì)學(xué)或財(cái)富最大化的角度提出來(lái)的，在他看來(lái)，這些因素有助于改變激勵(lì)的條件。富勒作為新自然法學(xué)的代表人物，對(duì)“八項(xiàng)要求”的強(qiáng)調(diào)，是從法律的道德性的角度提出來(lái)的。不過(guò)，無(wú)論法律經(jīng)濟(jì)學(xué)還是新自然法學(xué)，雖然看待法律的立場(chǎng)不同，但它們處理的對(duì)象卻是相同的，兩種理論根本上也是相通的。

在《法律的道德性》一書(shū)中，富勒就專(zhuān)門(mén)討論過(guò)“合法性與經(jīng)濟(jì)計(jì)算”的關(guān)系，他說(shuō):“法律應(yīng)當(dāng)在時(shí)間之流中保持穩(wěn)定以及法律不應(yīng)當(dāng)使人們服從法律的行為遭遇不可逾越的障礙，這兩項(xiàng)要求同時(shí)都是人們希望堅(jiān)持的。但是，情勢(shì)的迅速變遷，比如一場(chǎng)通貨膨脹所帶來(lái)的情況變化，可能會(huì)使原來(lái)十分容易做到的對(duì)某一特定法律的服從變得越來(lái)越困難，以至于達(dá)到不可能做到的程度。此時(shí)，尋求一條使兩項(xiàng)要求都打折扣的中間道路再次變得勢(shì)在必行。”富勒還舉了一個(gè)例子，以說(shuō)明“使法律變得為大眾理解的努力帶有一項(xiàng)潛在的成本，即:法院對(duì)法律的適用變得反復(fù)無(wú)常并且難以預(yù)測(cè)?！雹俑焕?《法律的道德性》，鄭戈譯，第54頁(yè)。

波斯納認(rèn)同的法律應(yīng)當(dāng)包括的四項(xiàng)“額外因素”，出自羅爾斯的《正義論》。在這本著名的政治哲學(xué)著作中，羅爾斯在“法治”的標(biāo)題下，提出了一些準(zhǔn)則，諸如“應(yīng)當(dāng)意味著能夠”，“類(lèi)似情況類(lèi)似處理”，“法無(wú)明文規(guī)定不為罪的準(zhǔn)則及其暗含的種種要求”，以及“自然正義觀”，等等。②羅爾斯:《正義論》，何懷宏等譯，北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1988年，第235－236頁(yè)。在提出這些法治準(zhǔn)則的時(shí)候，羅爾斯也參照了富勒，以及英國(guó)法學(xué)家哈特的相關(guān)論述。這在一定程度上意味著，波斯納的財(cái)富最大化原則與富勒、羅爾斯、哈特的理論能夠相互貫通:既可以在新自然法理論、政治哲學(xué)中得到論證，亦能夠得到分析實(shí)證主義法學(xué)的某些支持。這就意味著，波斯納預(yù)設(shè)的財(cái)富最大化原則，并不是一個(gè)單純的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，是一個(gè)具有倫理價(jià)值的目標(biāo)，具有一定的道德性。

以上三個(gè)方面表明，財(cái)富最大化的原則與目標(biāo)，無(wú)論在宗教層面上、倫理層面上還是在法律層面上，都能夠得到支持，都具有積極意義和正面效應(yīng)，因而是一個(gè)值得追求的價(jià)值目標(biāo)。

盡管在波斯納的理論建構(gòu)中，財(cái)富最大化的原則和目標(biāo)具有豐沛的倫理資源，但卻必須面對(duì)種種責(zé)難。譬如，有一些批評(píng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的人，總是喜歡把法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的目標(biāo)等同于功利主義，然后通過(guò)對(duì)功利主義發(fā)難，從而達(dá)到批判法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的目的。對(duì)于這樣的批評(píng)，波斯納強(qiáng)調(diào)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)預(yù)設(shè)的財(cái)富最大化目標(biāo)，絕不能等同于功利主義。

在學(xué)術(shù)史上，關(guān)于功利主義存在各種各樣的論說(shuō)，作為一個(gè)倫理學(xué)說(shuō)，功利主義也許可以概括為:“以經(jīng)驗(yàn)主義和抽象人性論為哲學(xué)基礎(chǔ)，以個(gè)人主義為出發(fā)點(diǎn)，以功利幸福為核心內(nèi)涵，以行為效果為評(píng)價(jià)依據(jù)，以社會(huì)感情為紐帶，把個(gè)人與社會(huì)聯(lián)系起來(lái)，以最大多數(shù)人的最大幸福為基本原則和最高理想?！雹酆虑褰?《90年代功利主義研究述評(píng)》，《社會(huì)科學(xué)輯刊》2000年第4期。不過(guò)，在功利主義經(jīng)典作家邊沁的筆下，“功利原理是指這樣的原理:它按照看來(lái)勢(shì)必增大或減小利益有關(guān)者幸福的傾向，亦即促進(jìn)或妨礙此種幸福的傾向，來(lái)贊成非難任何一項(xiàng)行動(dòng)。我說(shuō)的是無(wú)論什么行動(dòng)，因而不僅是私人的每項(xiàng)行動(dòng)，而且是政府的每項(xiàng)措施。……功利是指任何一種客體的這么一種性質(zhì):由此，它傾向于給利益有關(guān)者帶來(lái)實(shí)惠、好處、快樂(lè)、利益或幸福(所有這些在此含義相同)，或者傾向于防止利益有關(guān)者遭受損害、痛苦、禍患或不幸(這些也含義相同);如果利益有關(guān)者是一般的共同體，那就是共同體的幸福，如果是一個(gè)具體的人，那就是這個(gè)人的幸福。”④邊沁:《道德和立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷弘譯，北京:商務(wù)印書(shū)館，2002年，第58頁(yè)。

對(duì)于邊沁闡述的功利原理，波斯納概括為:“應(yīng)當(dāng)根據(jù)一個(gè)行動(dòng)、做法、制定或法律推動(dòng)的‘社會(huì)’的各種居民(在有些類(lèi)型的功利主義那里，是所有有知覺(jué)的物體)的總和幸福(‘減去痛苦后的快樂(lè)的剩余’)的效果來(lái)評(píng)判其道德值(moral worth)，而這個(gè)社會(huì)也許是一個(gè)民族或整個(gè)世界?！雹莶ㄋ辜{:《司法/正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，第48頁(yè)。簡(jiǎn)而言之，就是一個(gè)行動(dòng)或法律在倫理、道德上的價(jià)值，應(yīng)當(dāng)以它導(dǎo)致的幸福多少來(lái)衡量，應(yīng)當(dāng)追求幸福的最大化。然而，波斯納并不認(rèn)同這樣的功利主義。他認(rèn)為，要把功利主義運(yùn)用于實(shí)踐，存在著諸多難以克服的缺陷。

一方面，“它的領(lǐng)域不確定。在設(shè)計(jì)最大化幸福的政策時(shí)，應(yīng)把誰(shuí)的幸福計(jì)算在內(nèi)呢?動(dòng)物的幸福是否計(jì)算?”法律是否把人的幸福與動(dòng)物的幸福平等對(duì)待?譬如，一只狗的幸福與一個(gè)人的痛苦能否相互抵消?即使只針對(duì)人，還有本國(guó)人與外國(guó)人的區(qū)別、當(dāng)代人與后代人的區(qū)別?！懊绹?guó)的政策是否應(yīng)最大化美國(guó)人的幸福?而完全不考慮外國(guó)人的幸福?或者是要有一種更世界化的視角?并且，未出生者又該怎么辦?”此外，“與外來(lái)者和未出生者的問(wèn)題相聯(lián)系的是一個(gè)老爭(zhēng)議，即功利主義的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是最大化幸福的平均值還是幸福的總量?如果把孟加拉國(guó)人口中比較貧困的那一半人都?xì)⒘?，剩下的那一半人的生活?biāo)準(zhǔn)——以及他們的主觀幸福——都會(huì)增加，因?yàn)槿伺c土地的比例以及人與其他自然資源的比例都會(huì)更高?！雹俨ㄋ辜{:《司法/正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，第51－53頁(yè)。然而，能夠通過(guò)殺掉一半人的方式來(lái)提高剩下那一半人的主觀幸福的平均值嗎?

另一方面，從幸福的總量來(lái)看，“沒(méi)有一種辦法來(lái)計(jì)算某個(gè)決定或政策對(duì)相關(guān)計(jì)數(shù)總量的影響。哪怕只是在人類(lèi)總量之內(nèi)，也還是沒(méi)有可靠的技巧來(lái)測(cè)度與某個(gè)個(gè)體的滿足度改變相關(guān)的另一個(gè)個(gè)體的滿足度改變?！比粘Ｉ畹慕?jīng)驗(yàn)甚至還給我們提供了這樣的信息:自己的不幸反而可以增加鄰人的幸福感，自己的成功則可能增加鄰人的挫折感和不幸福感。我們盡管還不能說(shuō):在鄰人和自己組成的這個(gè)小小的共同體內(nèi)，幸福的總量是衡定的，但是，幸福的數(shù)量在鄰人與自己之間此消彼漲的現(xiàn)象，就足以表明，要測(cè)度幸福的總量，幾乎是一件不可能之事。此外，波斯納還發(fā)現(xiàn)，功利主義者在道德上也有一些問(wèn)題，因?yàn)樗麄儠?huì)“隨時(shí)準(zhǔn)備在社會(huì)需要的祭壇上犧牲無(wú)辜的個(gè)體”，“全權(quán)國(guó)家中的人們看起來(lái)不如民主國(guó)家中的人們幸福，但如果更幸福，那么始終如一的功利主義者就不得不支持全權(quán)國(guó)家。”②波斯納:《司法/正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，第54－56頁(yè)。這就是說(shuō)，功利主義者很可能對(duì)民主、自由等基本價(jià)值采取某種功利主義的態(tài)度，為了某種臆想的、烏托邦式的幸福，即使支持全權(quán)國(guó)家、即使?fàn)奚裰髯杂?，也在所不惜，這就很危險(xiǎn)了。

基于以上兩個(gè)方面的原因，波斯納總結(jié)道，“功利主義并不是社會(huì)政策的可靠指導(dǎo)?；镜睦碛捎腥?。首先，幾乎沒(méi)有人真的相信——而且沒(méi)有方法可以證明他們錯(cuò)了——幸福、滿意、享受、偏好的滿足、超越痛苦的快樂(lè)或效用的一些其他形式的最大化，是或者應(yīng)該是一個(gè)人生活的目標(biāo)?！辈ㄋ辜{認(rèn)為，這是無(wú)法證明的?！暗诙?，通過(guò)加總?cè)伺c人之間的效用，功利主義是把人們作為整個(gè)社會(huì)有機(jī)體的細(xì)胞而不是作為個(gè)體來(lái)對(duì)待的。這一點(diǎn)是為人熟知的功利主義道德之野蠻性的根源，譬如為了社會(huì)(或者世界，或者宇宙)幸?？偭康淖畲蠡幸獾貭奚鼰o(wú)辜”。換言之，功利主義有可能消蝕人的主體地位，把有尊嚴(yán)的個(gè)人縮減為社會(huì)有機(jī)體的細(xì)胞，從而導(dǎo)致為了總體幸福而犧牲個(gè)體自由、個(gè)體尊嚴(yán)的道德野蠻?！暗谌?，功利主義沒(méi)有界限原則，可能除了感覺(jué)之外?！雹鄄ㄋ辜{:《法律理論的前沿》，武欣、凌斌譯，第101－102頁(yè)。但感覺(jué)是飄忽不定的，很難從法律規(guī)則、社會(huì)制度上進(jìn)行界定。

基于以上幾個(gè)方面的原因，波斯納認(rèn)為，功利主義是靠不住的，“無(wú)論是把它作為一個(gè)個(gè)人道德的體系，還是作為指導(dǎo)社會(huì)決策的指南，功利主義都有一些嚴(yán)重的缺陷。但是，通常作為功利主義之替代的康德主義就其自身而言也有嚴(yán)重缺陷;缺陷之一就是它很像功利主義，在這樣一個(gè)背景下，”只有經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中的財(cái)富最大化才可以作為一個(gè)替代性的道德體系，④波斯納:《司法/正義的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，第59－60頁(yè)。才能作為社會(huì)政策、法律制度的應(yīng)有目標(biāo)。

波斯納對(duì)功利主義的歸納、認(rèn)知當(dāng)然是一家之言，他對(duì)功利主義的批評(píng)有一個(gè)直接的目的，那就是為他的財(cái)富最大化原則提供論證。他的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)為法律制度預(yù)設(shè)的價(jià)值目標(biāo)，就是整個(gè)社會(huì)的財(cái)富最大化。

四、結(jié)論

以上我們從邏輯起點(diǎn)、理論進(jìn)路、價(jià)值目標(biāo)三個(gè)相互關(guān)聯(lián)的要素著眼，對(duì)波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論邏輯進(jìn)行了整體性的歸納和概括。從理論邏輯的這幾個(gè)要素來(lái)看，雖然可以把法律實(shí)用主義作為波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論起點(diǎn)，把經(jīng)濟(jì)學(xué)方法作為它的研究進(jìn)路，把財(cái)富最大化作為它的價(jià)值目標(biāo)，但是，理論邏輯的這三個(gè)要素又是整合在一起的，三者共同組合成為一個(gè)不能截然分割的理論框架。波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，就是在這個(gè)框架之內(nèi)展開(kāi)的。本文的旨趣，就在于展示這個(gè)基本的理論框架。

通過(guò)這個(gè)理論框架，我們對(duì)于“波斯納牌號(hào)”的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，可以獲得一種整體性的理解。波斯納說(shuō)，作為一種有生命力的法律思潮，“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)的根子很深?！雹俨ㄋ辜{:《超越法律》，蘇力譯，第501－502頁(yè)。很深的“根子”就體現(xiàn)在波斯納自己的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論邏輯中。通過(guò)上文的分析可以看到，波斯納從美國(guó)本土生長(zhǎng)起來(lái)的實(shí)用主義出發(fā)，從哲學(xué)上的實(shí)用主義衍生出法律實(shí)用主義，以之作為自己理論的邏輯起點(diǎn)和思想底色。然后，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)基本原理與分析方法，對(duì)法律各個(gè)領(lǐng)域、各個(gè)側(cè)面進(jìn)行了全面論述，從而構(gòu)建了一個(gè)豐富多彩的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)大廈。波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論雖然指涉甚廣，但都有一個(gè)明確的指向，那就是，在超越功利主義的基礎(chǔ)上，追求財(cái)富最大化這個(gè)具有倫理指向的價(jià)值目標(biāo)。這就是波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論邏輯和內(nèi)在理路。

此外，我們還應(yīng)當(dāng)注意到，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)之間的交叉學(xué)科，法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家進(jìn)入這個(gè)學(xué)科的立場(chǎng)是有差異的。譬如科斯，他自我期待的角色主要是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家，因而，他主要是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度進(jìn)入法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的。與科斯相比，波斯納的領(lǐng)域是法律，他既是法官，也是法律理論家，他主要是從法學(xué)的角度進(jìn)入法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的。

［責(zé)任編輯:趙守江］

The Theoretical Logic of Posner’s Law Economics

YU Zhong
(Law School，Capital University of Economics and Business，Beijing 100070，China)

The writings of Posner in the field of law economics，rich in content and quantity，can be accessed generally from the following three aspects:the logic starting point，research approach，and the value target．The logic starting point is the legal pragmatism．The research approach is the economics analysis method．The value target is the wealth maximization．This is Posner’s theoretical logic of legal economics．

Posner;law economics;legal pragmatism;economics approach;wealth maximization

D 90－056

A

1002-3194(2014)02-0011-13

2013－10－20

喻中(1969－ )，男，重慶市人，法學(xué)博士，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)。

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“國(guó)際經(jīng)濟(jì)新秩序與主權(quán)信用評(píng)級(jí)制度研究”(13BFX155)