肖建飛

(新疆大學(xué)，新疆 烏魯木齊 830047)

婚姻家庭本身具有建構(gòu)性，其受束于一定時(shí)空下的政治、法律、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等多種條件，并非人生命歷程中自然發(fā)生的事情?；橐黾彝サ淖兏锉憩F(xiàn)為婚姻家庭制度(婚姻家庭法律制度、司法程序與相關(guān)社會(huì)規(guī)范等)與生活實(shí)踐(婚姻家庭規(guī)模、結(jié)構(gòu)、功能、關(guān)系、意義等)相互塑造的歷史過程。改革開放以來，面對(duì)我國婚姻家庭生活的急劇變化，婚姻家庭制度的規(guī)范力、塑造力明顯弱化，制度變革體現(xiàn)為對(duì)生活實(shí)踐變化的被動(dòng)接受，從某種程度上說加劇了婚姻解體的趨勢。因而當(dāng)下極有必要反思婚姻家庭制度與生活實(shí)踐的相關(guān)性問題，這涉及婚姻家庭理想模式的建構(gòu)、制度規(guī)范的重構(gòu)以及婚姻家庭糾紛審理的司法程序設(shè)計(jì)等方面的內(nèi)容。

一、婚姻家庭變遷中理想家庭模式缺失

大規(guī)模的婚姻家庭動(dòng)蕩趨勢，始于20世紀(jì)60年代的歐美社會(huì)。在漫長的歷史中，離婚始終是一件“昂貴”的、“不光彩”的事，而當(dāng)下離婚已變成一種“日?！背绦颉W美評(píng)論家認(rèn)為，“在社會(huì)成為一個(gè)整體之前，在不能自主的人可以依靠社會(huì)福利事業(yè)之前，給個(gè)人以自由、滿足和唯物主義信念會(huì)使家庭有機(jī)體受到威脅，社會(huì)道德淪喪?！盵1]當(dāng)下解除婚姻關(guān)系究竟是個(gè)人深思熟慮后的審慎決策，還是個(gè)人因自我膨脹、思想混亂、缺乏強(qiáng)大的道德指針和傳統(tǒng)支持而隨波逐流，對(duì)之給予結(jié)論性判斷不免有武斷之嫌。但不可否認(rèn)，在家庭關(guān)系和感情經(jīng)歷趨于多樣化和個(gè)性化的同時(shí)，“絕對(duì)的、不可觸犯的指令性力量越來越弱”，來自宗教或團(tuán)體的規(guī)則，乃至法律規(guī)范所確定的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)趨于沒落。[2]

社會(huì)學(xué)家貝克認(rèn)為，女性進(jìn)入勞動(dòng)市場，家庭紐帶與供養(yǎng)結(jié)構(gòu)發(fā)生徹底變化，工業(yè)社會(huì)結(jié)構(gòu)在私人領(lǐng)域發(fā)生“崩潰”，個(gè)體化的內(nèi)在矛盾也摧毀了人們“反思性現(xiàn)代化和個(gè)體化而共同生活的能力的基礎(chǔ)”。[3]吉登斯認(rèn)為，基于性和感情的“純粹關(guān)系”[注]在吉登斯看來，純粹關(guān)系意味著“與另一個(gè)人的親近而持久的情感維系”。作為一個(gè)限定概念而非描述概念，親密關(guān)系指的是一種“情境”，“它只是因?yàn)橐粋€(gè)人可以從與另一個(gè)人的緊密聯(lián)系中有所獲，這樣一種情境只有在關(guān)系雙方都對(duì)關(guān)系滿意的情況下才能持續(xù)下去?！眳⒁姲矕|尼·吉登斯所著的《親密關(guān)系的變革：現(xiàn)代社會(huì)中的性、愛和愛欲》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2001年版，第77頁。使得個(gè)人生活的大規(guī)模民主化成為可能，但“純粹關(guān)系”越是成為個(gè)人生活的“原型”，其“自相矛盾”就越清晰，并產(chǎn)生分裂后果，譬如平等協(xié)商與信守承諾、短命的性刺激與持久地關(guān)心他人等。[4]福山關(guān)注到，發(fā)達(dá)社會(huì)的“大分裂”最為顯著的變化就發(fā)生于“生育、家庭及兩性關(guān)系”領(lǐng)域，家庭的重要性被“削弱”，核心家庭的“衰落”導(dǎo)致家庭不能“自身再生”。[5]鮑曼嘲諷對(duì)性的消費(fèi)取代了對(duì)愛的追求后，消費(fèi)者的“不安和苦惱”如同“喜悅和享受”一樣常見。[6]有西方學(xué)者追問道：“‘自我’實(shí)體怎么能夠在沒有相互盡義務(wù)或相互信任、相互依賴的關(guān)系中發(fā)展和延續(xù)呢？……這對(duì)于兒童和未來時(shí)代的社會(huì)團(tuán)結(jié)又意味著什么呢？”[7]

婚姻家庭變革范圍遠(yuǎn)不限于歐美地區(qū)。進(jìn)入晚期資本主義的西方社會(huì)只是這一場世界性人類婚姻家庭大變革的發(fā)起者，當(dāng)代中國婚姻家庭也不可避免地涉身其中，為這一潮流所席卷。20世紀(jì)80年代起，國內(nèi)持續(xù)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展使得家庭物質(zhì)生活條件日益富足，大規(guī)模的人口流動(dòng)使得個(gè)體性不斷增強(qiáng)，推行計(jì)劃生育政策的結(jié)果是家庭規(guī)模明顯縮小，由此導(dǎo)致家庭的生產(chǎn)、消費(fèi)、撫育等功能逐漸外移，上述變化在20世紀(jì)90年代中后期更趨明顯。我國的婚姻狀況正發(fā)生著“量”(低離婚率、低再婚比例向高離婚率、高再婚比例轉(zhuǎn)變)與“質(zhì)”(一次性、終身性婚姻向多婚次、階段性婚姻轉(zhuǎn)變)的雙重變化，婚姻家庭呈現(xiàn)出“多元”、“散漫”的狀態(tài)。[8]

離婚率[注]2005年以前，我國民政部公布的離婚率計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是，以當(dāng)年全國離婚人口數(shù)除以當(dāng)年人口總數(shù)；自2006年起，民政部門改變了離婚率計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，即以當(dāng)年全國離婚對(duì)數(shù)除以當(dāng)年人口總數(shù)。這一轉(zhuǎn)變有著學(xué)術(shù)力量的推斷。徐安琪等學(xué)者認(rèn)為，我國民政部門公布的離婚率虛高，原因在于我國計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)與國際計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不一致，計(jì)算結(jié)果是國際通行標(biāo)準(zhǔn)的2倍。參見楊東曉所著的《徐安琪：糾正錯(cuò)誤的離婚率，挺難》，原載于《新世紀(jì)周刊》2007年第4期，第28頁。變化是超越于個(gè)體離婚事件，用以分析、鑒定離婚這一社會(huì)現(xiàn)象本身的重要概念。如果把判定社會(huì)現(xiàn)象的標(biāo)準(zhǔn)——理想標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)、自然標(biāo)準(zhǔn)[9]——應(yīng)用于中國婚姻家庭穩(wěn)定性的判斷，能夠很明顯地發(fā)現(xiàn)，婚姻家庭的理想標(biāo)準(zhǔn)、自然標(biāo)準(zhǔn)與統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)之間存在著極大反差。例如公眾一般會(huì)認(rèn)為，婚姻家庭的幸福、美滿建立于婚姻穩(wěn)定、家庭和睦的基礎(chǔ)之上，這與我國離婚率持續(xù)多年快速增長形成反差——我國離婚率從1985年的0.44‰上升到2010年的2‰。[注]我國離婚率變化參見《中國統(tǒng)計(jì)年鑒》(2011年)，“21-33 婚姻服務(wù)情況”，國家統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)站，http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2011/indexch.htm，訪問日期為2013年1月1日；民政部：《社會(huì)服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》(1986—2010)，民政部——規(guī)劃財(cái)務(wù)司，http://cws.mca.gov.cn/article/tjbg/?2，最后訪問日期為2014年2月18日?，F(xiàn)代社會(huì)都會(huì)把基于某種原因的離婚行為視為“正常”，但這并不意味著婚姻解體的社會(huì)趨向本身是正常的。婚姻家庭的變革(包括離婚行為的單方意志化)如今已成為人文社會(huì)科學(xué)反思現(xiàn)代主義的重要議題。離婚的常見與高發(fā)未必是社會(huì)的“進(jìn)步”表現(xiàn)，至少在眾多西方學(xué)者的言論著述里，沒有足夠的理由使讀者們相信上述狀況是正常的。

婚姻家庭是一個(gè)價(jià)值充斥的研究領(lǐng)域，其深刻地體現(xiàn)著國家、社會(huì)與個(gè)人之間的關(guān)系。在一定程度上，國家能夠改變家庭關(guān)系，塑造家庭結(jié)構(gòu)，并建構(gòu)關(guān)于何謂合宜的家庭模式和恰當(dāng)?shù)募彝バ袨榧坝^念。在自由主義盛行的美國，與20世紀(jì)50年代或60年代相比，盡管當(dāng)前婚姻家庭結(jié)構(gòu)及模式已發(fā)生了顛覆性的變化(趨于流動(dòng)化、易變性、重組性)，但是涉及到家庭領(lǐng)域的公共議題并需要制定政策和法律時(shí)，“代表國家的美國政府依然強(qiáng)有力地發(fā)揮其保守主義影響，推崇體現(xiàn)中產(chǎn)階級(jí)價(jià)值的現(xiàn)代家庭模式?！倍谥袊橐黾彝ド钭兓杆俨粊営?0世紀(jì)60年代至90年代的美國，“什么是與中國現(xiàn)在的家庭形成對(duì)照的傳統(tǒng)家庭呢？是所剩寥寥的儒家大傳統(tǒng)，還是久違了的毛澤東時(shí)代的傳統(tǒng)？在中國這樣一個(gè)近現(xiàn)代以來變革重重的東方國家，中國人到底推崇什么樣的家庭價(jià)值？在經(jīng)驗(yàn)研究的基礎(chǔ)上如何抽象出與中國的發(fā)展相符合的婚姻家庭模式？這些問題與這個(gè)時(shí)代熱烈討論的社會(huì)科學(xué)研究的社會(huì)建構(gòu)性問題聯(lián)系緊密?！盵注]在美國，20世紀(jì)50、60年代建構(gòu)了“現(xiàn)代家庭理想模式”，從結(jié)構(gòu)功能主義視角對(duì)家庭進(jìn)行理論構(gòu)建，即家庭中男人承擔(dān)工具性角色，建立起家庭與外部世界的連接；女人被賦予表達(dá)性角色，維系著家庭內(nèi)部的團(tuán)結(jié)。男人和女人的角色區(qū)分，與社會(huì)分為公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域兩個(gè)部分相對(duì)應(yīng)。參見陳璇所著的《走向后現(xiàn)代的美國家庭：理論分歧與經(jīng)驗(yàn)研究》，原載于《社會(huì)》2008年第4期，第175～176、183～184頁。

如果說傳統(tǒng)中國社會(huì)結(jié)構(gòu)的基本原理是“家—國”一體，因匯聚親情、倫理與道德，家庭成為國人倫理精神和意義世界的“守護(hù)神”，那么經(jīng)歷了革命改造、社會(huì)運(yùn)動(dòng)、經(jīng)濟(jì)理性侵蝕這“三次沖擊”，家庭凝聚力、家庭成員間義務(wù)感與忠誠感的淡化已成為不爭的事實(shí)。[10]當(dāng)下中國家庭關(guān)系迅速理性化與世俗化。那么又如何“在新的文化視域里思考家庭”，“在新的社會(huì)結(jié)構(gòu)里為家庭的戰(zhàn)略地位重新定位”，并且培養(yǎng)和塑造“有愛心、有家庭責(zé)任感的現(xiàn)代有德之人”？[11]就此而言，與婚姻家庭相關(guān)的社會(huì)變遷是一種正在發(fā)生的“社會(huì)事實(shí)”。社會(huì)發(fā)展與一般社會(huì)變遷的區(qū)別在于，發(fā)展具有“方向性”，“方向性是一種社會(huì)價(jià)值”。[12]當(dāng)下，婚姻家庭變遷能否被認(rèn)為是社會(huì)“發(fā)展”還有待商榷。

二、使離婚正?；姆芍贫缺旧聿徽?/h2>

古典社會(huì)學(xué)研究中蘊(yùn)含“正?！鄙鐣?huì)與“病理”社會(huì)的命題。這源于迪爾凱姆對(duì)社會(huì)中兩種既存現(xiàn)象的區(qū)分?！耙环N是應(yīng)該怎樣就怎樣的現(xiàn)象，可以稱為常態(tài)的或者規(guī)則的現(xiàn)象；另一種是應(yīng)該這樣，但它偏偏不是這樣的現(xiàn)象，可以稱為病態(tài)的或者不規(guī)則的現(xiàn)象?！盵13]社會(huì)學(xué)研究者認(rèn)為，社會(huì)學(xué)有揭示異常性與賦予正常性的歷史使命與時(shí)代課題，“社會(huì)學(xué)的所謂激進(jìn)性格，其實(shí)就是指它應(yīng)該具備從社會(huì)的常態(tài)之中看出‘不正?！囊庾R(shí)和能力——從正常中發(fā)現(xiàn)異常，從異常中看出正常，這就是人們向往的社會(huì)學(xué)之想象力?！盵9]

20世紀(jì)60、70年代歐美婚姻家庭制度的重大變革之一是，法律和公共道德從婚姻領(lǐng)域中撤退。這一退出不僅發(fā)生在結(jié)婚時(shí)，還發(fā)生在婚姻生活存續(xù)期間以及離婚過程中?；橐霰灰暈椤耙环N為了達(dá)到自我實(shí)現(xiàn)和自我滿足的私人關(guān)系。婚姻中的公共利益，即婚姻的社會(huì)目的已被遺忘了”。這加劇了婚姻的脆弱性。[14]自20世紀(jì)末起，在社會(huì)國家與福利國家的理念之下，歐美各國的婚姻家庭法又進(jìn)行了最新一輪的修訂，修訂后的婚姻家庭規(guī)范既體現(xiàn)了“婚姻家庭關(guān)系的多元化，關(guān)注家庭成員個(gè)體發(fā)展，保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利與自由的現(xiàn)代婚姻理念，也關(guān)注家庭整體的發(fā)展，注重平衡家庭的整體利益和家庭成員的個(gè)體利益，注重保護(hù)婦女、兒童等弱者的利益，強(qiáng)化國家公權(quán)力對(duì)婚姻家庭領(lǐng)域的介入與保護(hù)?！盵15]整體上看，歐美國家婚姻家庭立法的最新修訂更為注重和強(qiáng)化婚姻家庭的社會(huì)價(jià)值和作用，保護(hù)婚姻家庭中弱勢方的利益，維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定成為極為重要的立法目的。[16～20]

歐美國家婚姻家庭法的新一輪修訂是對(duì)婚姻家庭生活變革作出的制度回應(yīng)。在新中國成立之初，國家大力推行1950年《婚姻法》，試圖用《婚姻法》重塑婚姻家庭結(jié)構(gòu)和關(guān)系，繼而完成改造社會(huì)的任務(wù)，國家權(quán)力介入婚姻關(guān)系的程度前所未有。進(jìn)入20世紀(jì)60年代直至改革開放初期，家庭政策和司法政策的目標(biāo)定位于鞏固家庭，絕少有司法認(rèn)可的正當(dāng)離婚理由，即有婚姻家庭被極大程度地保護(hù)著，而不是認(rèn)可婚姻家庭的解體和重組行為。改革開放后期以來，國家政策除了推行計(jì)劃生育以外，對(duì)于婚姻家庭關(guān)系的干預(yù)較少。國家對(duì)家庭政策的態(tài)度反映了一種國家主義立場，并走向兩個(gè)極端——從國家包羅萬象、過多干預(yù)和侵入，到漠不關(guān)心、無所作為。[21]

我國現(xiàn)行《婚姻法》只有51條，是現(xiàn)在世界上條文較少的《婚姻法》之一。立法積極倡導(dǎo)婚姻自由(包括結(jié)婚自由和離婚自由)，規(guī)定過于寬松。盡管《婚姻法》對(duì)離婚理由采用的是具體示例理由加抽象彈性條款的立法方式，可是在我國司法實(shí)踐中，同歐美國家一樣，法院認(rèn)可的離婚理由已逐漸由具體原因轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄笤颉６覈痘橐龇ā酚譀]有日本、法國、英國、德國等國的“困難條款”或者“殘酷條款”(保護(hù)婚姻一方當(dāng)事人和子女，避免因離婚而陷入經(jīng)濟(jì)或其他方面的嚴(yán)重困難)。夫妻雙方協(xié)議登記離婚之前不能總是得到充分的調(diào)解，婚姻登記部門對(duì)離婚申請(qǐng)有時(shí)不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審核，且登記離婚的費(fèi)用極低(僅為9元人民幣)。這樣自由的離婚制度在西方國家?guī)缀醪豢蓪?。從某種意義上說，我國現(xiàn)已成為世界上“離婚最自由的國家之一”。[22]

在中國社會(huì)趨于市場化和商業(yè)化的過程中，家庭財(cái)產(chǎn)制度也發(fā)生了極大改變。1980年的《婚姻法》舍“家庭共同財(cái)產(chǎn)”而取“夫妻共同財(cái)產(chǎn)”，體現(xiàn)了與市場經(jīng)濟(jì)相符合的對(duì)個(gè)人權(quán)利的強(qiáng)調(diào)。2001年修訂后的《婚姻法》及3個(gè)司法解釋“不斷瓦解”夫妻共同財(cái)產(chǎn)制。有關(guān)婚姻家庭財(cái)產(chǎn)的立法與司法解釋的總體取向是按照“愛情歸愛情，婚姻歸婚姻”的邏輯，其背后有關(guān)婚姻家庭的法律想象是“AA制契約婚姻”，其不僅動(dòng)搖了家庭穩(wěn)定的最后防線，也嚴(yán)重削減了離婚訴訟中調(diào)解的實(shí)質(zhì)意義。[23]更為激進(jìn)的批評(píng)則認(rèn)為，《婚姻法》及3個(gè)司法解釋趨于資本主義化和個(gè)人主義化，其將《婚姻法》從“人身關(guān)系法”變成“投資促進(jìn)法”。[24]以《婚姻法解釋(三)》為典型，體現(xiàn)了“審判權(quán)本位主義……不僅掏空了法律的公共理性，而且直接損害了司法的公共理性?！盵25]

當(dāng)下需要思考的問題是，我國婚姻制度的理念、價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)是什么？無論是“寧拆十座廟，不破一樁婚”的限制離婚傳統(tǒng)觀念，還是改革開放以前政府實(shí)施的鞏固婚姻家庭政策對(duì)離婚問題所持的反對(duì)態(tài)度，以及20世紀(jì)90年代以前一直被倡導(dǎo)的社會(huì)主義婚姻道德，似乎都難當(dāng)此任?；橐黾彝リP(guān)系的變革帶來價(jià)值和行為層面的茫然與無所適從——解放抑或不安、自主抑或團(tuán)結(jié)。當(dāng)下，國家應(yīng)該在何種程度上以何種方式介入到個(gè)人生活中，這不僅涉及制度規(guī)范，還涉及觀念文化。此外，如何在維系社會(huì)整合與個(gè)人自由之間保持平衡，這也是一個(gè)值得反思與深入探討的問題。

三、嚴(yán)格限制和放任意愿的兩種司法極端

在新中國60余年的司法實(shí)踐中，人民法院針對(duì)婚姻家庭糾紛(以離婚糾紛為主體)的審判工作在不同時(shí)期背負(fù)著不同的政治任務(wù)和社會(huì)職能：離婚案件審理作為促進(jìn)社會(huì)改造、實(shí)現(xiàn)社會(huì)解放的重要手段和途徑，是20世紀(jì)50年代的特殊產(chǎn)物；當(dāng)封建婚姻制度被否定、推翻之后，倡導(dǎo)社會(huì)主義婚姻觀念、維護(hù)婚姻關(guān)系穩(wěn)定，就成為20世紀(jì)50年代中后期至80年代(部分延續(xù)到90年代)人民法院審理離婚糾紛的司法目標(biāo)；[26]20世紀(jì)90年代中期以來，離婚案件審理的政治意義和社會(huì)意義已明顯弱化，離婚糾紛被視為私人問題，當(dāng)事人的意愿在很大程度上被認(rèn)可；近年來，面對(duì)離婚率的持續(xù)快速增長，婚姻解體趨勢加劇，婚姻家庭穩(wěn)定性的脆弱再次被視為社會(huì)問題，但已不再被提升到政治問題的高度?！霸谏鐣?huì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型過程中,家庭也不只是經(jīng)濟(jì)實(shí)體或生活單位，它既可能是政府設(shè)置、調(diào)整‘國家—個(gè)人’關(guān)系的一個(gè)重要的結(jié)構(gòu)性因素(如福利單位)，也可能是國家控制政治秩序的一個(gè)操作性因素?！盵27]

最高人民法院總結(jié)新中國成立60余年來離婚糾紛審判實(shí)踐并認(rèn)為，“新修訂的《婚姻法》，更加強(qiáng)調(diào)婚姻自由、男女平等，強(qiáng)化愛情與義務(wù)相統(tǒng)一的基本道德要求?！薄皭矍榕c義務(wù)相統(tǒng)一”著實(shí)讓人費(fèi)解，因?yàn)橥ǔ１磉_(dá)是“權(quán)利與義務(wù)相一致”、“自由與責(zé)任相一致”，權(quán)利與自由、義務(wù)與責(zé)任不僅僅是主觀認(rèn)識(shí)和觀念，更重要的是行為，真實(shí)的行為才有法律意義；基于“愛情”可能促成婚姻并組織家庭，但《婚姻法》的調(diào)整對(duì)象不可能定位于“愛情”，“愛情”與“婚姻”不是相互吻合、可通約、可互用的概念。這也可以解釋為何在司法實(shí)踐中，非婚同居與婚姻關(guān)系應(yīng)區(qū)別對(duì)待。最高審判機(jī)關(guān)認(rèn)為，“目前我國婚姻家庭關(guān)系正發(fā)生著巨大變化，婚姻家庭的倫理規(guī)范也呈現(xiàn)出多元化、易變性等特點(diǎn)，婚姻糾紛案件的變化正是這一現(xiàn)象的指向標(biāo)”。[28]這一總結(jié)是符合現(xiàn)實(shí)的，但司法機(jī)關(guān)沒有對(duì)之予以積極的司法回應(yīng)，即司法審判的社會(huì)目標(biāo)是什么？堅(jiān)持的司法原則是什么？與之相應(yīng)的訴訟程序又該如何構(gòu)建？

離婚訴訟實(shí)踐變革是三大動(dòng)因相互作用的結(jié)果，即社會(huì)變遷及婚姻家庭變革，婚姻家庭文化對(duì)當(dāng)事人訴訟觀念和行為的影響，司法權(quán)力的運(yùn)行體制、司法目標(biāo)及權(quán)力技術(shù)。僅就體制性因素而言，近年來我國離婚訴訟實(shí)踐變化的主要影響因素并非是《婚姻法》修訂帶來的制度變革，而是訴訟程序、司法目標(biāo)、司法管理體制的變革，即離婚案件審理與普通民事案件趨同，提高司法效率、完成量化的績效考核要求成為極為重要的司法目標(biāo)，而離婚案件審理的社會(huì)目的卻相對(duì)模糊。人民法院裁判職能與角色的“模糊”不僅體現(xiàn)在《婚姻法》條文或司法解釋中，而且也體現(xiàn)在司法實(shí)踐中。下面舉筆者調(diào)研中了解到的案例以說明。

案件1：男方父母在20世紀(jì)40年代末組成了漢俄跨國跨族家庭，男方其他親屬都在20世紀(jì)60年代去了前蘇聯(lián)，只留其一人在中國，在郵電局工作，負(fù)責(zé)架電話線。男方有酗酒惡習(xí)，酒后經(jīng)常毆打女方。女方多次來法院起訴離婚，法官通過調(diào)解將其勸回。數(shù)次法官調(diào)解結(jié)束后，還親自把女方送回家。男方不同意離婚，卻一直不能改掉酗酒和家庭暴力的惡習(xí)。有幾次女方半夜跑到法官家敲窗戶，說男方毆打她。法官這樣解釋自己為何沒有判決離婚：“他們有雙胞胎兒子，剛1歲，太小了，離婚孩子怎么辦？男的打老婆，但對(duì)孩子挺好?！倍嗄旰?，法院還是判決這對(duì)夫妻離婚，兒子都由男方撫養(yǎng)，他們已經(jīng)到了上小學(xué)的年齡。

案件2：當(dāng)事人都是“80后”，均無固定職業(yè)，結(jié)婚不到半年，女方就與男方分居。3個(gè)月后女方起訴要求離婚，理由是男方“性無能”。法官則稱，“其實(shí)是虛假理由，就是事實(shí)也不是法定離婚理由”。男方不同意離婚，但也非真實(shí)意愿，他要求女方歸還其擅自取走的6萬元存款。男方稱，這筆錢是其母親給自己做生意用的。開庭前，法官就此事詢問女方，女方不承認(rèn)有私自取款行為。男方提供了銀行賬戶，要求法庭調(diào)取證據(jù)。法庭查實(shí)取款簽名的就是女方。法官此后通過各種方式均找不到女方，最后找到女方母親出攤位的市場才送達(dá)了開庭通知。開庭時(shí)，女方又辯稱，錢是她取的，她沒有私自使用，都給了男方，但沒有向法庭提供任何證據(jù)。法官非常生氣，因?yàn)榕揭欢日f謊，就寫了一份判決書，判決不予離婚，想拖一拖女方。拿給庭長簽字時(shí)，庭長說該案應(yīng)該判決離婚。這位法官重寫了判決書，判決離婚，判令女方返還男方3萬元，女方私自取走的6萬元被認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。

從上述案例中可以看出，前一個(gè)案例只是簡單地堅(jiān)持一種處理模式——盡量維系所有現(xiàn)存的婚姻，尤其是一方不同意離婚且有未成年子女的案件；后一個(gè)案例似乎是向非單一處理模式轉(zhuǎn)變，問題在于無論是判決不予離婚還是判決離婚對(duì)原告都沒有實(shí)質(zhì)意義上的約束。即便是判決不予離婚，原告也還是可以選擇再訴，判決不予離婚只是延遲了原告迅速擺脫婚姻這一目的的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)閷?duì)于原告來說，并不存在婚姻角色的規(guī)約，如家庭責(zé)任、相互義務(wù)以及夫妻共處的合宜方式等。后一個(gè)案例的當(dāng)事人是典型的“婚姻自主，但不自立”，[29]雙方的婚姻事實(shí)是“簡易”的。但如此，夫妻是什么、家庭還能留下什么、是否婚姻應(yīng)該包含更深邃更根本的東西？對(duì)于承辦法官而言，無論是一次起訴判決離婚還是二次起訴判決離婚，均不存在裁判違法的問題，該案雙方感情是否破裂屬于法官自由裁量的事項(xiàng)。

我國的《婚姻法》“在離婚、財(cái)產(chǎn)分割和子女監(jiān)護(hù)權(quán)的規(guī)定方面都給婚姻雙方當(dāng)事人最大的合同自由……然而，合同安排必須在好的法律規(guī)則下進(jìn)行……在婚姻合同中，雙方的投資和收益流在時(shí)間上完全是不同時(shí)的，這往往造成先獲得收益的一方有毀約的機(jī)會(huì)主義傾向性?！盵30]換言之，在經(jīng)濟(jì)理性和消費(fèi)文化的侵蝕下，家庭成員的“自我中心式個(gè)人主義”或者“極端實(shí)用的個(gè)人主義”不斷滋生、膨脹，人民法院面對(duì)基于這一類原因的離婚糾紛越來越多，司法審判很大程度上是對(duì)當(dāng)事人解除婚姻關(guān)系意愿的確認(rèn)。如果說嚴(yán)格限制離婚曾導(dǎo)致當(dāng)事人利他主義的透支(案例1)，那么離婚標(biāo)準(zhǔn)寬松化正導(dǎo)致當(dāng)事人利己主義的濫用(案例2)。對(duì)于糾紛的裁判主體而言，“重要的并不在于‘一一問理’的姿態(tài)，而是聽訟的方式和追求。”[31]

四、理想家庭建構(gòu)與婚姻家庭制度重構(gòu)

建構(gòu)理想婚姻家庭模式，重構(gòu)婚姻制度，以及完善婚姻家庭糾紛審理的司法程序，不是寄望于如當(dāng)年一樣控制離婚、恢復(fù)強(qiáng)制性的“鞏固婚姻”的基層權(quán)力協(xié)作機(jī)制(人民調(diào)解、登記調(diào)解與司法調(diào)解相互結(jié)合，嚴(yán)格限制離婚請(qǐng)求)，而是在重新定位家庭與社會(huì)、家庭與國家關(guān)系的基礎(chǔ)上，為婚姻與家庭賦權(quán)，為家庭提供相應(yīng)的公共服務(wù)和社會(huì)支持，并非單向度地強(qiáng)調(diào)個(gè)體的婚姻自由。原因在于，“家庭既是社會(huì)資本的源泉，又是社會(huì)資本的傳輸者。”[注]福山從犯罪、家庭、信任與價(jià)值觀念等方面入手，分析發(fā)達(dá)國家中社會(huì)資本的變化趨勢，即“社會(huì)機(jī)能失調(diào)”。家庭解體、單親家庭、非婚生育，在其看來是“十分消極的社會(huì)發(fā)展”。 參見弗朗西斯·福山所著的《大分裂：人類本性與社會(huì)秩序的重建》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2002年版，第25～26、54頁。在此意義上，重建家庭、重建社區(qū)和重建社會(huì)成為密切相關(guān)的問題。“理想家庭或最佳家庭處于不斷的構(gòu)建之中”，反思的目的“不是表述一個(gè)完善的社會(huì)，而只是勾勒出一個(gè)可能優(yōu)于現(xiàn)在的社會(huì)?！盵32]當(dāng)下針對(duì)婚姻家庭關(guān)系的“個(gè)人主義”、“實(shí)用主義”轉(zhuǎn)向(至少這一變化已經(jīng)初露端倪)，在個(gè)體化的平等、自由維度外，強(qiáng)調(diào)關(guān)系型的關(guān)懷、責(zé)任維度，應(yīng)作為中國理想婚姻家庭模式建構(gòu)的重要思考維度。

“轉(zhuǎn)型期的中國社會(huì)政策賦予了家庭重要的社會(huì)保護(hù)責(zé)任，但對(duì)家庭的支持卻非常有限。”[33]中國家庭面對(duì)能力趨于弱化而壓力卻不斷增大的雙重挑戰(zhàn)?；橐鲋贫扰c家庭政策定位不清晰，既損害了家庭自身的生存環(huán)境和家庭共同體的利益，也制約了社會(huì)的健康良好發(fā)展。在轉(zhuǎn)型時(shí)期，“如何擴(kuò)展和強(qiáng)化政府在家庭這個(gè)私人領(lǐng)域的公共服務(wù)功能， 建立良好的公共服務(wù)支持體系，設(shè)計(jì)合適的家庭友好型公共政策，成為迫在眉睫的公共議題”。[34]當(dāng)下，國家視角下的婚姻家庭，既不再是基層權(quán)力體制的控制對(duì)象，也不應(yīng)被視為自我管理、自我服務(wù)的自治體?；橐鲋贫扰c家庭政策的修訂完善，應(yīng)以提高家庭發(fā)展能力、增強(qiáng)家庭功能為目的。

破裂主義或曰無過錯(cuò)離婚，一方面使得人們減少了對(duì)家庭特定資產(chǎn)的投資(例如居而不婚、婚而不育等)，同時(shí)也增加了夫妻間的“不當(dāng)”行為(例如不忠、欺騙、家庭暴力等)，這是一種世界性的現(xiàn)象?；橐龇ǖ闹匾饔弥痪驮谟谝?guī)制一方擅自解除婚姻的機(jī)會(huì)主義傾向性，保護(hù)婚姻當(dāng)事人的信賴?yán)妗！俺晒橐鏊枰南嗷ヒ蕾嚾Q于信任，而可能只有具有法律約束力的承諾可以提供這種信任?！盵35]僅就離婚制度而言，以無過錯(cuò)的破裂原則作為保障離婚自由權(quán)利的基本原則和裁判標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也需在立法中對(duì)離婚自由予以適度限制，并設(shè)立相關(guān)救濟(jì)和保護(hù)制度措施，以平衡離婚糾紛當(dāng)事人及其家庭成員間的利益關(guān)系。在婚姻家庭糾紛審理方面，設(shè)立家事審判機(jī)構(gòu)，重構(gòu)家事訴訟制度，實(shí)現(xiàn)家事訴訟程序獨(dú)立化，應(yīng)作為改革完善民事訴訟程序的重要內(nèi)容之一。就司法程序目標(biāo)而言，司法機(jī)關(guān)要做的是如何基于“保守”地“尊重”(審慎地尊重當(dāng)事人意愿)這一司法立場來審理離婚訴訟：尊重的對(duì)象是當(dāng)事人的合意及其權(quán)利，但前提是保障離婚涉外不利影響的最小化，即未成年子女損害的最小化。在這一問題上，即便是當(dāng)事人有協(xié)議，法庭也應(yīng)予以嚴(yán)格審查?！氨Ｊ亍迸c“審慎”的司法立場是在糾紛處理中傳遞責(zé)任觀念，避免不負(fù)責(zé)任地單方遺棄。司法裁判應(yīng)合法、合宜、妥當(dāng)、合乎情理，尤其是在財(cái)產(chǎn)處理事項(xiàng)上需平衡爭訴當(dāng)事人的利益，并保障司法裁判對(duì)于子女撫養(yǎng)事項(xiàng)作出最佳安排。

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