陳子楠

（中國政法大學(xué) 北京 100088）

我國羈押必要性審查的反思與重構(gòu)

陳子楠

（中國政法大學(xué) 北京 100088）

刑事審前程序中對被羈押的犯罪嫌疑人的羈押必要性審查程序?qū)τ诒Ｕ戏缸锵右扇说暮戏?quán)利具有十分重要的理論與實(shí)踐意義。從司法實(shí)踐中反映的情況來看，我國的羈押必要性審查程序還存在制度與理論等方面的諸多問題。應(yīng)從法定權(quán)利、審查程序、救濟(jì)機(jī)制三個(gè)方面對我國羈押必要性審查程序進(jìn)行司法改造，以更好地滿足打擊犯罪和保障人權(quán)的雙重制度價(jià)值。

審前程序；羈押必要性審查；司法化改造

2012新《刑事訴訟法》確立了我國的羈押必要性審查程序，對于完善我國羈押審查制度和保障被羈押的犯罪嫌疑人的人權(quán)有著十分重要的理論與實(shí)踐意義。然而，實(shí)踐反饋，該程序在實(shí)際運(yùn)行中還存在一些問題。筆者擬從實(shí)踐、制度、理論三個(gè)角度反思我國羈押必要性審查程序的相關(guān)問題，并提出重構(gòu)我國羈押必要性審查程序的制度設(shè)想。

一、實(shí)踐維度——基于該程序執(zhí)行情況的檢視

從總體上看,目前我國多地檢察機(jī)關(guān)都在積極適用申請羈押必要性審查程序，不少地區(qū)專門出臺了羈押必要性審查程序的相關(guān)實(shí)施細(xì)則或暫行規(guī)定，如?？谑袡z察院出臺了《羈押必要性審查實(shí)施細(xì)則(試行)》并下發(fā)全市各派駐看守所檢察室執(zhí)行[1]。從數(shù)據(jù)上看，2013年全國檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕879817人，批捕率為82.8%，經(jīng)羈押必要性審查做出建議釋放或者變更強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人為23894人，占全部批準(zhǔn)逮捕人數(shù)的2.72%①。以北京市某區(qū)檢察院為例，2013年1月至2014年4月，該院啟動(dòng)羈押必要性審查程序，并實(shí)際做出變更強(qiáng)制措施決定或向有關(guān)部門提出變更強(qiáng)制措施建議共計(jì)45件49人（詳見圖表1）②。由表中的數(shù)據(jù)不難看出：首先，相較于2013年全年29件32人而言，2014年僅前4個(gè)月就有16件17人，體現(xiàn)了新《刑事訴訟法》實(shí)施以來羈押必要性審查工作不斷深化的發(fā)展趨勢；其次，從羈押必要性審查程序的啟動(dòng)方式來看，依職權(quán)啟動(dòng)案件數(shù)是依申請啟動(dòng)案件數(shù)的近3倍，檢察機(jī)關(guān)在程序的啟動(dòng)方面發(fā)揮著更大的作用；最后，從部門分類來看，公訴部門和監(jiān)所檢察部門審查案件數(shù)占總數(shù)的91.11%，偵查環(huán)節(jié)中案件數(shù)比重很小，說明檢察機(jī)關(guān)開展羈押必要性審查的主要環(huán)節(jié)集中在審查起訴階段。

表1 ：北京市某區(qū)檢察院羈押必要性審查開展情況（2013年1月至2014年4月）

另一方面，羈押必要性審查程序在司法實(shí)踐中存在的問題：首先，從上文數(shù)據(jù)可以看出，經(jīng)由羈押必要性審查程序變更強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人占批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人總數(shù)的比例過低，該程序的實(shí)際適用率還有待提高。其次，檢察機(jī)關(guān)職能部門職責(zé)分工不盡合理，如在偵查階段證據(jù)收集工作還未完成，偵查監(jiān)督部門變更強(qiáng)制措施的困難較大。第三，在羈押必要性審查的問題上公安司法機(jī)關(guān)認(rèn)識尚未統(tǒng)一，溝通協(xié)調(diào)不暢，公安機(jī)關(guān)擔(dān)心變更強(qiáng)制措施后犯罪嫌疑人可能有逃跑、自殺、毀滅證據(jù)的危險(xiǎn)，法院則擔(dān)心難以保證被告人到案。最后，檢察機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)僅具有提出變更強(qiáng)制措施的建議權(quán)而無決定權(quán)。

二、制度維度——基于法律規(guī)定的評述

2013年開始實(shí)施的新《刑事訴訟法》第93條規(guī)定，“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施?！蔽覈b押必要性審查程序的建立，有利于填補(bǔ)現(xiàn)行強(qiáng)制措施救濟(jì)機(jī)制的空白，彌補(bǔ)1996年《刑事訴訟法》第73條關(guān)于“采取強(qiáng)制措施不當(dāng)”的審查僅限于批準(zhǔn)采取強(qiáng)制措施之時(shí)，而不包括采取強(qiáng)制措施之后羈押必要性條件變化情況的缺陷，將對羈押必要性條件的審查由靜態(tài)轉(zhuǎn)為動(dòng)態(tài)。此外，新《刑事訴訟法》建立逮捕后的羈押必要性審查程序，也是為了明確逮捕的訴訟保障功能，遏制以往在實(shí)踐中審前羈押異化為偵查的附庸，甚至異化為向犯罪嫌疑人變相逼取口供的手段，“以捕代偵”的現(xiàn)象，解決我國實(shí)踐中嚴(yán)重的超期羈押問題。

但同時(shí)也應(yīng)該看到我國羈押必要性審查程序雛形初具，相關(guān)法律還存在一系列亟待解決的問題。第一，審查主體的職能分工不清。橫向上看，檢察機(jī)關(guān)公訴、偵監(jiān)、監(jiān)所三部門均有羈押必要性審查的職能，造成重復(fù)勞動(dòng)、審查主體混亂；縱向上看，職務(wù)犯罪案件羈押必要性審查是由做出逮捕決定機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)審查，還是由本級機(jī)關(guān)的偵監(jiān)、公訴部門審查存在法律空白。第二，缺乏審查時(shí)間的要求。新《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋對羈押必要性審查與逮捕決定之間的時(shí)間間隔，審查的次數(shù)限制，在哪些訴訟階段應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查等問題都沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，均由檢察機(jī)關(guān)視案件具體情況自由裁量，難以保證檢察機(jī)關(guān)積極履行職責(zé)。第三，缺乏審查方式的規(guī)定。新《刑事訴訟法》規(guī)定審查的主體是檢察機(jī)關(guān)，但是對審查的具體方式卻未做出明確的規(guī)定。例如，是通過書面方式還是通過言詞方式審查，被告人及其法定代理人、辯護(hù)人是否可以參加羈押必要性審查程序并發(fā)表意見、提供證據(jù)，犯罪行為的被害人及其法定代理人是否可以參加該程序等問題法律及司法解釋都沒有做出規(guī)定。第四，審查的結(jié)果的缺乏效力。依據(jù)新《刑事訴訟法》的規(guī)定，對于經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)不需要繼續(xù)羈押的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施，而有關(guān)機(jī)關(guān)只需將處理的情況通知人民檢察院，并沒有遵行的強(qiáng)制效力。在實(shí)踐中，有關(guān)機(jī)關(guān)是否能夠真正落實(shí)檢察機(jī)關(guān)提出的糾正意見存在疑問。第五，缺乏對審查結(jié)果的救濟(jì)程序。對于檢察機(jī)關(guān)做出的繼續(xù)羈押的決定，或者檢察機(jī)關(guān)做出予以釋放或變更強(qiáng)制措施的建議后，有關(guān)機(jī)關(guān)不接受的情況，是否必須告知被告人及其法定代理人、近親屬或辯護(hù)人，被告人及其法定代理人、近親屬或辯護(hù)人是否可以通過復(fù)議或申訴等渠道進(jìn)行權(quán)利的救濟(jì)，新《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋都沒有做出規(guī)定。

三、理論維度——基于打擊犯罪與保障人權(quán)相統(tǒng)一的理念

羈押必要性審查程序在司法實(shí)踐中出現(xiàn)諸多問題的原因是多方面的，但是最主要的原因是，在我國刑事訴訟中，在審前程序中獲得釋放并非被羈押的犯罪嫌疑人的法定權(quán)利，在強(qiáng)調(diào)打擊犯罪而忽視人權(quán)保障的犯罪控制理念的影響下，我國的羈押必要性審查程序更多地呈現(xiàn)出行政治罪的傾向，缺乏對被羈押犯罪嫌疑人司法救濟(jì)權(quán)利的保障制度。

（一）審前釋放并非被羈押者的法定權(quán)利。

我國《憲法》和新《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋都沒有將獲得審前釋放規(guī)定為犯罪嫌疑人依法所享有的權(quán)利，進(jìn)而法律也沒有賦予犯罪嫌疑人及其法定代理人、辯護(hù)人申請羈押必要性審查的權(quán)利，羈押必要性審查程序由檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行。依據(jù)新《刑事訴訟法》第95條的規(guī)定，被羈押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人有權(quán)申請變更強(qiáng)制措施。從文義上看，該條并未排除犯罪嫌疑人對羈押必要性審查的申請權(quán)。但是，即使將該條理解為犯罪嫌疑人有權(quán)對羈押必要性審查提出申請，依據(jù)該條提出的申請也只能根據(jù)訴訟進(jìn)行的不同階段分別向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院提出，而不是一律向檢察機(jī)關(guān)提出。由各辦案機(jī)關(guān)自行審查，結(jié)論的公正性和準(zhǔn)確性很難得到保證。

從域外的經(jīng)驗(yàn)來看，在英美法中，審前羈押（pretrial detention）是指刑事被告人在開庭審理前因不能繳納已確定的保釋金或已被拒絕準(zhǔn)予保釋而被暫時(shí)拘禁③。而羈押的必要性是指只有在確實(shí)有必要對犯罪嫌疑人予以羈押、采用羈押替代措施無法保障訴訟順利的前提下，方可適用羈押[2]。在美國，被逮捕的人在審前釋放中的利益與美國憲法第五修正案正當(dāng)程序條款所隱含的無罪推定有關(guān)[3]。雖然該推定在審判之前并沒有正式發(fā)揮作用，但是美國聯(lián)邦最高法院已經(jīng)意識到：“除非保留審前保釋權(quán)，否則經(jīng)過幾個(gè)世紀(jì)的斗爭才爭取來的無罪推定將會失去意義”[4]。美國聯(lián)邦最高法院曾把被逮捕的人在審前釋放中的利益稱為強(qiáng)大和基本的利益[5]。另一個(gè)法院在判例中也提出，被羈押人在自由方面的基本利益“從憲法上的重要性而言，僅次于生命本身”[6]。與美國審前釋放的憲法性權(quán)利不同，英國將犯罪嫌疑人被保釋的權(quán)利規(guī)定在專門法中，如英國《1976年保釋法》（Bail Act 1976）第4條規(guī)定它所適用的人“應(yīng)被準(zhǔn)許保釋，除非明細(xì)表1中另有規(guī)定”。因此，在被指控者第一次出現(xiàn)在治安法官面前以及隨后在治安法院或刑事法院出庭，直到被定罪或宣告無罪，他都享有保釋的權(quán)利。在治安法官拒絕保釋后，在刑事訴訟的相應(yīng)階段，犯罪嫌疑人仍然可以基于保釋的權(quán)利向高等法院或刑事法院提出保釋申請[7]。

大陸法系國家現(xiàn)今也愈發(fā)重視在刑事訴訟的審前程序中對犯罪嫌疑人權(quán)利的保護(hù)，如法國通過一系列的法律對其《刑事訴訟法》進(jìn)行了許多重大的修改。其中，為了更好地保護(hù)公民的權(quán)利，1970年7月17日名為“保護(hù)公民權(quán)利”的法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡量減少審判前的羈押，使審判前的羈押僅僅成為特別情形；2000年6月15日通過的關(guān)于加強(qiáng)保護(hù)無罪推定與受害人權(quán)利的法律進(jìn)一步明確了自由法官在實(shí)行先行羈押中的作用[8]。而在亞洲的日本，按照日本《刑事訴訟法》的規(guī)定，被告人具有保釋請求權(quán)，但犯罪嫌疑人沒有這種權(quán)利[9]。但是作為犯罪嫌疑人對羈押的防御性權(quán)利，日本《刑事訴訟法》第87條規(guī)定，當(dāng)法官認(rèn)為不存在逮捕理由和必要的時(shí)候，可以根據(jù)申請，或者根據(jù)職權(quán)撤銷逮捕。犯罪嫌疑人對于這種申請的裁決可以提起準(zhǔn)抗告。

綜上所述，無論英美法系或大陸法系，在審前被釋放或者對逮捕的必要性進(jìn)行審查都是犯罪嫌疑人依法享有的權(quán)利。由此，一方面針對羈押必要性的審查通常是由當(dāng)事人申請啟動(dòng)；即使在兼采當(dāng)事人申請啟動(dòng)與法院依職權(quán)啟動(dòng)兩種模式時(shí)，法院依職權(quán)啟動(dòng)往往也是作為當(dāng)事人申請啟動(dòng)的補(bǔ)充。另一方面，法院有保障被逮捕者被審前釋放之權(quán)利的義務(wù)，只要不存在法定的禁止性情形，被逮捕者就應(yīng)當(dāng)被釋放，否則即可援引該權(quán)利向上級法院提出上訴或申請。

（二）司法構(gòu)造的缺位。

按照我國《刑事訴訟法》規(guī)定，審判前的逮捕措施由偵查機(jī)關(guān)提請檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督部門審查批準(zhǔn)或決定，對于決定的異議也是由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行復(fù)議和復(fù)核；新設(shè)立的逮捕后的羈押必要性審查程序同樣是由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。由此，我國現(xiàn)行的羈押批準(zhǔn)與審查制度主要由檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)，法院并不參與刑事審判前的任何訴訟活動(dòng)，而只能在審判階段就被告人的定罪與量刑問題作出裁決，且很少在庭審中涉及羈押合法性和必要性的問題。另一方面，法院的定罪與量刑往往還要受到公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)審前羈押措施的牽制，如果被告人在審前階段受到長期的羈押，法院在定罪時(shí)最低刑期也一般會超過被告人被羈押期限，以避免因公安司法機(jī)關(guān)的超期羈押而產(chǎn)生國家賠償?shù)呢?zé)任，嚴(yán)重?fù)p害了被告人的訴訟權(quán)利。

根據(jù)我國《憲法》和《人民檢察院組織法》的規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在刑事訴訟中作為專門的訴訟監(jiān)督機(jī)關(guān)，有權(quán)對偵查和審判活動(dòng)是否合法有效實(shí)行法律監(jiān)督，并根據(jù)公安機(jī)關(guān)的提請審查批準(zhǔn)逮捕。但是，檢察機(jī)關(guān)同時(shí)又是偵查機(jī)關(guān)之一和國家唯一的公訴機(jī)關(guān)，具有積極追求犯罪嫌疑人、被告人被定罪的現(xiàn)實(shí)利益?！皺z察機(jī)關(guān)無法對其本身遵守法律程序的問題進(jìn)行有效的監(jiān)督，在維護(hù)程序法有效實(shí)施問題上也存在著利益沖突問題，在嚴(yán)格遵守法律程序與確保勝訴方面經(jīng)常面臨艱難的選擇”[10]。

司法公正的首要條件是裁判者在爭訟雙方保持中立，不偏不倚，這必然要求排除各種外來的干預(yù)，特別是來自裁判機(jī)構(gòu)內(nèi)部的利益沖突。在刑事訴訟中，獨(dú)立的司法權(quán)使面臨公共權(quán)力侵害的被追訴者可以與國家追訴機(jī)關(guān)進(jìn)行一場平等的理性的抗?fàn)帲駝t，“刑事訴訟將很難不異化為一種行政性的治罪活動(dòng)”[11]，被追訴者的合法權(quán)利將難以得到切實(shí)的保障。新《刑事訴訟法》授權(quán)檢察機(jī)關(guān)作為逮捕后羈押必要性審查主體的制度設(shè)計(jì)是檢察機(jī)關(guān)懲罰犯罪和保障人權(quán)兩種職權(quán)利益沖突以及偵查機(jī)關(guān)“自我批準(zhǔn)，自我審查”體制的進(jìn)一步延伸。因此，雖然理論上和制度上檢察機(jī)關(guān)對羈押的必要性存在一定的司法審查的機(jī)制，但是該制度本身即缺乏司法審查應(yīng)具有的中立性與權(quán)威性。不僅如此，法院被排除在羈押必要性審查的制度框架之外，使得引入源自西方的司法審查、令狀主義和司法救濟(jì)機(jī)制缺少基本的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。這就必然導(dǎo)致刑事審前程序行政治罪的傾向進(jìn)一步加劇，羈押必要性審查緩解超期羈押現(xiàn)象，保障被羈押者權(quán)利的程序價(jià)值大打折扣。“或許，檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督地位的存在，在相當(dāng)程度上阻礙了中國司法審查機(jī)制的建立”[12]。如果不結(jié)束檢察機(jī)關(guān)在審查羈押必要性程序中的主體地位，確立法院為中心的審查機(jī)制，我國在羈押必要性的法律控制問題上就很難實(shí)現(xiàn)訴訟形態(tài)的回歸，也就難以遏制逮捕后羈押必要性審查非司法化的傾向。

（三）司法救濟(jì)制度的缺位。

現(xiàn)代司法強(qiáng)調(diào)對公權(quán)力侵害個(gè)人權(quán)利的行為提供救濟(jì)，特別是對公權(quán)力的司法審查，要求“系統(tǒng)規(guī)律地為那些因具體的機(jī)關(guān)決定而遭受侵害的個(gè)人提供救濟(jì)”[13]。對審前羈押的司法救濟(jì)則可以概括為對受到審前羈押的犯罪嫌疑人對羈押措施的合法性、必要性、比例性和公正性等問題向法院提起訴訟，要求法院就此作出裁決的一種救濟(jì)途徑。

聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（以下簡稱聯(lián)合國《兩權(quán)公約》）第9條第4款規(guī)定：“任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有資格向法庭提起訴訟，以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法時(shí)命令予以釋放。”對非法逮捕或拘禁提出訴訟，由法庭決定逮捕或拘禁是否合法，這是被逮捕或拘禁者享有的主動(dòng)的司法救濟(jì)權(quán)利。第9條第4款與第3款所規(guī)定的“被迅速帶見法官或其他司法官員”的權(quán)利存在差異。司法救濟(jì)由被羈押者自己啟動(dòng)，具有主動(dòng)性，而司法審查則具有被動(dòng)性，更強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)的審查義務(wù)。同時(shí)，司法救濟(jì)權(quán)也是被羈押者抵御不合理或不合法羈押的重要法律屏障，對被羈押者人權(quán)的保障具有十分重要的作用。

在我國，沒有專門針對審前羈押的司法救濟(jì)程序。正如前文所述，新《刑事訴訟法》第95條僅僅是規(guī)定被追訴人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人對于超期羈押的有權(quán)要求解除強(qiáng)制措施，同時(shí)變更強(qiáng)制措施的申請也不是統(tǒng)一向法院提出，法院對于審前羈押的必要性、合法性等問題沒有審查和作出裁決的權(quán)力。這與國際司法準(zhǔn)則的規(guī)定存在很大的差距。羈押司法救濟(jì)制度的缺失也使得司法實(shí)踐中多是由相關(guān)的公安司法機(jī)關(guān)對被羈押一方提出的申請進(jìn)行行政式的審查并作出審查決定，當(dāng)事人對結(jié)果沒有上訴或申訴的途徑，導(dǎo)致超期羈押問題嚴(yán)重，司法程序社會減壓閥的功能喪失。

三、對策建議——基于羈押必要性審查程序的司法化改造

針對我國羈押必要性審查程序存在的問題，應(yīng)當(dāng)以法律的形式確定獲得審前釋放是被羈押的犯罪嫌疑人的基本權(quán)利，通過完善我國的刑事審前司法程序，確立法院在羈押必要性審查中的中立和公正裁判地位，構(gòu)建被羈押的犯罪嫌疑人通過司法途徑實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的相關(guān)機(jī)制，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（一）將獲得釋放作為被羈押者的法定權(quán)利。

聯(lián)合國《兩權(quán)公約》中第9條第3款賦予“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人”三項(xiàng)權(quán)利，包括被迅速帶見法官或其他司法官員的權(quán)利，在合理的時(shí)間內(nèi)接受審判或被釋放的權(quán)利，以及被暫時(shí)釋放等待審判的權(quán)利。其中關(guān)于被暫時(shí)釋放等待審判的權(quán)利，聯(lián)合國《兩權(quán)公約》明確規(guī)定，“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則，但可規(guī)定釋放時(shí)應(yīng)保證在司法程序的任何其他階段出席審判，并在必要時(shí)報(bào)到聽候執(zhí)行判決。”被暫時(shí)釋放等待審判的權(quán)利是羈押例外原則和依據(jù)必要的保證作出釋放的職權(quán)這兩者相加的結(jié)果[14]。也即犯罪嫌疑人因保障訴訟順利進(jìn)行而被羈押應(yīng)當(dāng)符合最后手段性的特點(diǎn)，羈押應(yīng)當(dāng)屬于例外而非常態(tài)，在不妨礙審判的情況下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采取羈押的替代措施。被羈押的人有權(quán)要求在合理的時(shí)間內(nèi)被釋放，但同時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證出席審判和執(zhí)行判決的義務(wù)。此外，《聯(lián)合國非拘禁措施最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（以下簡稱《東京規(guī)則》）在審前階段一節(jié)中第6條“避免審前拘留”的前兩款規(guī)定：“審前拘留應(yīng)作為刑事訴訟程序的最后手段加以使用，并適當(dāng)考慮對被指稱犯法行為的調(diào)查和對社會及受害者的保護(hù)”，應(yīng)盡量在早期階段采用替代審前羈押的措施，也即審前羈押措施應(yīng)具有最后性和必要性。

我國已經(jīng)簽署聯(lián)合國《兩權(quán)公約》，應(yīng)當(dāng)按照公約的要求對我國刑事司法法律法規(guī)逐步進(jìn)行必要的修改，以期最終批準(zhǔn)該公約。當(dāng)前，我國刑事法律中沒有規(guī)定被羈押人在審前獲得釋放的權(quán)利，與國際刑事司法準(zhǔn)則及法治國家的標(biāo)準(zhǔn)還有一定的距離。不僅如此，我國新《刑事訴訟法》第2條規(guī)定“尊重和保障人權(quán)”，其中首要的就是保障被追訴人即犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的權(quán)利，保障被追訴人的權(quán)利是保障人權(quán)的重心所在[15]。

由此，應(yīng)當(dāng)從保障被追訴者基本權(quán)利的角度出發(fā)，將被羈押人的犯罪嫌疑人在審前獲得釋放權(quán)利的法定化，促進(jìn)我國刑事司法法律體系與國際刑事司法準(zhǔn)則的接軌，保障審前被羈押的犯罪嫌疑人的人權(quán)，為刑事訴訟中公安司法機(jī)關(guān)公正地履行職權(quán)和被羈押的犯罪嫌疑人充分維護(hù)自身合法權(quán)益奠定堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

（二）我國羈押必要性審查程序的司法重構(gòu)。

根據(jù)我國新《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查，但是從羈押必要性審查的司法實(shí)踐情況看，這種審查機(jī)制的實(shí)施往往難以奏效，原因就在于審查本身的行政化傾向嚴(yán)重，缺乏起碼的訴訟構(gòu)造。

我國檢察機(jī)關(guān)除法律監(jiān)督職能外，還負(fù)有對刑事案件提起公訴的職能，在司法實(shí)踐中本身即具有追訴犯罪的傾向，難以在羈押必要性的審查中發(fā)揮中立裁判的作用，其決定對于被追訴一方而言始終缺乏必要的公正性與權(quán)威性。另一方面，正如前文所述，按照新《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部對羈押必要性審查職能的劃分也存在主體混亂、重復(fù)勞動(dòng)等問題，影響了審查的效率。但是無論是偵監(jiān)、公訴、監(jiān)所部門都無法承擔(dān)起訴訟全過程中對羈押必要性的審查職責(zé)，而檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部又不存在一個(gè)既可以介入刑事訴訟各環(huán)節(jié)，又可以在羈押必要性審查中始終保持中立和權(quán)威的機(jī)構(gòu)。

此外，依據(jù)聯(lián)合國《兩權(quán)公約》的規(guī)定，在審查主體上，對羈押的異議應(yīng)當(dāng)向“法庭提起訴訟”，而非行政機(jī)關(guān)或其上級機(jī)關(guān)。這里的法院，不僅包括一般的法院，還包括特別法院，包括行政法院、憲法法院和軍事法院。如果只允許被關(guān)押的人向上級警察當(dāng)局提出異議是不夠的[16]。因此，“應(yīng)當(dāng)將是否存在超期羈押或繼續(xù)羈押的理由是否成立的審查權(quán)交給人民法院”[17]。在檢察機(jī)關(guān)做出逮捕的決定之后，人民法院可以依職權(quán)，也可以依據(jù)被羈押人的申請，對審前羈押的必要性進(jìn)行司法審查。由于對審前羈押是否具有必要性的判斷在很大程度上依賴于法官在犯罪嫌疑人被捕之后當(dāng)面的和具體的審查，無法僅通過一般性的書面審查得以實(shí)現(xiàn)。所以審查應(yīng)當(dāng)采取聽審的形式，由做出逮捕決定的檢察機(jī)關(guān)和被羈押的犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人就羈押的必要性進(jìn)行辯論。在審查內(nèi)容方面，聯(lián)合國《兩權(quán)公約》沒有做出明確的規(guī)定。但是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為羈押必要性的審查應(yīng)當(dāng)包含程序與實(shí)體兩個(gè)方面，若僅僅針對程序內(nèi)容而忽略實(shí)體內(nèi)容，如罪行輕重等，將使得審查的有效性大打折扣。最后，對于沒有羈押必要的，法院應(yīng)當(dāng)裁決變更為取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等羈押替代性措施，或者予以釋放。

（三）我國羈押必要性審查救濟(jì)機(jī)制構(gòu)建。

“無救濟(jì)則無權(quán)利”。即使法律對權(quán)利和自由規(guī)定得非常完備和全面，但是如果在這些權(quán)利和自由受到侵害之后，被侵害的個(gè)人無法得到有效的法律救濟(jì)，那么，這些法律上的權(quán)利和自由都將成為一紙空文?！稏|京規(guī)則》第6條第3款規(guī)定“罪犯應(yīng)有權(quán)就審前拘留問題向司法機(jī)關(guān)或其他獨(dú)立的主管當(dāng)局提出上訴”。

在法院就被羈押的犯罪嫌疑人審前羈押的必要性作出司法裁決之后，若被羈押的犯罪嫌疑人對法院維持羈押或變更強(qiáng)制措施的裁決不服，可以向上一級法院上訴，上一級法院應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性予以復(fù)查，以作出終局性的裁定。對于上訴法院對羈押必要性的審查方式，可以借鑒國外的規(guī)定，如德國規(guī)定“可以”而非“必須”采取言辭審理的方式，法國規(guī)定法官應(yīng)當(dāng)在聽取檢察院、被告人或其律師的意見后作出決定。結(jié)合我國的實(shí)際情況，可以規(guī)定對被羈押的犯罪嫌疑人的上訴一般采取書面審查的方式，在必要的情況下可以聽取檢察機(jī)關(guān)和辯護(hù)律師的意見。上訴法院發(fā)現(xiàn)不存在羈押的必要性的，應(yīng)當(dāng)立即解除對犯罪嫌疑人的羈押或采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等替代性措施。

四、結(jié)語

“完善人權(quán)司法保障制度”是我國當(dāng)前司法改革的一個(gè)重要著力點(diǎn)。作為保障刑事被追訴者人權(quán)的重要內(nèi)容，我國羈押必要性審查程序不僅對解決嚴(yán)重的超期羈押和以偵代捕等現(xiàn)象有著十分重要的現(xiàn)實(shí)意義，而且為維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利提供了堅(jiān)實(shí)可靠的程序保障，有助于最終實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的訴訟價(jià)值。

[注釋]：

①、②筆者于2014年6月25-26日參加了在北京師范大學(xué)召開的“取保候?qū)徟c羈押必要性研討會”，相關(guān)數(shù)據(jù)來源于研討會中發(fā)言人的報(bào)告。

③Pretrial detention:The holding of a defendant before trial on criminal charges either because the established bail could not b posted or because release was denied.See Bryan A.Garner(ed.).2004.Black’s Law Dictionary 8th ed.. Minnesota:West Group.p1352.

[1]正義網(wǎng).海口檢察院出臺監(jiān)所檢察羈押必要性審查實(shí)施細(xì)則[EB/OL]．http://www.jcrb.com/procuratorate/ jckx/201305/t20130503_1102811.html，2014年9月20日.

[2]卞建林.論檢察[M].北京:中國檢察出版社,2013：190.

[3]In re Winship,397 U.S.358(1970);see Joshua Dressler,Understanding Criminal Law§7.03(4th ed,2006).

[4]Stack v.Boyle,342 U.S.1,4(1951).

[5]United States v.Salerno,481 U.S.739,744,749(1987).

[6]Van Atta v.Scott,618 P.2d 210,214(Cal.1980).

[7][英]約翰·斯普萊克.英國刑事訴訟程序（第九版）[M]．徐美君，楊立濤譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2006：119.

[8][法]貝爾納·布洛克.法國刑事訴訟法[M]．羅結(jié)珍譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2009：54-56.

[9][日]田口守一.刑事訴訟法[M]．張凌，于秀峰譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2010：103.

[10]陳瑞華.刑事訴訟的中國模式[M]．北京:法律出版社,2010：328.

[11]陳光中.刑事訴訟法[M]．北京:北京大學(xué)出版社,2012：94.

[12]陳瑞華.未決羈押制度的實(shí)證研究[M]．北京:北京大學(xué)出版社,2004：40.

[13][美]歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩，羅納德·M·列文.行政法和行政程序概要[M]．黃列譯.北京:中國社會科學(xué)出版社, 1996：44.

[14]陳光中，楊宇冠.《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》與我國刑事訴訟[M]．北京:商務(wù)印書館,2005：132.

[15]陳光中.《中華人民共和國刑事訴訟法》修改條文釋義與點(diǎn)評[M]．北京:人民法院出版社,2012：3.

[16]程味秋，[加]楊誠，楊宇冠.聯(lián)合國人權(quán)公約和刑事司法文件匯編[M]．北京:中國法制出版社,2000：44.

[17]陳光中.論檢察[M]．北京:中國檢察出版社，2013.

On Reflection and Reconstruction of Custody Necessity Review In China

CHEN Zi-nan

The custody necessity review to criminal suspects will have very important theoretical and practice significance to guarantee their legitimate rights in criminal pretrial procedure.In judicial practice, there are still problems existing in aspects of systems and theories in China.So,we should reform custody necessity review procedures in three aspects:legal rights,reviewing procedure and relief mechanism,aiming to achieve better values in combating crimes and guarantee human rights.

Pretrial Procedure;Custody Necessity Review;Judicial Reform

DF7

A

1674-5612（2014）06-0043-07

（責(zé)任編輯：李宗侯）

2014-05-29

陳子楠，（1988- ），男，江蘇鹽城人，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士生，研究方向：刑事訴訟法學(xué)。