陳曉偉

霸王條款并不是一個(gè)法律概念，而是凝聚了強(qiáng)烈感情色彩的情緒化表達(dá)。對(duì)此，有學(xué)者這樣定義：所謂“霸王條款”，主要是指一些經(jīng)營(yíng)者單方面制定的逃避法定義務(wù)，減免自身責(zé)任的不平等的格式合同。霸王條款是指生產(chǎn)者或經(jīng)營(yíng)者在格式合同中規(guī)定的，違反公平、誠(chéng)信等民法基本原則且損害格式合同相對(duì)人的條款。

通知、聲明、告示、店堂告示、行業(yè)慣例等大量存在于消費(fèi)領(lǐng)域，公用企業(yè)和依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者，如銀行，保險(xiǎn)，郵政，電信，水電氣等，沿襲舊體制下的規(guī)定或僅從自身利益出發(fā)制定出的行業(yè)慣例，對(duì)消費(fèi)者利益多方限制，嚴(yán)重侵犯消費(fèi)者的權(quán)益。

中國(guó)市場(chǎng)上“霸王條款”的抗?fàn)幨罚侵袊?guó)消費(fèi)者不斷成熟，中國(guó)消費(fèi)者保護(hù)體系不斷健全的一個(gè)映照，梳理這個(gè)粗略的線條，有助于看清市場(chǎng)的進(jìn)步和消費(fèi)者權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒，有積極意義。

中消協(xié)首發(fā)問(wèn)難“霸王條款”

中國(guó)消費(fèi)者反抗“霸王條款”歷史，發(fā)端于2004年，在當(dāng)年的“3·15”國(guó)際消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)日這天，中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)公告稱，凡是在2004年1月1日至2004年7月底前，消費(fèi)者在購(gòu)買、使用商品或接受服務(wù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)明顯不公平的格式條款，或明顯有失公平的行業(yè)慣例，均可以向當(dāng)?shù)叵M(fèi)者協(xié)會(huì)舉報(bào)并可以發(fā)表自己的點(diǎn)評(píng)意見(jiàn)。

這是中國(guó)市場(chǎng)首次出現(xiàn)的在官方機(jī)構(gòu)引領(lǐng)下的民意表達(dá)，也正式吹響了向“霸王條款”開(kāi)炮的號(hào)角。

當(dāng)年評(píng)選出的“2004年度十大不平等格式條款”，對(duì)人們消費(fèi)生活中司空見(jiàn)慣的“霸王條款”，像“電信卡不退余額”、“有線電視年費(fèi)逾期切斷信號(hào)”、“退預(yù)定房沒(méi)收定金”、“最終解釋權(quán)成擋箭牌”等行業(yè)規(guī)則，進(jìn)行了揭露和評(píng)點(diǎn)，引發(fā)全國(guó)消費(fèi)維權(quán)熱潮。

但是這一年，中消協(xié)的攻勢(shì)也像重拳打在棉花上。據(jù)報(bào)道，中消協(xié)涉及電信、郵政、房地產(chǎn)、物業(yè)服務(wù)、汽車等5個(gè)行業(yè)共29大項(xiàng)霸王條款的3次公開(kāi)點(diǎn)評(píng)，有多半企業(yè)沒(méi)有修改和回應(yīng)，一度讓中消協(xié)陷入尷尬境地，甚至導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)中消協(xié)的效力產(chǎn)生懷疑。但中消協(xié)公開(kāi)表示，“將采取多種手段與霸王條款抗?fàn)幍降住！?/p>

有星星之火，就有希望。

這一年，有關(guān)行政管理機(jī)關(guān)也開(kāi)始向“霸王條款”宣戰(zhàn)。2004年7月30日，在經(jīng)過(guò)專家長(zhǎng)達(dá)數(shù)月的分析論證后，浙江省工商局向社會(huì)公示了該省13家銀行的79份消費(fèi)貸款合同中的八大類問(wèn)題條款，并向銀行發(fā)出限期修改并必須到工商機(jī)關(guān)審查備案的“最后通牒”。到年底的時(shí)候，該省14家所有省級(jí)銀行的52份消費(fèi)貸款合同終于全部通過(guò)省工商局的備案審查。

2005年12月28日晚，在北京飯店舉行的“CCTV2004中國(guó)經(jīng)濟(jì)年度人物”頒獎(jiǎng)盛典上，中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)走上了領(lǐng)獎(jiǎng)臺(tái)，這是當(dāng)年“年度中國(guó)經(jīng)濟(jì)人物”中唯一的一個(gè)法人組織，它獲得了“年度社會(huì)公益獎(jiǎng)”。在頒獎(jiǎng)典禮上，評(píng)審委員會(huì)對(duì)中消協(xié)是這樣評(píng)價(jià)的：“長(zhǎng)期致力維護(hù)社會(huì)公平，它不斷針對(duì)一些壟斷行業(yè)的格式合同相繼做出點(diǎn)評(píng)，涉及金融、房地產(chǎn)、保險(xiǎn)、旅游等各個(gè)方面，維護(hù)百姓權(quán)益立場(chǎng)十分鮮明?！边@是社會(huì)各界對(duì)中消協(xié)挑戰(zhàn)不平等格式合同條款行為的肯定。

個(gè)人訴微軟“霸王條款”

歷七年獲勝

2012年，曾轟動(dòng)一時(shí)的我國(guó)首例消費(fèi)者起訴微軟公司霸王合同案歷經(jīng)7年終究塵埃落定，鄭州消費(fèi)者郭力終于等來(lái)了北京高院的一紙判決書(shū)，法院終審判決確認(rèn)微軟軟件協(xié)議中有4項(xiàng)屬于霸王條款，微軟公司敗訴。這場(chǎng)官司從鄭州打到北京，耗時(shí)7年，面對(duì)這份長(zhǎng)達(dá)40頁(yè)的終審判決，郭力本人也感慨良多，他在勝訴后表示，他只想得到一個(gè)消費(fèi)者應(yīng)該享受的權(quán)利和應(yīng)有的尊嚴(yán)，并希望通過(guò)此事喚醒公眾維權(quán)的主動(dòng)性。

2006年7月6日，郭力在連邦軟件公司購(gòu)買了一套Windows XP軟件。回家安裝時(shí)發(fā)現(xiàn)，使用該軟件必須同意《許可協(xié)議》和《Microsoft軟件最終用戶許可協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》中的諸多限制性使用條件。這些不平等條款包括“不得在其他電腦上安裝使用”及“須遵守美國(guó)的法律”等內(nèi)容。經(jīng)過(guò)仔細(xì)閱讀，郭力發(fā)現(xiàn)協(xié)議中有28項(xiàng)條款顯失公平，對(duì)消費(fèi)者明顯不利。2006年下半年，郭力將起訴書(shū)遞交至北京市一中院。郭力請(qǐng)求法院確認(rèn)《許可協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》中約定的28項(xiàng)條款無(wú)效，判令微軟公司在報(bào)紙上刊登聲明，向其公開(kāi)賠禮道歉。

經(jīng)過(guò)逐條審查，法院最終確認(rèn)，在第三類協(xié)議條款中，“微軟公司對(duì)涉案軟件、OS組件及支持服務(wù)可能給用戶造成的任何損害均不承擔(dān)賠償責(zé)任（即使微軟公司事先已知發(fā)生此類損害的可能性）”等四條減輕或免除了微軟公司應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任和法定義務(wù)，已構(gòu)成我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《合同法》規(guī)定的格式條款無(wú)效情形。該4項(xiàng)條款被確認(rèn)為無(wú)效。

二審時(shí)，微軟方面主張，郭力并不符合涉案《許可協(xié)議》的訂立條件，其與微軟之間不存在合同關(guān)系，也不是合同的締約方，因此無(wú)權(quán)提起本案訴訟。微軟公司認(rèn)為，原審法院認(rèn)定無(wú)效的4個(gè)條款均約定了相同的適用條件，即“在適用法律所允許的最大范圍內(nèi)”，這個(gè)條件是指：許可人將在最大限度內(nèi)免除責(zé)任，但以法律規(guī)定為限，法律規(guī)定可以免除的許可人才免責(zé)，法律規(guī)定不可免除的，許可人依據(jù)法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。此外，責(zé)任限制條款不適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，郭力以涉案《許可協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》的相關(guān)條款無(wú)效提起訴訟，郭力雖然不是通過(guò)附隨硬件銷售的方式取得的涉案軟件，但郭力與涉案軟件中所附的《許可協(xié)議》和《補(bǔ)充協(xié)議》存在利害關(guān)系，一旦郭力通過(guò)附隨硬件銷售的方式取得微軟公司COEM版本的Windows XP中文家庭版軟件，則《許可協(xié)議》和《補(bǔ)充協(xié)議》的內(nèi)容即對(duì)其發(fā)生效力。因此，無(wú)論郭力就其購(gòu)買的涉案軟件是否與微軟公司或相應(yīng)的硬件制造商之間形成合同關(guān)系，其均有權(quán)主張《許可協(xié)議》和《補(bǔ)充協(xié)議》的相應(yīng)條款無(wú)效。最終，北京高院駁回了微軟公司的上訴，維持原判。

該案歷經(jīng)7年，廣受業(yè)界關(guān)注。中國(guó)工程院院士倪光南曾認(rèn)為，就河南市民郭力訴訟微軟Windows XP中的用戶協(xié)議條款一案，盡管一方是外國(guó)的跨國(guó)公司，另一方是個(gè)普通的中國(guó)人，但法院根據(jù)我國(guó)有關(guān)法律，對(duì)訴訟中沒(méi)有法律依據(jù)的部分不予支持，而對(duì)有法律依據(jù)的部分，依法判定微軟的用戶協(xié)議的某些條款無(wú)效，很好地體現(xiàn)了在法律面前人人平等。

郭力并非質(zhì)疑霸王條款第一人，在其之前，消費(fèi)者協(xié)會(huì)等組織和個(gè)人就已經(jīng)在不斷挑戰(zhàn)各類霸王條款。而質(zhì)疑微軟軟件“霸王條款”并通過(guò)訴訟方式公開(kāi)挑戰(zhàn)而勝訴的，目前郭力似乎仍然是國(guó)內(nèi)第一人。

合力圍剿傲慢蘋(píng)果終低頭

2012年6月19日，中消協(xié)聯(lián)合北京、天津、上海、重慶、江蘇、山東等省市消協(xié)共同發(fā)表了一份點(diǎn)評(píng)意見(jiàn)，直指蘋(píng)果公司的《APPLE維修條款》及《iP hone維修報(bào)告》中存在“霸王條款”。例如，《蘋(píng)果維修條款和條件》第六條規(guī)定：“在法律允許的最大范圍內(nèi)，蘋(píng)果及其關(guān)聯(lián)方在任何情況下均不承擔(dān)因提供維修而導(dǎo)致或根據(jù)任何其他法律理論所產(chǎn)生的任何特殊、間接、附帶、衍生損失（包括但不限于不可預(yù)見(jiàn)的利潤(rùn)損失）。上述限制不適用于死亡或人身傷害索賠……如果任何產(chǎn)品在蘋(píng)果保管期間損壞或丟失，或者因維修而導(dǎo)致任何其他損害或損失，在法律允許的范圍內(nèi)，蘋(píng)果的責(zé)任僅限于受損產(chǎn)品的維修或更換費(fèi)用?！?/p>

中消協(xié)對(duì)此認(rèn)為，該條款規(guī)定，蘋(píng)果及其關(guān)聯(lián)方在任何情況下不承擔(dān)因提供維修而導(dǎo)致的特殊、間接、附帶、衍生損失，對(duì)于產(chǎn)品在蘋(píng)果保管期間損壞或丟失，或因維修而導(dǎo)致任何其他損害或損失，只承擔(dān)受損產(chǎn)品的維修或更換費(fèi)用，這一規(guī)定大大減輕和免除了蘋(píng)果因自身過(guò)錯(cuò)可能承擔(dān)的民事責(zé)任，排除了消費(fèi)者的主要權(quán)利，違反了我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定。

其中最引發(fā)消費(fèi)者熱議的還包括“維修可用翻新件”和“維修造成產(chǎn)品損壞僅賠維修款”兩條。

中消協(xié)等維權(quán)單位鄭重勸諭蘋(píng)果公司，遵守中國(guó)法律，尊重中國(guó)消費(fèi)者的合法權(quán)益，正視自身存在的問(wèn)題，依法糾正違反中國(guó)法律、損害消費(fèi)者權(quán)益的做法。

2012年8月30日，中消協(xié)聯(lián)合省級(jí)消協(xié)（消委會(huì)）再度點(diǎn)評(píng)蘋(píng)果公司維修合同。而江蘇、青島等地工商部門也對(duì)蘋(píng)果相關(guān)授權(quán)服務(wù)商進(jìn)行了行政處罰。上海市工商局在國(guó)家工商總局要求下，約談蘋(píng)果貿(mào)易（上海）有限公司，督促其對(duì)維修合同中存在問(wèn)題的格式條款進(jìn)行修改。這是與蘋(píng)果霸王條款較量的第二階段，但在第二度點(diǎn)評(píng)后，蘋(píng)果采取了慣常的沉默應(yīng)對(duì)，再?zèng)]有反應(yīng)。

2013年央視“3·15”晚會(huì)對(duì)蘋(píng)果售后服務(wù)“雙重標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行曝光，該事件在全國(guó)范圍內(nèi)迅速引發(fā)關(guān)注。迫于壓力，2013年4月1日，蘋(píng)果在官網(wǎng)掛出CEO蒂姆·庫(kù)克的署名道歉信就其在中國(guó)市場(chǎng)的售后維修政策進(jìn)行了三項(xiàng)調(diào)整。但調(diào)整后的蘋(píng)果售后政策，其“霸王條款”仍未杜絕。比如，對(duì)于不屬于保修范圍的維修，被更換的零件或者產(chǎn)品的所有權(quán)仍歸蘋(píng)果公司，消費(fèi)者若要蘋(píng)果返回，需要向蘋(píng)果支付更換物品的全額費(fèi)用。實(shí)際上，無(wú)論是否屬于保修范圍，被更換的零件或者產(chǎn)品的所有權(quán)都屬于消費(fèi)者。另外，蘋(píng)果明確不保證在維修或者更換產(chǎn)品時(shí)不會(huì)導(dǎo)致程序或數(shù)據(jù)損失，也不保證對(duì)數(shù)據(jù)保密，且蘋(píng)果的責(zé)任僅限于受損產(chǎn)品的維修或更換費(fèi)用。這實(shí)際上是以格式條款的形式，減輕免除經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任，逃避對(duì)消費(fèi)者應(yīng)盡的數(shù)據(jù)保密義務(wù)。

2013年5月31日，重慶市工商局再次“圍剿”蘋(píng)果，發(fā)出限期10日改正的通知，對(duì)拒不修改并繼續(xù)使用的，將給予警告并處以一萬(wàn)元以下罰款。隨后，蘇寧電器重慶公司表示，將嚴(yán)格按照國(guó)家三包規(guī)定修改問(wèn)題條款。

截止2013年7月17日，51家“蘋(píng)果”在渝經(jīng)營(yíng)商均向消費(fèi)者承諾對(duì)蘋(píng)果售后條款進(jìn)行修改，維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。

至此，蘋(píng)后低頭，蘋(píng)果“霸王條款”塵埃落定。

不是開(kāi)始也不可能結(jié)束

北京叫停餐飲業(yè)“霸王條款”的行動(dòng)，又重新喚起了消費(fèi)者的權(quán)益意識(shí)，只要市場(chǎng)存在著對(duì)利益的追逐，只要存在著信息不對(duì)稱、力量不均衡的條件，“霸王條款”便不可能終結(jié)，它不是開(kāi)始，也決不是結(jié)束。人們只有喚醒沉醒著的維權(quán)意識(shí)，大膽地對(duì)所有不公平的失序行為勇敢說(shuō)“不”，我們的消費(fèi)市場(chǎng)才會(huì)逐步清明而有秩序，人們才能保有自信的對(duì)生活充滿信心。